47. Пробелы в праве, способы их восполнения.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующ зак-ве необходимых юр норм.

Важно учитывать два условия пробельности:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) должна отсут-ть конкретная норма права, призванная регул- данные фактические обстоятельства.

Сущ-ют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

• аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

• аналогия права (применение общих принципов права).

Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, например, в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Субсидиарное применение права - это разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.

Условия применения аналогии:

- отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай;

- рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования;

- законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, например, в административном праве в части дел об административных правонарушениях.

48. Реализация права: понятие, основные формы.

Реализация права — это процесс перевода абстрактных правовых предписаний на практику, т.е. в реальное поведение конкретных субъектов права.

Реализация права возможна в следующих четырех формах:

1. соблюдение — единственная пассивная форма реализации права; субъект права не совершает никаких действий, т.к. соблюдение права предполагает всего лишь ненарушение правовых норм (например, соблюдение правил дорожного движения)

2. исполнение — активная форма реализации права, в частности предполагается реализация юридических обязанностей. Осуществляется в интересах того субъекта, который наделен соответствующим правомочием (субъективным правом). Исполнение осуществляется субъектом сознательно и добровольно по его волеизъявлению (например, передача товара или денег по договору купли-продажи, уплата налогов и пр.)

3. использование — активная форма реализации права, которая предполагает воплощение субъектами права правомочий, предоставленных им правовыми нормами. Использование права зависит от воли субъекта — обладателя данного права, является его добровольным актом и осуществляется по его желанию (например, подача искового заявления в суд, участие в выборах и пр.)

4. применение — активная форма реализации права, которую принято называть особой формой реализации права, т.к. она осуществляется исключительно специальным субъектом — уполномоченным органом публичной власти или должностным лицом. Право реализуется в форме применения только в тех случаях, когда реализация права в других формах не достигла своего результата, т.е. когда не произошло воплощения в реальной жизни законных субъективных прав и юридических обязанностей. Результат применения права всегда воплощается в специальном документе — правоприменительном акте (акте применения права) (например, приговор суда).