6. Исполнение обязательств

То обстоятельство, что договор коммерческой концессии сконструи­рован в законодательстве как консенсуальный договор, вступающий для его сторон в силу с момента его заключения (подписания сторонами) не­смотря на то, что в отношениях с третьими лицами правообладатель и пользователь вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его реги­страции, позволяет говорить о двух последовательных стадиях исполне­ния обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии.

На первой стадии в роли должника выступает в основном правооб­ладатель, который должен совершить определенные действия, право требования которых принадлежит пользователю. Речь идет о действиях, которые в общем-то и составляют круг основных обязанностей право­обладателя по договору коммерческой концессии. В частности, право­обладатель должен обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (если по условиям договора эта обязанность не возложена на пользователя); передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую поль­зователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; выдать пользователю предусмотренные договором лицензии на исполь­зование соответствующих исключительных прав, обеспечив их оформ­ление в установленном порядке.

Очевидно, что пользователь может приступить к исполнению сво­их обязательств по договору коммерческой концессии лишь после того, как правообладатель исполнит названные обязательства.

На второй стадии исполнения обязательств, вытекающих из дого­вора коммерческой концессии, стороны меняются ролями: в роли долж­ника оказывается пользователь, а на стороне правообладателя остается практически лишь право требования надлежащего исполнения договора.

Некоторые обязанности, лежащие на правообладателе в этот пери­од, могут не приниматься во внимание. Речь идет о таких обязанностях, как оказание пользователю постоянного технического и консультатив­ного содействия, включая содействие в обучении и повышении квали­фикации работников, а также контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основа­нии договора коммерческой концессии. Исполнение данных обязанно­стей возлагается на правообладателя только в тех случаях, если иное не предусмотрено договором. Кроме того, обязанность контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем, не укла­дывается в рамки двустороннего обязательственного правоотношения, складывающегося между правообладателем и пользователем, а скорее напоминает обязанность правообладателя перед третьими лицами: по­купателями товаров, заказчиками работ и услуг. Во всяком случае, трудно себе представить ситуацию, когда пользователь обратился бы к правообладателю с требованием об осуществлении контроля качества товаров (работ, услуг), производимых самим пользователем.

Сущность исполнения обязательств пользователя по договору коммерческой концессии состоит в совершении им действий по исполь­зованию при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования, коммерческого обозначения правообладате­ля, охраняемой им коммерческой информации, а также иных исключи­тельных прав, принадлежащих правообладателю, право на использова­ние которых предоставлено пользователю в порядке, предусмотренном договором коммерческой концессии.

Надлежащее исполнение этих обязательств пользователем предпола­гает, что он при этом обеспечит соответствие качества производимых на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров (работ, услуг), выпускаемых самим правообладате­лем, а также будет строго исполнять инструкции и указания правооблада­теля, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он ис­пользуется правообладателем, включая указания последнего, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений.

Исполнение договора при изменении обстоятельств

В процессе исполнения пользователем обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии, возможно наступление опреде­ленных обстоятельств, влияющих на судьбу этого договора. В силу спе­цифических последствий, порождаемых указанными обстоятельствами для договора, ГК содержит несколько специальных положений, регули­рующих соответствующие правоотношения.

Прежде всего это положение о сохранении договором коммерче­ской концессии своей силы при перемене сторон. Согласно п. 1 ст. 1038 ГК переход к другому лицу какого-либо исключительного права, вхо­дящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешед­шему исключительному праву.

Правообладатель, несмотря на заключенный им договор коммерче­ской концессии, остается субъектом исключительных прав, право поль­зования которыми предоставлено пользователю, и сохраняет за собой право распоряжения соответствующими исключительными правами, в том числе путем их отчуждения в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (например, уступка патента, товарного знака или зна­ка обслуживания) либо в составе иных объектов сделок (например, пе­реход права на фирменное наименование в составе предприятия при его продаже). Исключительные права могут перейти к новому обладателю и в результате универсального правопреемства (например, при реорга­низации юридического лица). Смысл правила, закрепленного в п. 1 ст. 1038 ГК, состоит в том, что перемена правообладателя соответст­вующих исключительных прав, которая имеет место в подобных случа­ях, не прекращает правоотношений по договору коммерческой концес­сии, напротив, новое лицо, ставшее обладателем указанных исключи­тельных прав, автоматически становится стороной этого договора (пра­вообладателем).

Так, Л.А. Трахтенгерц указывает: «Новый правообладатель стано­вится стороной договора, принимая на себя права и обязанности, свя­занные с перешедшим к нему правом. Так, если первоначальный право­обладатель переуступил ему исключительное право на товарный знак, то он обязан зарегистрировать лицензионный договор с пользователем на этот товарный знак в патентном ведомстве. Он также обязан принять меры к поддержанию в силе свидетельства на товарный знак...»¹ Е.А Суханов не исключает и другого изменения в субъектном составе договора коммерческой концессии на стороне правообладателя, он пи­шет: «При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших перво­начальному правообладателю исключительных прав)»^{MCDLXIII MCDLXIV}.

Нельзя не заметить, что правило о сохранении договора коммерче­ской концессии при переходе от правообладателя к другому лицу ис­ключительных прав, право на использование которых предоставлено пользователю, весьма напоминает право следования, характерное для вещных прав. Однако использование аналогичного подхода при регули­ровании коммерческой концессии конечно же не изменяет правовую природу исключительных прав, а свидетельствует об определенном приеме законодательной техники, который нередко применяется зако­нодателем для регулирования договорных обязательств (например, до­говора залога - ст. 353 ГК или договора аренды - ст. 617 ГК).

В соответствии с п. 2 ст. 1038 ГК в случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии перехо­дят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор пре­кращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав или обязанностей или до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя воз­лагаются на управляющего, назначаемого нотариусом.

Очевидно, что данное положение рассчитано на случай, когда в ка­честве правообладателя выступает гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Однако, как отмечалось ранее, обязательным объектом договора коммерческой концессии явля­ется фирменное наименование, принадлежащее правообладателю, а ус­ловие о предоставлении пользователю права использовать в предпри­нимательской деятельности фирму правообладателя относится к суще­ственным условиям этого договора. Фирменное наименование может иметь лишь юридическое лицо, являющееся коммерческой организаци­ей (п. 4 ст. 54 ГК).

Что касается граждан, в том числе индивидуальных предпринима­телей, то они приобретают и осуществляют права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отче­ство, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК). Поэтому в рамках действующего сегодня российского зако­нодательства невозможно представить ситуацию, когда бы в роли един­ственного правообладателя по договору коммерческой концессии вы­ступал гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

И все же нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1038 ГК, имеют свою сферу применения, поскольку не исключена возможность возникнове­ния на стороне правообладателя множественности лиц в обязательстве. Данные обстоятельства имеют место, если первоначальный правообла­датель отчуждает отдельные исключительные права из состава ком­плекса исключительных прав, право на использование которых предос­тавлено пользователю на основании договора коммерческой концессии. В качестве обладателя такого исключительного права (например, права на товарный знак, патент) может оказаться и гражданин, который в этом случае становится (в отношении соответствующего исключительного права) правообладателем по договору коммерческой концессии.

Не исключено, что в ходе исполнения обязательств по договору коммерческой концессии правообладатель изменит свое фирменное наименование или коммерческое обозначение. На этот случай ГК (ст. 1039) содержит правило о том, что при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, пра­ва на использование которых входят в комплекс исключительных прав, договор коммерческой концессии действует в отношении нового фир­менного наименования или коммерческого обозначения правообладате­ля, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правооблада­телю вознаграждения.

Таким образом, произвольное изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения по сути при­равнивается к нарушению договора коммерческой концессии и влечет для правообладателя весьма негативные последствия. Однако сейчас важно подчеркнуть, что данное обстоятельство не может повлиять на судьбу до­говора и служить основанием для прекращения правоотношений по ком­мерческой концессии (если только на то не будет воля пользователя).

Заслуживают внимания также положения ГК о последствиях пре­кращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии (ст. 1040). Как известно, действие исключительных прав может быть прекращено по основаниям, преду­смотренным законами об отдельных объектах интеллектуальной собст­венности. Так, в соответствии со ст. 30 Патентного закона Российской Федерации действие патента может быть прекращено досрочно: при признании патента недействительным; на основании заявления, подан­ного патентообладателем в патентное ведомство; при неуплате в уста­новленный срок пошлин за поддержание патента в силе. Согласно ст. 23 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» регистрация товарного знака (знака об­служивания) аннулируется патентным ведомством в следующих случа­ях: в связи с прекращением срока ее действия; в связи с использованием коллективного знака на товарах, не обладающих едиными качествен­ными или иными общими характеристиками, предусмотренными зако­ном; по причине неиспользования товарного знака (знака обслужива­ния) в течение установленного срока; при ликвидации юридического лица - владельца товарного знака; в случае превращения товарного зна­ка в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида; в случае отказа от нее владельца товарного знака.

В таких и иных подобных случаях должно применяться общее пра­вило, согласно которому, если в период действия договора коммерче­ской концессии истек срок действия исключительного права, пользова­ние которым предоставлено по этому договору, либо такое право пре­кратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии про­должает действовать, за исключением положений, относящихся к пре­кратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено дого­вором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Данное правило не может применяться, когда прекращаются права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, принадле­жащие правообладателю. Как известно, действие исключительного пра­ва на фирменное наименование не ограничено каким-либо сроком, оно прекращается с ликвидацией коммерческой организации - обладателя фирменного наименования.

Кроме того, не исключена возможность признания условия о фир­менном наименовании, содержащегося в учредительных документах коммерческой организации - правообладателя, недействительным, на­пример, в случае, когда суд придет к выводу, что регистрация фирмы осуществлена с нарушением требований законодательства.

В ГК (ст. 1040) на этот счет содержится специальное правило, со­гласно которому в случае прекращения принадлежащих правообладате­лю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК. Данное правило представляется не вполне удачным, поскольку нормы, к которым оно отсылает, предусматривают, во-первых, что расторжение договора коммерческой концессии подлежит регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), во-вторых, что в случае изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя договор коммерческой концессии продолжает действовать в отношении нового фирменного наименования (коммерческого обозначения), если пользователь не по­требует расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК).

Вместе с тем условие о предоставлении пользователю права ис­пользовать в предпринимательской деятельности права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, принадлежащие право­обладателю, относится к существенным условиям договора коммерче­ской концессии. Поэтому прекращение исключительного права право­обладателя на фирменное наименование или коммерческое обозначение может иметь только то последствие, что условие договора о предостав­лении пользователю права на использование соответствующего исклю­чительного права становится недействительным, а договор коммерче­ской концессии, в силу того, что в нем отсутствует существенное усло­вие, следует считать прекращенным. Именно это последствие преду­смотрено п. 3 ст. 1037 ГК.

Ответственность за нарушение договора

Применительно к обязательствам, вытекающим из договора ком­мерческой концессии, с учетом всех правовых норм, регулирующих этот договор, можно говорить о трех различных уровнях правового регу­лирования ответственности пользователя и правообладателя за неис­полнение или ненадлежащее исполнение указанных обязательств.

Первый уровень регулирования ответственности представляют со­бой содержащиеся в ГК (гл. 25) общие положения об ответственности за нарушение договорных обязательств. В гл. 54 ГК, регламентирующей правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, отсутствуют какие-либо специальные правила, исключающие примене­ние отдельных общих положений об ответственности должника за не­исполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обя­зательства, как это имеет место в отношении некоторых иных типов договоров (об основаниях и условиях ответственности, о формах и объ­еме ответственности и т.п.). Следовательно, при неисполнении или не­надлежащем исполнении правообладателем или пользователем встреч­ных обязательств друг перед другом они обязаны возместить контраген­ту убытки, причиненные нарушением обязательств (ст. 15, 393 ГК).

Основанием такой ответственности может служить нарушение лю­бого из условий договора коммерческой концессии. Необходимыми условиями для привлечения к ответственности являются: во-первых, наличие убытков (в экономическом смысле) у потерпевшей стороны, т.е. уменьшение ее имущественной сферы, вызванное неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств со стороны контрагента; во-вторых, причинная связь между допущенным нарушением договор­ных обязательств и указанными убытками.

Поскольку обязательства, вытекающие из договора коммерческой концессии, для обеих его сторон связаны с осуществлением предприни­мательской деятельности, их ответственность по этому договору наступа­ет и при отсутствии вины (строится на началах безвиновной ответствен­ности). Согласно п. 3 ст. 401 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом испол­нившее обязательство при осуществлении предпринимательской дея­тельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее ис­полнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Естественно, помимо возмещения убытков, причиненных неиспол­нением или ненадлежащим исполнением обязательств, договором ком­мерческой концессии может быть предусмотрена ответственность в фор­ме договорной неустойки за нарушение отдельных условий договора.

Поскольку на стороне пользователя имеется денежное обязатель­ство - выплата правообладателю предусмотренного договором возна­граждения за предоставленное право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю, в случае просрочки его ис­полнения пользователем правообладатель вправе потребовать от него уплаты процентов годовых за пользование чужими денежными средст­вами (ст. 395 ГК).

Второй уровень регулирования представляют собой положения, содержащиеся в гл. 54 ГК, о двух особых основаниях ответственности правообладателя, характерных для договора коммерческой концессии.

Первое особое основание ответственности правообладателя служит некоторой гарантией права пользователя, добросовестно исполнявшего свои обязательства по договору коммерческой концессии, срок которого истек, на возобновление договорных отношений с правообладателем. В случае, если правообладатель, отказавший такому пользователю в заключении нового договора коммерческой концессии, заключит до истечения трехлетнего срока со дня истечения срока действия прежнего договора договор коммерческой концессии с другим лицом, действую­щим на той же территории, он должен возместить убытки, понесенные прежним пользователем (п. 2 ст. 1035 ГК).

Во втором случае основанием для возложения на правообладателя обязанности возместить пользователю причиненные ему убытки при­знается изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, право на использование которых пре­доставлено пользователю на основании договора коммерческой концес­сии. Предъявление пользователем требования о взыскании убытков возможно лишь при том условии, что он одновременно потребует рас­торжения договора коммерческой концессии (ст. 1039 ГК).

Третий уровень правового регулирования составляют нормы об от­ветственности правообладателя по обязательствам пользователя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, на основании договора коммерче­ской концессии. Согласно ст. 1034 ГК правообладатель несет субсиди­арную ответственность по предъявленным к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выпол­няемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой кон­цессии. Более того, по требованиям потребителей, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем.

Возможность привлечения потребителями соответствующих това­ров, работ и услуг правообладателя к субсидиарной ответственности, как известно, обусловлена необходимостью предъявления требования к пользователю как основному должнику. Однако, если пользователь от­кажется удовлетворить указанное требование или не даст ответа на него в разумный срок, указанное требование может быть предъявлено непо­средственно правообладателю (п. 1 ст. 399 ГК). В случаях, когда право­обладатель и пользователь несут солидарную ответственность, потреби­тели вправе требовать привлечения их к ответственности как совместно, так и любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Притом, не получив удовлетворения от одного из солидарных ответчи­ков, кредитор имеет право требовать недополученное от другого соли­дарного ответчика. Правообладатель и пользователь остаются обязанны­ми до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью ( ст. 322 ГК).

Необходимость введения такой ответственности правообладателя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняе­мых, оказываемых) с использованием исключительных прав, принадле­жащих правообладателю, объясняется экономической сущностью ком­мерческой концессии: покупатели товаров, заказчики работ и услуг, не искушенные в правовых вопросах, приобретая соответствующие товары (работы, услуги), производимые под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на то, что их качество окажется эквивалентным качеству товаров (работ, услуг) обладателя соответствующего фирменного на­именования, товарного знака или знака обслуживания. Такой подход соответствует и интересам правообладателя, стремящегося расширить свою товаропроводящую сеть на основе единых стандартов качества товаров (работ, услуг). Например, А.А. Иванов подчеркивает, что ком­мерческая концессия предполагает, «что передаваемые исключительные права используются, как правило, в целях расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг. Качество этих товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем должно быть не ниже, чем у правообладателя. Последний, в свою оче­редь, обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), если дого­вором коммерческой концессии не предусмотрено иное. При таких об­стоятельствах логично установление особой ответственности правооб­ладателя перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг)»^MCDLXV.

Чем объясняется различный подход законодателя к определению порядка привлечения правообладателя к ответственности по одним и тем же требованиям потребителей о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользовате­лем по договору коммерческой концессии (в одних случаях субсидиар­ная, а в других - солидарная ответственность)?

По общему правилу в подобных случаях для правообладателя на­ступает субсидиарная ответственность. Солидарная ответственность установлена лишь в отношении требований потребителей, предъявляе­мых к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообла­дателя. Соответствующие законоположения объясняются в юридической литературе по-разному. Например, по мнению А.А. Иванова, различия в строгости ответственности правообладателя связаны с тем, что «пользо­ватель, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Соли­дарная ответственность, наступающая в этом случае, должна... сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества. Ведь при простой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами, которые произведены самим правообладателем - профессиона­лом в своей сфере. Что же касается работ (услуг), то применительно к ним инструкции правообладателя играют менее важную роль»^MCDLXVI.

Думается все же, что законодатель, ужесточая ответственность правообладателя (солидарная ответственность) именно за недостатки товаров, выпускаемых пользователем на основании договора коммерче­ской концессии, вряд ли исходил из степени важности инструкций и указаний правообладателя в том или ином случае. Видимо, основой та­кого решения явилось то обстоятельство, что, выступая в роли заказчи­ка работ и услуг, всякий потребитель имеет полноценную возможность выяснить, кто непосредственно выполняет заказанные работы или услу­ги, и оценить их качество задолго до их завершения, чего нельзя сказать о потребителе, покупающем в магазине товар, на котором имеется то­варный знак правообладателя. В последнем случае значительно повы­шается вероятность введения потребителя в заблуждение относительно как реального изготовителя товара, так и качества товара. Указанный риск отчасти компенсируется ужесточением ответственности правооб­ладателя. В силу изложенного именно для тех случаев, когда предпри­нимательская деятельность пользователя состоит в изготовлении про­дукции (товаров) с использованием товарного знака и иных исключи­тельных прав правообладателя (производственный франчайзинг), по мнению законодателя, наиболее приемлема солидарная ответственность пользователя-изготовителя и правообладателя.

6. Возобновление, изменение и прекращение договора

Возобновление договора

Одной из характерных черт договора коммерческой концессии явля­ется наделение пользователя, который добросовестно исполнял свои обя­занности в течение всего срока действия договора, правом на заключение нового договора на тех же условиях (право на возобновление договора). Указанное право пользователя нашло отражение в п. 1 ст. 1035 ГК, со­гласно которому пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концес­сии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

В юридической литературе признается правомерность такого подхо­да, однако причины появления соответствующего законоположения, его смысл и значение объясняются по-разному. Так, по мнению Г.Е. Ави­лова, указанное положение прежде всего призвано защищать интересы пользователя как более слабой стороны договора. «Находясь в зависимо­сти от правообладателя, - пишет Г.Е. Авилов, - пользователь по оконча­нии срока действия договора рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начинать свое дело с нуля, так как он более не сможет пользоваться средствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладателя. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал свои собственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя (в продвижение на рынок его товаров, ра­бот или услуг, увеличение объемов его производства)»¹.

Соглашаясь с тем, что сформулированное в законе право пользова­теля на возобновление договора коммерческой концессии призвано за­щищать интересы слабой стороны договора (пользователя) с учетом принципа справедливости, Е.А. Суханов считает также, что «возобнов­ление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров и услуг»^{MCDLXVII MCDLXVIII}.

Л.А. Трахтенгерц обращает внимание на экономический аспект взаимоотношений правообладателя и пользователя, связанных с возоб­новлением договора коммерческой концессии. Она указывает: «При этом учитывается, очевидно, что вложенные пользователем средства на приобретение концессии окупаются не сразу и прибыль начинает по-

ступать лишь через какое-то время. Возможность продления договора в определенной мере страхует имущественные интересы пользователя, рискующего своим капиталом при создании нового хозяйственного комплекса под фирмой правообладателя»¹.

А.А. Иванов видит значение положения о праве пользователя на возобновление договора коммерческой концессии в необходимости поддерживать баланс интересов обеих сторон этого договора. Он пи­шет: «Пользователь в течение срока договора продвигает на рынок то­вары (работы, услуги) правообладателя и вправе рассчитывать на ста­бильность своего положения. Однако стабильность может быть достиг­нута только при условии длительности срока. Напротив, правооблада­тель очень часто заинтересован в коротком сроке, с тем чтобы после его истечения заставить пользователя принять более жесткие условия. Для устранения подобного дисбаланса интересов и введены гарантии прав пользователей при окончании срока договора»².

Конечно же все приведенные точки зрения относительно смысла и значения законоположения о наделении добросовестного пользователя правом на возобновление договора коммерческой концессии в своей совокупности объясняют действия законодателя. Как уже отмечалось, пользователь, выпуская товары, выполняя работы, оказывая услуги на основе договора коммерческой концессии, т.е. под фирменным наиме­нованием правообладателя и с использованием его товарных знаков, знаков обслуживания и иных исключительных прав правообладателя, по сути своей, в экономическом смысле, действует в качестве одного из звеньев интегрированной товаропроводящей системы правообладателя. Однако в правовом аспекте отношения правообладателя и пользователя строятся на основе договора коммерческой концессии, заключаемого между юридически самостоятельными и независимыми субъектами. При этом применение общего принципа свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК) в ситуации, когда истек срок действия договора коммерческой концес­сии при условии надлежащего его исполнения пользователем, приведет к тому, что пользователь будет лишен своего бизнеса, более того, этот бизнес может быть передан другому лицу - новому пользователю, с которым правообладатель оформит договор коммерческой концессии. Законоположение о праве добросовестного пользователя на возобнов­ление договора направлено на исключение подобных ситуаций, а при отсутствии такой возможности - на компенсацию пользователю ущер­ба, причиненного в связи с утратой последним своего бизнеса.

Если же правообладатель не преследует цели передачи другому лицу бизнеса пользователя, исполнявшего свои обязательства по дого­вору коммерческой концессии надлежащим образом (замены данного звена в своей товаропроводящей сети), а сворачивает свою деятельность на соответствующей территории, он не может быть обременен перед пользователем какими-либо обязанностями, связанными с возобновлени­ем договорных отношений по договору коммерческой концессии. В этом случае истечение срока договора коммерческой концессии означает прекращение обязательств, вытекающих из этого договора. Поэтому в соответствии с п. 2 ст. 1035 ГК правообладатель вправе отказать в за­ключении договора коммерческой концессии на новый срок при усло­вии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммер­ческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных догово­ров коммерческой субконцессии, действие которых будет распростра­няться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор.

Конечно, и в этом случае добросовестный пользователь теряет не только право на возобновление договора коммерческой концессии, но и свой бизнес, связанный с производством и продажей товаров, выполне­нием работ или оказанием услуг под фирменным наименованием пра­вообладателя и с использованием принадлежащих последнему иных исключительных прав, однако и правообладатель несет определенные потери, связанные с прекращением своего бизнеса на соответствующей территории.

Вместе с тем и при этих условиях возможна ситуация, когда доб­росовестный пользователь может реализовать свое право на возобнов­ление договора коммерческой концессии. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель все же пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю за­ключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благо­приятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора (п. 2 ст. 1035 ГК).

Таким образом, для правообладателя, который по истечении срока действия договора коммерческой концессии отказал пользователю, ис­полнявшему свои обязательства надлежащим образом, в возобновлении договора под тем предлогом, что он в течение ближайших трех лет не будет осуществлять свою деятельность на основе коммерческой концес­сии или субконцессии на соответствующей территории, но впоследст­вии в этот же период изменил свое решение в пользу продолжения биз­неса в данном регионе, есть два пути. Во-первых, он может предложить пользователю по прежнему договору коммерческой концессии заклю­чить новый договор на тех же или более благоприятных условиях, а в случае отказа последнего приобрести право на заключение договора коммерческой концессии с любым иным лицом без каких-либо для себя негативных последствий. Во-вторых, правообладатель имеет возмож­ность, не обращаясь к пользователю по прежнему договору, непосред­ственно заключить договор коммерческой концессии с другим лицом либо дать разрешение пользователю по другому договору коммерческой концессии распространить свой бизнес на соответствующую террито­рию на основе коммерческой субконцессии. Однако в последнем случае у правообладателя возникает обязанность возместить убытки, причи­ненные пользователю по прежнему договору в связи с отказом правооб­ладателя возобновить договор коммерческой концессии.

В юридической литературе можно встретить и иную интерпрета­цию последствий необоснованного отказа правообладателя от возоб­новления договора коммерческой концессии. Так, А.А. Иванов пишет: «Как быть, если правообладатель заключил договор коммерческой кон­цессии в нарушение п. 2 ст. 1035 ГК, т.е. не сделав пользователю соот­ветствующего предложения? Подобное нарушение дает прежнему поль­зователю право понудить правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на основании ст. 445 ГК и одновременно по­требовать возмещения убытков. Возмещение убытков в данном случае - не альтернатива понуждению заключить договор, а мера ответственно­сти правообладателя, основанная на нарушении им обязанности, преду­смотренной непосредственно законом»¹.

Данное утверждение не может не вызвать возражений, прежде все­го по той причине, что ведет к необоснованному расширению сферы отношений, связанных с принудительным заключением гражданско- правовых договоров. Между прочим, ст. 445 ГК, на положениях кото­рой основывает свой вывод А.А. Иванов, допускает заключение догово­ра в обязательном порядке только для тех случаев, когда ГК или иным законом установлено, что заключение договора обязательно для одной из сторон. В связи с этим можно напомнить также одно из положений, раскрывающих содержание принципа свободы договора: понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК, законом или добро­вольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК).

Применительно к договору коммерческой концессии в п. 2 ст. 1035 ГК, о котором идет речь, отсутствуют какие-либо положения, устанав­ливающие обязанность правообладателя заключить договор с прежним пользователем либо право последнего предъявлять к правообладателю требование о понуждении к заключению нового договора коммерческой концессии. Следовательно, возможность заключения договора коммер­ческой концессии в принудительном порядке (даже при наличии у поль­зователя права на возобновление этого договора) исключается.

На что действительно следовало бы обратить внимание, так это на специфику механизма реализации права пользователя на возобновление договора коммерческой концессии по сравнению с некоторыми иными гражданско-правовыми договорами, стороны которых также наделены правом на преимущественное возобновление договора.

Например, арендатору, как и пользователю по договору коммерче­ской концессии, также предоставлено преимущественное (перед други­ми лицами) право на заключение договора аренды на новый срок. При этом арендатор должен до окончания срока действия договора аренды письменно уведомить арендодателя о своем желании заключить договор на новый срок до окончания срока действия старого договора. Если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока прежнего договора заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключен­ному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобно­вить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков (п. 1 ст. 621 ГК).

Как видим, отличие в последствиях необоснованного отказа право­обладателя от заключения с пользователем договора коммерческой кон­цессии и отказа арендодателя на возобновление договора аренды на но­вый срок сводится к тому, что пользователь по прежнему договору коммерческой концессии не наделен правом требовать перевода на себя прав и обязанностей пользователя по новому договору коммерческой концессии, заключенному правообладателем с другим лицом, как это имеет место в отношениях по договору аренды. Данное обстоятельство объясняется особой целью и экономической сущностью коммерческой концессии, которая служит средством создания или расширения това­ропроводящей сети правообладателя, которому в связи с этим нельзя навязать в принудительном порядке какую-либо коммерческую органи­зацию или индивидуального предпринимателя в качестве одного из звеньев такой сети, действующих под вывеской правообладателя. Поль­зователю по договору коммерческой концессии с истекшим сроком его

действия в этом случае придется ограничиться возмещением убытков, компенсирующих утрату бизнеса, связанного с использованием фир­менного наименования и иных исключительных прав правообладателя.

Изменение и прекращение договора

Согласно ст. 1036 ГК договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами гл. 29 ГК. В ст. 1037 ГК о прекращении договора коммерческой концессии аналогичное положе­ние в отношении расторжения этого договора не предусмотрено. Вме­сте с тем в гл. 54 отсутствуют какие-либо специальные правила об ос­нованиях, порядке и способах расторжения договора коммерческой концессии. Поэтому правильным будет вывод о том, что действие гл. 29 ГК, содержащей общие нормы об изменении и расторжении всякого гражданско-правового договора, в равной мере распространяется на правоотношения, связанные как с изменением, так и с расторжением договора коммерческой концессии.

Данное обстоятельство означает, что основным способом измене­ния или расторжения договора коммерческой концессии является его изменение или расторжение по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК).

Кроме того, договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК). Как известно, законода­тельством предусмотрены два случая, когда изменение или расторжение договора производится по требованию одной из сторон в судебном по­рядке. Это, во-первых, случаи нарушения условий договора, которые могут быть квалифицированы как существенное нарушение, т.е. нару­шение, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значи­тельной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Например, безусловным основанием расторжения договора коммерческой концессии могли бы служить такие нарушения условий договора, как продажа пользователем товаров правообладате­ля под собственным товарным знаком или неисполнение правообладате­лем обязанности по оформлению лицензионных соглашений о предостав­лении пользователю права на использование отдельных исключительных прав, составляющих объекты договора коммерческой концессии.

Во-вторых, договор может быть изменен или расторгнут в судеб­ном порядке в иных случаях, предусмотренных ГК, другими законами или договором. К примеру, непосредственно в гл. 54 ГК имеется поло­жение о том, что пользователь вправе потребовать расторжения догово­ра коммерческой концессии в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, право на использование которых предоставлено пользователю (ст. 1039). Иные основания расторжения договора коммерческой концессии по требова­нию сторон могут быть предусмотрены самим договором.

Третий способ расторжения или изменения договора заключается в том, что одна из сторон реализует свое право на односторонний отказ от договора (п. 3 ст. 450 ГК). Односторонний отказ от договора возмо­жен только в тех случаях, когда это прямо допускается законом или со­глашением сторон. И здесь нельзя не отметить специальное правило, касающееся именно применения данного положения к отношениям, вытекающим из договора коммерческой концессии. Согласно п. 1 ст. 1037 ГК каждая из сторон договора коммерческой концессии, за­ключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если до­говором не предусмотрен более продолжительный срок. Право на одно­сторонний отказ от договора коммерческой концессии с указанием сро­ка данной статьей не предоставлено, но оно может быть предусмотрено непосредственно в тексте договора.

В зависимости от способа изменения или расторжения договора применяется тот или иной порядок изменения или расторжения договора. При изменении или расторжении договора по соглашению сторон должен применяться порядок заключения указанного договора, а также требова­ния, предъявляемые к форме такого договора, поскольку она должна быть идентичной той, в которой заключался договор (ст. 452 ГК).

Обязательным условием изменения или расторжения договора в судебном порядке по требованию одной из сторон, как известно, явля­ется соблюдение специальной досудебной процедуры урегулирования спора непосредственно между сторонами договора. Существо этой про­цедуры состоит в том, что заинтересованная сторона до обращения в суд должна направить контрагенту свое предложение изменить или рас­торгнуть договор.

При изменении или расторжении договора вследствие односторон­него отказа одной из сторон от договора необходимо обязательное письменное уведомление контрагента. Указанное требование должно признаваться соблюденным в случае доведения соответствующего уве­домления до другой стороны договора посредством почтовой, теле­графной, электронной или иной связи, позволяющей установить, что документ исходит от стороны, отказавшейся от договора.

Особым образом регулируются правоотношения, связанные с из­менением или расторжением договора коммерческой концессии, в части их регистрации.

Согласно ст. 1036 ГК в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение до­говора лишь с момента регистрации этого изменения, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее. Выходит, что для правообладателя и пользователя договор ком­мерческой концессии считается измененным непосредственно после подписания соответствующего соглашения либо вступления в силу ре­шения суда об изменении договора, для третьих же лиц такое изменение договора становится обязательным лишь после его регистрации.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заклю­ченного с указанием срока, либо расторжение договора, заключенного без указания срока, также подлежат регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК). Од­нако смысл регистрации расторжения договора коммерческой концес­сии непонятен. Ведь расторжение договора влечет прекращение воз­никших из него обязательств. Что же тогда регистрируется? Видимо, более правильным было бы законоположение о том, что расторжение договора коммерческой концессии служит основанием для аннулирова­ния регистрационной записи.

Регистрация как изменения, так и расторжения договора должна осуществляться в порядке, установленном для регистрации самого до­говора коммерческой концессии, т.е. органом, осуществлявшим регист­рацию правообладателя в качестве юридического лица. Если же в роли правообладателя выступает иностранное юридическое лицо или ино­странный предприниматель, регистрация изменения или расторжения договора коммерческой концессии должна быть произведена органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.

В тех случаях, когда по договору коммерческой концессии в соста­ве комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, предоставляется и право на использование объекта, охраняемого в соот­ветствии с патентным законодательством, изменение или расторжение такого договора подлежит регистрации в патентном ведомстве (п. 2 ст. 1028 ГК).

Особенностью правового регулирования договора коммерческой концессии является то, что при наличии определенных обстоятельств он считается измененным автоматически в силу прямого указания зако­на. Можно выделить три таких случая.

Во-первых, изменение договора коммерческой концессии в его субъектном составе происходит при переходе какого-либо исключи­тельного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, к другому лицу, которое становится правообла­дателем в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему ис­ключительному праву (п. 1 ст. 1038 ГК).

Во-вторых, изменение предмета договора коммерческой концессии имеет место в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав; при таких условиях договор сохраняет свое действие в отношении нового фирменного на­именования или коммерческого обозначения правообладателя, если только пользователь не воспользуется своим правом на расторжение этого договора и возмещение убытков (ст. 1039 ГК).

В-третьих, автоматическое изменение договора коммерческой кон­цессии (в части его предмета) может быть вызвано истечением срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо его прекращением по иному основанию, так как и в этом случае договор коммерческой концессии продолжает дей­ствовать (за исключением его условий, относящихся к прекратившемуся исключительному праву) (ст. 1040 ГК).

Характерно, что в двух последних случаях соразмерное уменьше­ние причитающегося правообладателю вознаграждения (необходимость чего в подобных ситуациях очевидна) не происходит автоматически, соответствующее условие договора может быть изменено по требова­нию пользователя в общем порядке.

Во всех приведенных случаях изменения договора коммерческой концессии в силу указания закона возникает вопрос о возможности рас­пространения на указанные правоотношения действия правила о госу­дарственной регистрации таких изменений договора. Имеется в виду положение о том, что в отношении с третьими лицами стороны догово­ра коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента его регистрации (ст. 1036 ГК). Ведь в этих случаях в силу прямого указания закона договор коммерческой концессии сохра­няет свое действие в измененном виде, а стало быть, пользователь дол­жен исполнять свои обязательства по производству или реализации то­варов, выполнению работ или оказанию услуг, вступая в правоотноше­ние с третьими лицами, скажем, под измененным фирменным наимено­ванием правообладателя. Видимо, оптимальным выходом из создав­шейся ситуации было бы признать, что положение о регистрации изме­нений договора коммерческой концессии не применимо к названным случаям.

Как известно, расторжение договора является лишь одним из осно­ваний прекращения вытекающих из него обязательств. Иные основания прекращения обязательств могут быть предусмотрены как законода­тельством, так и договором (п. 1 ст. 407 ГК). В частности, обязательства по договору коммерческой концессии могут быть прекращены по об­щим основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК (надлежащее исполнение, отступное, новация и т.д.).

Вместе с тем в гл. 54 ГК имеются и два специальных основания пре­кращения договора коммерческой концессии, учитывающих особую право­вую природу указанного договора: прекращение принадлежащих правооб­ладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами; объявление правообладате­ля или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 3 и 4 ст. 1037).

Как отмечалось ранее, условие о предоставлении пользователю права использовать в предпринимательской деятельности исключитель­ное право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя относится к существенным условиям договора ком­мерческой концессии. Прекращение принадлежащего правообладателю права на фирму или коммерческое обозначение означает, что с этого момента в договоре коммерческой концессии отсутствует указанное существенное условие, без которого он не может признаваться дейст­вующим договором. Поэтому вполне логично, что в этом случае дого­вор считается прекращенным.

А вот второе основание для прекращения договора коммерческой концессии вызывает некоторые сомнения. Признание судом правообла­дателя банкротом и открытие конкурсного производства либо добро­вольное объявление последнего о своей несостоятельности являются лишь началом ликвидационной процедуры, которая может продлиться довольно долго и смысл которой состоит в продаже активов должника- банкрота с целью получения денежной выручки для расчетов с кредито­рами. В этих условиях товаропроводящая сеть правообладателя, осно­ванная на коммерческой концессии, - наиболее эффективный инстру­мент реализации его оборотных средств. Кроме того, не исключена воз­можность продажи в целом имущественного комплекса (бизнеса) пра­вообладателя, когда к покупателю перейдут фирменное наименование и иные исключительные права правообладателя. Наличие товаропрово­дящей сети, основанной на коммерческой концессии, значительно по­вышает стоимость бизнеса правообладателя. И наконец, в ходе кон­курсного производства может быть заключено мировое соглашение ме­жду должником и его кредиторами, что влечет прекращение дела о банкротстве должника. И в этом смысле отлаженная франчайзинговая сеть правообладателя по производству или сбыту товаров, работ, ус­луг может оказать серьезное стимулирующее влияние на решение кре­диторов о заключении мирового соглашения. Прекращение же догово­ров коммерческой концессии с момента признания (объявления) пра­вообладателя несостоятельным (банкротом) исключает все названные возможности и ведет к ликвидации как самого правообладателя, так и его бизнеса.

Если же решение суда о признании должника банкротом либо доб­ровольное объявление о своем банкротстве состоялись в отношении коммерческой организации или индивидуального предпринимателя, выступающих в роли пользователя по договору коммерческой концес­сии, для которого выпуск или реализация товаров, выполнение работ, оказание услуг под фирменным наименованием или коммерческим обо­значением правообладателя и с использованием его иных исключитель­ных прав зачастую представляют собой единственный баланс, сохране­ние этого бизнеса на период проведения конкурсного производства (ли­квидационной процедуры) является единственным средством поддер­жания предпринимательской деятельности и получения выручки хотя бы для погашения текущих платежей. Кроме того, и в этом случае со­храняется возможность продажи всего имущества пользователя-банкро­та в виде единого имущественного комплекса (предприятия), который может быть приобретен платежеспособным покупателем, не исключая, кстати, и самого правообладателя. Таким образом, и в этой ситуации сохранение договора коммерческой концессии оставляло бы надежду на сохранение бизнеса пользователя, основанного на этом договоре.