§ 1. Поняття банкрутства. Становлення та розвиток інституту банкрутства в законодавстві України

Об'єктивним процесом ринкової економіки, яка заснована на конкуренції, є постійне перетікання капіталів у найбільш дохідні сфери, перерозподіл власності від суб'єктів господарства, які не­ефективно ведуть господарську діяльність, до тих, які вправляються з цим завданням.

У країнах з розвиненою ринковою економікою банкрутство є невід'ємним атрибутом цієї економіки, виступає як механізм її ре­гулювання та саморегулювання і насамперед — дотримання вико­нання зобов'язань суб'єктами господарювання.

Інститут банкрутства має давню історію. Своїм розвитком він зобов'язаний еволюції підприємництва та вільної конкуренції, за яких суб'єкт господарської (підприємницької) діяльності несе всі пов'язані з нею ризики. З одного боку, банкрутство дозволяє відсі­вати неефективні підприємства, з іншого — сприяє оздоровленню господарських суб'єктів, що опинились у тимчасових фінансових труднощах.

Термін «банкрутство» походить від італійського bankarotta — зла­маний ослін, від banko rotto — розбитий банк. У римському праві не­повернення боргу визначалося як небезпечне для життя боржника та призводило до захоплення його майна кредиторами. У Київській Русі неплатник або злісний банкрут прирівнювався до злодія. Кре­дитори мал и право продавати неплатоспроможного боржника разом із його майном. Говорячи про банкрута як неплатоспроможного тор­говця, «тріснутого», неплатника, В.ї. Даль розподіляє банкрутів на «випадкових, нещасливих, обманних, підступних і злісних», вва­жаючи, що різниця між ними така сама, як і між «обікраденим чи погорільцем і злодієм».¹ Слід зауважити, що терміни «неплатоспроможність», «фінансова неспроможність» і «банкрутство» у праві різних держав вживаються в різних значеннях. У більшості з них банкрутство є частковою фі­нансовою неспроможністю, кримінал ьним її видом. Зокрема, у дер­жавах англосаксонської системи права терміни «фінансова неспро- мож-ність» (insolvency) і «банкрутство» (bankruptcy) вживаються як синоніми, на що часто вказується в судовій практиці США, де в одній зі справ було вирішено, що терміни «неспроможність» і «бан­крутство» у значенні застереження про банкрутства федеральної конституції є рівнозначними та синонімічними термінами.¹

У вітчизняній правовій літературі переважно намітилося три підходи до розуміння терміна «фінансова неспроможність». У пер­шому випадку юридичне трактування виходить з того, що терміни «фінансова неспроможність» і «банкрутство» є синонімами. Інші вважають, що ці терміни мають різні правові значення. Прихиль­ники третього підходу виходять із того, що «банкрутство» — поняття виключно кримінально-правове, значною мірою обумовлене ци­вільно-правовою фінансовою неспроможністю. Як найбільш поши­рену думку щодо співвідношення вищеназваних понять можна навести точку зору А.Х. Тімербулатова. На його погляд, кримі­нально-правове поняття банкрутства відрізняється від цивільно- правового поняття фінансової неспроможності, але перше обумовлене другим; не всякий фінансово неспроможний суб'єкт — банкрут, але банкрутом може бути лише фінансово неспроможний. Фінансова неспроможність — це стан суб'єкта, що виражається у не­здатності сплатити борги, а банкрутство — кримінально каране ді­яння, вчинене фінансово неспроможним боржником.

Боржника відрізняє від банкрута те, що для визнання боржника банкрутом потрібне відповідне рішення господарського суду. Саме тому банкрутство за своїм змістом не може бути синонімом неспро­можності.

Під банкрутством розуміють визнану господарським судом фі­нансову неспроможність юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності задовольнити у встановлений для цього термін пред'яв­лені йому кредиторами вимоги.

Однак, у сучасному вітчизняному законодавстві склалася си­туація, коли за наявності двох по суті різних юридичних явищ ви­користовується термін «банкрутство», що не є показником високого рівня юридичної техніки.⁷²

На практиці прийнято розрізняти абсолютну та відносну непла­тоспроможність. Під стійкою фінансовою неспроможністю суб'єкта господарської діяльності слід розуміти такий його фінансовий стан, за якого цей суб'єкт нездатен виконати свої грошові зобов'язання, в тому числі щодо виплати заробітної плати, сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) до відповідних бюджетів. Ознаками стану стійкої фінансової неспроможності можуть вважатись, зокрема: зу­пинення платежів, що триває понад 3 місяці, за наявності боргових зобов'язань, строки платежів щодо яких настали; наявність значної (понад 300 мінімальних розмірів заробітної плати) суми непогаше­них боргових зобов'язань, визнаних юридичною особою-боржни- ком, або підтверджених виконавчими документами; наявність заяви про порушення справи про банкрутство даної юридичної особи, прийнятої до розгляду господарським судом і, тим більше, наявність ухвали господарського суду про порушення справи про банкрутство даної юридичної особи.

На відміну від стійкої, відносна неплатоспроможність полягає в неможливості погашення боргів кредиторів юридичною особою у зв'язку з тимчасовим фінансовим розладом діяльності і наявністю майнових активів, що перевищують кредиторську заборгованість.⁷³

Україна як держава, метою якої є побудова економіки на рин­кових засадах, повинна мати ефективний інститут банкрутства. Зав­дання такого інституту полягають у відновленні платоспроможності боржника та збереженні господарюючого суб'єкта. Для цього необ­хідно вдосконалювати правовий механізм інституту, який би враху­вав стан сучасної економіки, рівень суспільного розвитку, історичний уклад життя народу і ставив за мету досягнення не приватного інте­ресу, а загальної мети — відновлення платоспроможності боржника.

Банкрутство означає ліквідацію, реалізацію майнових активів боржника з метою задоволення вимог кредиторів. Ліквідація — це крайній захід, застосовуваний до боржника в тому випадку, якщо за­ходи фінансового оздоровлення боржника не принесли позитив­ного результату. Тобто перед законодавством про банкрутство стоять дві мети: відновлення платоспроможності боржника, а за неможли­вості такого відновлення — задоволення вимог кредиторів найбільш справедливим чином.

Слід відзначити, що Закон України «Про відновлення платос­проможності боржника або визнання його банкрутом» поширює свою дію на суб'єктів підприємницької діяльності, окрім казенних підприємств та юридичних осіб-підприємців, що є об'єктом права комунальної власності, якщо стосовно них виключно на пленар­ному засіданні відповідної ради: органів місцевого самоврядування прийняті відповідні рішення (гі. 6, 7 ст. 5 Закону). Проте в Україні не можуть бути визнані суб'єктами банкрутства іноземні юридичні особи та міжнародні організації, котрі мають постійне місцезнаход­ження за межами України.

Законом України «Про відновлення платоспроможності борж­ника або визнання його банкрутом» регулюються питання щодо за­ходів виявлення та попередження банкрутства на стадії досудової санації, процедури банкрутства після порушення справи про бан­крутство, порядку порушення справи про банкрутство, порядку по­гашення заборгованості, задоволення вимог кредиторів, примирних процедур, розпорядження майном боржника і його ліквідації тощо.

Після визнання боржника банкрутом, за рішенням господарсь­кого суду, відкривається ліквідаційна процедура, спрямована на за­доволення вимог кредиторів продажем майна боржника та ліквідацію його як юридичної особи. Суб'єкт підприємницької ді­яльності вважається ліквідованим з моменту виключення його з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. Порівняно з колишньою редакцією Закону України «Про бан­крутство», від 14 травня 1992 року, були змінені основи для пору­шення справи про банкрутство, визначені терміни руху справи, встановлені нові судові процедури; з'явилася нова судова фігура — арбітражний керуючий тощо. Проте деякі важливі питання так і за­лишилися неврегульованими, в результаті чого процедура банкрут­ства в Україні дедалі більше набуває кримінальних відтінків і вико­ристовується з метою незаконного перерозподілу власності, усу­нення економічного конкурента, сприяє визнанню успішно працюючих, прибуткових підприємств фінансово неспроможними.

Можна цілком погодитися з думкою А. В. Кузнецова, який вва­жає, що «продебіторська» модель українського законодавства не є досконалою. Існують певні проблеми, пов'язані з забезпеченням ба­лансу інтересів між кредиторами і боржниками. Крім того, про­цедура санації використовуєтеся як можливість отримання контролю над інвестиційно привабливими підприємствами. Недосконала сис­тема контролю над арбітражними керуючими (розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами) призводить до числен­них зловживань.⁷⁴

Попри те, що ліквідація підприємств-боржників має розгляда­тись лише як винятковий захід для підприємств, що не можуть бути оздоровлені, в цілому в 2007 році через процедуру банкрутства було ліквідовано 12113 підприємств. їх кількість збільшилась щодо 2006 року на 19%, а порівняно з 2003 роком — більше ніж удвічі.

Із загальної кількості підприємств, стосовно яких господарсь­кими судами порушено провадження про банкрутство, значну кіль­кість складають підприємства державного сектору, які мають стратегічне значення для економіки країни та безпеки держави, під­приємства, які мають регіональне значення та суб'єкти природних монополій, при чому більш 100 з них ліквідовано під час дії Закону України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна.² Таким чином, переважно застосовуваною процедурою закону є ліквідація, а метою його використання — перерозподіл власності. Набула поширення практика використання недосконалого законо­давства з питань банкрутства з метою недобросовісного відчуження майна, в тому числі державного, на користь певних юридичних чи фізичних осіб.

Вивчення справ, пов'язаних із банкрутством, показує, що для зловживань використовується недосконалість процедури банкрут­ства. Насамперед підшукується перспективне підприємство, яке має певні борги. Є навіть спеціалізовані комерційні підприємства, які займаються тим, що підшукують для зацікавлених осіб такі підпри­ємства і розробляють плани їх захоплення. Рейдерську операцію по­чинають з того, що скуповують у кредиторів борги цього підпри­ємства, причому не обов'язково всі одразу. При цьому платити можна менше номіналу боргів, або в розстрочку Таким чином заінтересо­вана особа отримує статус конкурсного кредитора, тобто право по­рушення в господарському суді процедури банкрутства. Це законна операція — зміна осіб у зобов'язанні.

Недобросовісний кредитор підкупає арбітражного керуючого, домовляється, що той працюватиме всупереч інтересам боржника. Можливий також захоплення управління акціонерним підприєм­ством з одночасним перерозподілом власності. Але він є менш ві­домою аферою.

Сутність цієї операції полягає в тому, що управляючий прово­дить додаткову емісію акцій акціонерного товариства-боржника, щоб відновити платоспроможність підприємства. Кількість додат­ково випущених акцій дорівнює або перевищує наявний контроль­ний пакет, і розміщення цих акцій завжди проводиться так, щоб їх покупцями стали особи — організатори банкрутства. У результаті ак­ціонери — власники випущених до того часу акцій матимуть уже меншу частку голосів на зборах акціонерів і не зможуть впливати на рішення, що приймаються.¹

Основні причини такої ситуації полягають у такому:

1. Діючі положення Закону України «Про відновлення платос­проможності боржника або визнання його банкрутом» не вирі­шують проблеми відновлення платоспроможності підприємств.

2. Не створено дієвого законодавчо закріпленого механізму за­доволення вимог кредиторів, насамперед держави, що призводить до ухилення боржниками від сплати грошових зобов'язань, у тому числі зобов'язань щодо сплати податків і зборів.

3. Державний орган з питань банкрутства, органи, уповнова­жені управляти державним майном, не мають законодавчих повно­важень для своєчасного та дієвого захисту інтересів держави, втру­чання в процедури банкрутства підприємств, коли вони використо­вуються з метою перерозподілу власності.

4. Не визначені особливості банкрутства державних підпри­ємств, підприємств, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави і суб'єктів природної монополії.

5. Діяльність арбітражного керуючого — ключової процесуаль­ної особи справи про банкрутство недостатньо врегульовано: арбіт­ражний керуючий наділений великими повноваженнями, при цьому він має залежність від комітету кредиторів щодо винагороди за ді­яльність, що, відповідно, впливає на прийняття ним рішень, за від­сутності його відповідальності за недосятнення визначених судом цілей банкрутства.

На думку спеціалістів Міністерства економіки України, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або ви­знання його банкрутом» не задовольняє інтереси кредиторів. Згідно зі статистичними даними Державного департаменту з питань бан­крутства Міністерства економіки України, вимоги першої черги (за­безпечені заставою) задовольняються на 25—40%, третьої (перед бюджетом) — на 4,5—7%. З іншого боку, Закон фактично не викори­стовується як засіб відновлення платоспроможності. Процедура са­нації вводиться у 3,8% порушених справ про банкрутство, а успішно завершується — у 0,3%.

Вивчення матеріалів, що характеризують діяльність Агентства з питань банкрутства, свідчить про широке поширення порушень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» при провадженні справ про банкрут­ство, розпорядженні майном державних підприємств, проведенні ліквідаційних процедур, укладанні мирових угод.

Виявлені порушення законодавства, що регулюють процедуру відновлення платоспроможності, переважно зводяться до такого:

1. Порушення діючого законодавства, яке допускається при процедурі провадження справ про банкрутство державних підпри­ємств і підприємств, у статутному фонді яких частка державної влас­ності перевищує 25%. Призначення господарськими судами арбітражних керуючих для підприємств державного сектору економіки без погодження з державним органом з питань банкрутства. Наприклад, загалом упро­довж 2004-го та першого півріччя 2005 року судами з порушенням встановленого порядку призначено арбітражних керуючих на 139 підпри ємствах.¹

Непоодинокі випадки, коли до процедури банкрутства залу­чаються арбітражні керуючі, які не володіють високими професій­ними та моральними якостями, опікуються не державними, а власними комерційними інтересами.

Внаслідок правової неврегульованості мають місце випадки, коли окремі арбітражні керуючі одночасно ведуть по 10, а іноді й більше справ про банкрутство підприємств, у тому числі є керую­чими санацією на двох і більше підприємствах зазначеної категорії, що не може не впливати на результативність їх діяльності.

На жаль, з моменту призначення арбітражного керуючого на підприємство держава та її органи фактично усуваються від участі в процедурі банкрутства, віддаючи подальшу долю підприємства на розсуд арбітражного керуючого та кредиторів. Відсутність достовір­ної, повної та об'єктивної інформації стосовно процесів, що відбу­ваються на державних підприємствах в стадії банкрутства, починаючи з сум заборгованості, складу кредиторських вимог, стану майнових активів боржника, а також представництва держави в процедурах банкрутства та тісного контакту з арбітражними керуючими, має вкрай негативні наслідки для інтересів держави, оскільки не надає можливості вчасно реагувати на конкретні ситуації.

Не здійснюється належний контроль за додержанням ліцензій­них умов і правил провадження арбітражних керуючих, що зумов­лює численні порушення вимог законодавства про банкрутство, у тому числі вчинення кримінально караних діянь.

До числа порушень Закону України «Про відновлення платос­проможності боржника або визнання його банкрутом» арбітраж­ними керуючими можна віднести:

— введення в оману кредиторів шляхом надання недостовірних відомостей щодо фінансової, господарської та інвестиційної діяль­ності підприємства;

• внесення пропозицій до господарських судів про скорочення процедури розпорядження майном боржника і введення процедури ліквідації, що відноситься до компетенції комітету кредиторів;

• включення до реєстру вимог кредиторів боржника без ви­знання даних вимог боржником;

• порушення строків надання до господарського суду і комітету кредиторів планів санації;

• укладання мирової утоди відносно інших кредиторів, які не беруть участі в справі про банкрутство;

• порушення порядку скликання на проведення зборів креди­торів;

• порушення строків опублікування оголошення про пору­шення справи про банкрутство та низку інших.