Признаки и свойства права

Признаки, определяющие качественную новизну права	Свойства права
Экономическая основа	Нормативность
Воля населения	Общеобязательность
Назначение, цели задачи	Системность (внутренняя форма)
	Формальная определенность (внешняя форма)
	Динамизм
	Возможность государственного принуждения

Глава 6. Источники права

§ 1. Понятие “источник права”

Понятие “источник права” трактуется в теории по-разному. Некоторые ученые определили источник права как форму, в которой объектировано правило поведения – юридическая норма (Н. М. Коркунов). С. С. Алексеев определяет источник права как объектированный в документальном виде акт правотворчества. Главная причина расхождения в трактовке природы источника права находится в различном правопонимании. Л. И. Спиридонов понимает под источником права – процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества. Об источниках права говорят как о факторах, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля социальных групп общества и материальные условия жизни общества.

Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др.

Однако есть и более узкий смысл понятия “источник права”, указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.

По существу, речь идет о внешней форме права. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана:

во-первых, выразить нормативно закрепленную волю граждан и, в конечном счете, должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом;

во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа;

в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы;

в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Отдельные ученые относят к источникам права деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. Проблема источника права – прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный источник права является, по существу, формой участия государства в правообразовании. То, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению, либо судебными и административными прецедентами. Норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки правовой нормы. С другой стороны, форма бытия права есть тот же результат правотворчества. Не противопоставляется “деятельность” и “результат” при определении источника права и в зарубежной литературе. Так, например, английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными. А в прошлом веке российский ученый В. И. Сергеевич писал, что под источником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, созданная законно, под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон¹³.

В некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия источник права и форма права не совпадают. В обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права – деятельность судов по применению этих книг. Вместе с тем при рассмотрении закона различие понятий источника и формы права имеет гораздо меньшее значение, ибо деятельность соответствующих государственных органов по изучению законов, а также процедура принятия законов путем референдума, составляют особое понятие законодательного процесса, хотя особый порядок принятия законов является неотъемлемой частью, их характеристикой как источников права.

Под источником права следует, видимо, понимать обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве общеобязательных.

На протяжении долгих лет подход российских ученых к вопросу об источниках права отличался тремя особенностями. Это, во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. Плоды “черно-белого” подхода сегодня общеизвестны.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие “система источников права” обычно заменялось понятием “система законодательства”. Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – “нормативный акт”, “законодательство в широком смысле” – как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата.

Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают обозначать термином “источники права” источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) определять посредством словосочетания “источники правовых норм”.

Вместе с тем единство подхода к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический источник права есть “нечто, относящееся к форме права”. Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы, тот единственный “резервуар”, в котором пребывают юридические нормы, форму установления и выражения правовых норм и т.д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие – результат этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи – и то, и другое, объединяемое общим понятием “внешняя форма права”.

Наряду с этим отдельные ученые относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.

Однако различия между указанным подходом и позицией других ученых не столь принципиальны, как могут показаться на первый взгляд. Так, в том и другом случае вопрос рассматривают с позиций и формирования права, и форм его бытия. Однако то, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению, либо судебными и административными прецедентами. В последнем случае сама постановка вопроса: деятельность либо прецеденты, дает основание для вывода, что под источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, иными словами, - правотворческий акт.

В условиях нового политического мышления, когда право все чаще рассматривают как общечеловеческую ценность, именно в источниках права как форме, нередко нейтральной к своему социально-классовому содержанию, едва ли не прежде всего проявляется общесоциальное в праве. Вместе с тем система источников права еще не избавилась от “родимых пятен” командно-административной системы, и уровень ее цивилизованности пока явно недостаточен. В этих условиях перед правовой наукой со всей остротой встает вопрос о теоретической разработке механизма реального верховенства закона в условиях нового Содружества, оптимального соотношения и взаимодействия законов России и входящих в нее республик. Важным аспектом этой проблемы является вопрос о месте актов конституционного контроля Российской Федерации в системе источников права. Представляется, что процесс построения правового государства в нашей стране предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, судебной практики, правового обычая¹⁴.