§ 1. Поняття та кримінологічна характеристика антиконкурентних узгоджених дій

Функціонування розвинених ринкових відносин, в основі яких лежить багатоукладна економіка, передбачає створення рівних мож­ливостей для суб'єктів господарської діяльності, а також їх конку­ренцію, під якою розуміється змагальність суб'єктів господарю­вання, коли їхні самостійні дії обмежують можливості кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють виробництво тих товарів, яких потребує споживач.

Слід відзначити, що світова практика регулювання конкуренції започаткована ще 1880 року в США, з ухваленням Антитрестового акту Шермана. Цей документ забороняв монополізацію будь-якої галузі торгівлі та передбачав перелік покарань, які можна застосову­вати до порушників — від грошових штрафів до кримінальної відпо­відальності. Відтак у 1950 році був прийнятий Акт Келлара-Кефауера, що заборонив придбання акцій чи майна іншої фірми з негатив­ними наслідками для «будь-якої лінії комерції», внаслідок чого всі горизонтальні та вертикальні злиття і злиття конгломератів теж під­пали під дію антимонопольного законодавства. Ці акти в СІЛА ре­гулюють конкуренцію й дотепер.

Одним із фундаментальних принципів ЄС є свобода пересу­вання товарів, послуг і капіталу. Однак, кажучи про свободу, слід ка­зати й про її обмеження, особливо тоді, коли йдеться про захист конкуренції-

Антимонопольне законодавство країн — членів Європейського союзу складається з двох рівнів — основою є національні законодав­ства, інший рівень — це конкурентне право ЄС.

Правила конкуренції щодо приватних підприємств базуються на положеннях статей 81 і 82 Договору про ЄС, з яких випливають дві окремі, хоч і не позбавлені аналогії ситуації: зговори між підпри­ємствами (ст. 81) і зловживання домінуючим становищем (ст. 82).

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає економічну конкуренцію як змагання між суб'єктами господарю­вання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обігу товарів на ринку.

Відповідно до ст. 42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускається зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне об­меження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Стаття 228 Кримінального кодексу України передбачає кримі­нальну відповідальність за примушування до антиконкурентних уз­годжених дій, які заборонені законом про захист економічної кон­куренції шляхом насильства, чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди (ч. 1). Частина 2 цієї статті передбачає кримінальну відповідальність за такі дії, вчинені організованою групою осіб або особою, раніше судимою за цей злочин. Таким чином, кримінальний закон забезпечує пра­вову охорону основного об'єкта злочинного посягання — відносин чесної економічної конкуренції між суб'єктами господарювання. Як додатковий обов'язковий об'єкт даного злочину, залежно від способу його вчинення, можуть виступати відносини власності, здоров'я або психічна недоторканність людини. Усі заборонені ст. 228 КК України дії охарактеризовані узагаль­неним терміном «примушування». Отже, ці дії у випадках, перед­бачених цією статтею, вчиняються для того, щоб примусити особу, яка керує діяльністю суб'єкта господарювання, контролює чи впли­ває на таку діяльність (директор, голова правління, голова або член наглядової ради, власник, засновник, акціонер, що володіє значним пакетом акцій тощо) до вчинення всупереч її волі дій (підписання угоди, видання наказу чи розпорядження, голосування на засіданні правління, наглядової ради, зборах засновників, акціонерів тощо), внаслідок яких відповідний суб'єкт господарювання стає учасником антиконкурентних узгоджених дій. Така особа має бути поінформо- вапа (шляхом її ознайомлення з певними пропозиціями, проектами документів або ж шляхом висунення їй відповідних вимог) про суть антиконкурентних узгоджених дій, учасником яких має стати від­повідний суб'єкт господарювання.¹

Аналіз вітчизняної та зарубіжної літератури надає змогу виді­лити такі ознаки цього злочину:

1. Чітко виражений корисливий мотив. Метою злочину є отри­мання матеріальної вигоди в результаті примушення інших суб'єктів господарювання до узгоджених антиконкурентних дій. При цьому злочин може бути вчинено як з метою отримання особистої вигоди, так і в інтересах третіх осіб чи організацій.

2. Злочин здійснюється в процесі професійної діяльності, що характерно для всіх економічних злочинів.

3. Взаємозв'язок із договірними зобов'язаннями. Сутність уз­годжених дій полягає у формальній чи неформальній домовленості між суб'єктами господарювання, тобто у сфері договірних відносин.

4. Колективність жертв злочину. Ця ознака зумовлена тим, що об'єктом посягання злочину є окремі сектори економіки, приват­нопідприємницька діяльність чи матеріальні вигоди окремих груп споживачів, які страждають від узгоджених дій.

5. Триваючий характер злочинів, що вчиняються.

Диспозиція цієї статті є бланкетною, а отже, для встановлення

змісту ознак цього злочину необхідно звертатись до інших норма­тивних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність. Зокрема, законодавчі засади забезпечення захисту економічної кон­куренції в Україні заклал и такі нормативно-правові акти, як Консти­туція України, Закони України «Про захист економічної конкурен­ції» від 11 січня 2001 р., «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 р., «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р., «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 р.

Відповідно до ст. 5 Закону «Про захист економічної конкурен­ції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (ді­яльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, метою чи наслід­ком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

Узгоджені дії завжди є діями, в яких беруть участь два чи більше суб'єктів.

Антиконкурентними узгодженими діями, відповідно до ст. 6 За­кону «Про захист економічної конкуренції», є узгоджені дії, які при­звели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, що стосуються:

1. встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації то­варів;

2. обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологіч- ного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3. розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи при­дбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4. спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5. усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6. застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне стано­вище в конкуренції;

7. укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами гос­подарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими й іншими чесними звичаями в підприємницькій діяль­ності не стосуються предмета цих угод;

8. суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Цей перелік узгоджених дій не є вичерпним.

Слід зауважити, що Закон « Про захист економічної конкуренції» забороняє антиконкурентні узгоджені дії, а не узгоджені дії як такі. Виходячи з того, що узгоджені дії суб'єктів господарювання можуть завдати шкоди конкуренції й значно вплинути на поведінку суб'єк­тів господарювання на ринку, чинне конкурентне законодавство пе­редбачає необхідність отримання попереднього дозволу Антимоно­польного комітету на вчинення цих дій.

При цьому зазначені узгоджені дії можуть бути дозволені відпо­відними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють:

• вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації то­вару;

• техніко-технологічному, економічному розвитку;

• розвитку малих або середніх підприємців;

• оптимізації експорту чи імпорту товарів;

• розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари;

• раціоналізації виробництва.

Також не вважатимуться антиконкурентними добровільні уз­годжені дії малих або середніх підприємців щодо спільного при­дбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.¹

Іншим випадком, коли узгоджені дії не вважаються антиконку­рентними, є дії щодо постачання чи використання товарів: якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів гос­подарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи спо­живачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговельними й іншими чесними звичаями у підпри­ємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.

Особливістю чинного конкурентного законодавства є те, що «Типові вимоги до узгоджених дій суб'єктів господарювання для за­гального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб'єктів гос­подарювання», затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12 лютого 2002 р. № 27-р, передбачають ви­падки, коли дозвіл на узгоджені дії не потрібний. Так, дозволяються і не потребують згоди органів Антимонопольного комітету України будь-які узгоджені дії, крім створення суб'єкта господарювання учасниками (засновниками), вартісні порогові показники яких пе­ревищують визначені у законодавстві, якщо сукупна частка на ринку товару всіх суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, на будь-якому задіяному ринку товару не досягає 5%. Наступну групу дій, які дозволяються і не потребують згоди органів Антимонопольного комітету України, становлять будь-які узгоджені дії за наявності одночасно таких умов:

1. Жоден із суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, не займає монопольного (домінуючого) становища на будь-якому задіяному ринку товару і не має виключ­них чи переважних прав або повноважень від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно- господарського управління та контролю, суб'єктів природної моно­полії чи інших монопольних утворень.

2. Сукупна частка на ринку всіх суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники горизонтальних, змішаних узгодже­них дій, на будь-якому задіяному ринку товару не досягає 15%, або сукупна частка на ринку всіх суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники вертикальних, конгломератних узгоджених дій, на будь-якому задіяному ринку товару не досягає 20% та ін.

Узгоджені дії суб'єктів господарювання не можуть бути дозволе­ні органами Антимонопольного комітету України, якщо конкурен­ція істотно обмежується на всьому ринку чи в значній його частині .

Особа, яка вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимо- нопольний комітет України чи його територіальне відділення та на­дала інформацію, що має істотне значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконку­рентних узгоджених дій, передбаченої ст. 52 Закону.

Разом з тим така особа не може бути звільнена від відповідаль­ності, якщо вона:

• — не вжила ефективних заходів щодо припинення нею антикон­курентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимоно­польному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконку­рентними узгодженими діями;

• не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Кабінет Міністрів України може дозволити узгоджені дії, на які Антимонопольним комітетом України не було надано дозволу від­повідно до частини другої цієї статті, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. Такий дозвіл не може бути наданий, якщо: учасники узгоджених дій застосовують обме­ження, які не є необхідними для реалізації узгоджених дій; обме­ження конкуренції становить загрозу системі ринкової економіки.

Окрім визначених ознак, ці злочини, за оцінками фахівців, зде­більшого є латентними. На сьогодні спостерігається розбіжність у відомостях про їх кількість, зокрема, між вибірковими науковими даними та загальними статистичними показниками МВС України про стан правопорушень у цій сфері.

Так, наприклад, за даними МВС України, у 2005—2006 роках було зареєстровано тільки по одному злочину, передбаченому ст. 228 КК України, а у 2007 році всіма органами внутрішніх справ України не було зареєстровано жодного подібного злочину. Такий незадо­вільний стан боротьби з одним із найбільш суспільно небезпечних і поширених злочинів у сфері господарської діяльності підтверджу­ється і судовою статистикою. У 2007 році, за даними Державної су­дової адміністрації України, за вчинення злочину, передбаченого ст. 228 КК України, не було засуджено жодної особи.¹ Для порівняння зазначимо, що у 2006 році із загальної кількості осіб, притягнутих до адміністративної відповідальності, 395,2 тис. становили право­порушення в галузі торгівлі, громадського харчування, сфері послуг, у галузі фінансів і підприємницької діяльності. їх кількість, порів­няно з 2005 роком, зросла на 9,4%, а щодо 1990 року — майже в 4,5 разу і за своєю кількістю посіла 5 місце серед усіх інших видів пра­вопорушень.²

Викладене у своїй сукупності дає підстави дійти висновку про те, що низька ефективність боротьби правоохоронних органів з указа­ними злочинами обумовлена чинниками об'єктивного та суб'єктив­ного характеру, основними з яких є такі:

• специфіка періоду переходу до ринкових відносин, для якого, особливо на ранніх стадіях, характерні такі явища, як хижацька кон­куренція, корупція, використання адміністративного ресурсу, за­гарбницька приватизація, правовий нігілізм тощо;

• відсутність у країні цивілізованих ринкових відносин, наяв­ність численних диспропорцій (цінових, галузевих) викликана стра­хом і надмірним втручанням держави в економіку, як було раніше;

• низька правова культура, що призводить до невиконання суб'єктами господарювання своїх обов'язків перед державою;

• високий рівень корупції в системі органів державної влади й управління;

• ослаблення державного та громадського контролю за дотри­манням законодавства, зокрема антиконкурентних норм;

• недосконалість приписів діючого законодавства, що забезпе­чує кримінально-правову охорону суспільних відносин у цій сфері, зокрема відсутність у диспозиції статті 228 КК України і в Законі України «Про захист економічної конкуренції» чітких критеріїв від­носно віднесення тих чи інших узгоджених дій до злочинних, на­явність оціночних понять, що дає підстави до суб'єктивного тлумачення цих норм;

• недоліки в діяльності правоохоронних органів, відсутність у них досвіду виявлення та розслідування цієї категорії злочинів.

До основних проблем, на нашу думку, відноситься також від­сутність чіткої економічної політики держави — право не вважається головним, найбільш ефективним інструментом позитивних пере­творень, не кажучи вже про чітке визначення кола правових актів, які необхідно прийняти чи змінити. Законотворчі ініціативи мають хаотичний характер, часто підкорюються короткостроковим інте­ресам окремих груп впливу. Інша важлива проблема пов'язана з недосконалістю механізмів реалізації закладених у нормативно-правових актах положень. Слід звернути увагу на те, що принциповою складовою процесу право­вого регулювання є не лише проголошення і закріплення основних принципів захисту, а й забезпечення чіткого механізму їх реалізації. Через це на практиці виникають проблеми з неоднозначністю тлу­мачень, заплутаністю і навіть суперечністю норм, які належать до однієї галузі права.

Третя проблема викликана значною динамікою реформ, які від­буваються в країні. Право покликане закріплювати вже існуючі у суспільстві відносини. Проте специфіка перехідного періоду, харак­терного для української економіки, полягає в тому, що суспільні від­носини весь час змінюються, а законодавство не в змозі так швидко адаптуватися до таких змін.