2. Объекты договора коммерческой концессии

Как уже отмечалось, объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, принадлежащих правооблада­телю, в отношении которого пользователь наделяется правом его исполь­зования в предпринимательской деятельности. Вместе с тем отдельные исключительные права, входящие в комплекс исключительных прав, при­менительно к договору коммерческой концессии имеют различное пра­вовое значение. В этом смысле исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две категории: первую категорию составляют исключительные права, предоставление права пользования которыми пользователю составляет существо обязательства правообла­дателя по договору коммерческой концессии, без чего договор коммер­ческой концессии не может считаться заключенным (право на фирмен­ное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию); ко второй категории исключительных прав могут быть отнесены те исключитель­ные права, использование которых пользователем может быть преду­смотрено договором коммерческой концессии, однако договор считает­ся заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении поль­зователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.). Первую категорию исключительных прав можно условно обозначить как обязательные объекты, а вторую - как факультативные объекты договора коммерческой концессии.

Обязательные объекты

В соответствии со ст. 1027 ГК в состав комплекса исключительных прав, право на использование которого предоставляется по договору коммерческой концессии пользователю, в обязательном порядке долж­ны быть включены право на фирменное наименование или коммерче­ское обозначение правообладателя, а также право на охраняемую ком­мерческую информацию (ноу-хау).

Под фирменным наименованием (фирмой) как объектом исключи­тельных прав в юридической литературе понимается то наименование, закрепляемое за юридическим лицом - коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуали­зирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота^MCDXXX. По структуре в составе фирменного наименования (т.е. соответствующего словесного обозначения, индивидуализирующего коммерческую орга­низацию) принято выделять две составные части: основную, которая именуется корпусом фирмы (организационно-правовая форма коммер­ческой организации, ее тип и предмет деятельности), и вспомогатель­ную, которая именуется добавлениями. Вспомогательная часть фирмы включает в себя обязательные и факультативные элементы. К числу обязательных элементов относятся специальное наименование органи­зации, ее номер или иное специальное обозначение, позволяющее отли­чить ее от других организаций. Речь идет об условных обозначениях в виде оригинальных слов, имен собственных, географических названий. Факультативные элементы вспомогательной части фирмы представляют собой, в частности, сокращенное наименование организации и иные раз­личные добавления, которые могут быть включены владельцем фирмы.

Наличие у коммерческой организации исключительного права на фирму означает право (и одновременно обязанность) выступать в иму­щественном обороте под собственным фирменным наименованием и возможность защищать свое право на фирму от любых действий треть­их лиц, связанных с ее неправомерным использованием.

Право на фирму возникает с момента государственной регистрации самой коммерческой организации в качестве юридического лица. Дан­ный вывод вытекает из п. 4 ст. 54 ГК, согласно которому юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирмен­ное наименование; юридическое лицо, фирменное наименование кото­рого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключитель­ное право его использования. Правда, в данной статье ГК содержится указание на то, что порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в со­ответствии с ГК. Однако, устанавливая перечень сведений, которые должны содержаться в учредительных документах юридического лица, ГК (п. 2 ст. 52) предусматривает в числе таких сведений наименование юридического лица, что в отношении коммерческой организации может означать лишь ее фирменное наименование. Поэтому исключительное право на фирму может возникнуть у коммерческой организации лишь с момента государственной регистрации ее учредительных документов.

По ранее действовавшему законодательству право на фирму воз­никало в явочном порядке с того момента, когда организация фактиче­ски начинала пользоваться соответствующей фирмой (п. 10 Положения о фирме 1927 г.^MCDXXXI). До недавнего времени российское законодательство не допускало уступку права на фирменное наименование либо выдачу разрешений на его использование. Такая возможность появилась у об­ладателей фирмы лишь с принятием части второй ГК, содержащей нор­мы о договоре коммерческой концессии.

А.П. Сергеев обоснованно указывает на то, что в качестве объекта договора коммерческой концессии обычно выступает «не все фирмен­ное наименование со всеми его необходимыми атрибутами, а лишь то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы и индивидуализирует предпринимателя среди других участников гражданского оборота. Как правило, пользователю предос­тавляется право на использование данного специального наименования вместе с его собственным фирменным наименованием». По мнению А.П. Сергеева, законодательство «не запрещает и того, чтобы пользова­тель с согласия правообладателя использовал фирменное наименование последнего в качестве своего собственного фирменного наименования. Однако для этого соответствующее фирменное наименование должно быть внесено в учредительные документы пользователя со всеми выте­кающими отсюда последствиями»¹. Последний вывод вызывает сомнения, учитывая, что корпус фирмы должен содержать указание на организаци­онно-правовую форму обладателя фирменного наименования. А как из­вестно, перечень организационно-правовых форм, в которых могут дейст­вовать российские коммерческие организации, является закрытым (п. 2 ст. 50 ГК). Для тех же ситуаций, когда организационно-правовая форма пользователя будет совпадать с организационно-правовой формой, в кото­рой действует правообладатель, использование пользователем в качестве собственной фирмы фирменного наименования правообладателя значи­тельно затруднит исполнение пользователем его обязанности информиро­вать покупателей (заказчиков) о том, что он использует фирменное наиме­нование правообладателя на основе договора коммерческой концессии.

Под коммерческим обозначением правообладателя обычно пони­мается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, исполь­зуемое в деятельности предпринимателя. Такой подход к определению понятия «коммерческое обозначение» был предложен Е.А. Сухановым в одном из первых комментариев к части второй ГК; по его мнению, со­ответствующее содержание данного термина может быть выведено из Парижской конвенции по охране промышленной собственности^{MCDXXXII MCDXXXIII}. Позже с данным подходом согласились и многие другие авторы. Например, А.А. Иванов, соглашаясь с мнением Е.А. Суханова, полагает, что данное определение можно дополнить указанием на то, что «коммерческое обозначение - такое название бизнеса, которое не совпадает с фирмен­ным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущим»^MCDXXXIV.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности от

20 марта 1883 г. ( с последующими изменениями и дополнениями), к которой СССР присоединился в 1965 г.¹ , действительно включает в себя ст. 6-Ыз о защите общеизвестных товарных знаков. Согласно ука­занной статье страны - участницы Конвенции приняли на себя обязан­ность отклонять или признавать недействительной регистрацию или запрещать применение товарного знака, представляющего собой вос­произведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами Конвенции, и используется для маркировки идентичных или подобных продуктов. Это положение распространяется и на те случаи, когда сущест­венная составная часть знака представляет собой воспроизведение такого общеизвестного знака или имитацию, способную вызвать смешение с ним.

Как видим, речь идет о знаках, общеизвестных в качестве знака оп­ределенного лица, защита которых приравнивается к защите зарегистри­рованного товарного знака. В связи с этим А.П. Сергеев указывает: «Рос­сийское законодательство не охраняет не зарегистрированные в россий­ском Патентном ведомстве обозначения, за исключением так называемых общеизвестных знаков, которые охраняются в силу принятых Россией международных обязательств. Поэтому фактический пользователь того или иного незарегистрированного обозначения, если только оно не явля­ется общеизвестным, не приобретает на него никаких особых прав и не вправе претендовать на исключительное право на его использование не­зависимо от времени введения его в хозяйственный оборот»^{MCDXXXV MCDXXXVI}.

Таким образом, в настоящее время в качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находя­щийся в стране - участнице Парижской конвенции.

Под охраняемой коммерческой информацией, которая относится к обязательным объектам договора коммерческой концессии, понимается такая информация, которая имеет действительную коммерческую цен­ность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного дос­тупа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При соблюдении этих требований, уста­новленных ст. 139 ГК, информация признается объектом гражданских прав, которые имеют все признаки исключительных прав. В связи с этим,

например, А.П. Сергеев подчеркивает принципиальную возможность мо­нопольного владения и пользования коммерческой информацией при ус­ловии, что данная информация неизвестна третьим лицам. «Если закон признает право лица, владеющего информацией, на сохранение ее в тай­не, и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанк­ционированного завладения этой информацией, - пишет А.П. Сергеев, - налицо исключительное субъективное право на эту информацию... Таким образом, коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интел­лектуальной собственности и является его особой разновидностью»¹.

Аналогичной позиции придерживается Л.А. Трахтенгерц, по мне­нию которой коммерческой информацией как обязательным элементом комплекса исключительных прав, право на использование которого предоставляется пользователю в соответствии с договором коммерче­ской концессии, могут быть признаны «сведения экономического, мето­дического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя. Име­ется в виду конфиденциальная информация, содержащая секреты про­изводства или иные сведения, составляющие коммерческую тайну в соответствии со ст. 139 ГК, т.е. обладающие действительной или потен­циальной коммерческой ценностью»^{MCDXXXVII MCDXXXVIII}.

Сущность исключительного права на коммерческую информацию состоит в том, что обладатель такой информации имеет обеспеченную возможность сохранять эту информацию в тайне, а также требовать от всех третьих лиц воздерживаться от использования незаконных методов для получения соответствующей информации. Содержание указанного субъективного исключительного права обладателя коммерческой ин­формации включает в себя возможность распорядиться принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности, в том числе путем пре­доставления пользователю по договору коммерческой концессии права на использование соответствующей коммерческой информации.

Факультативные объекты

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено предоставление пользователю в составе комплекса исключительных прав права на использование в предпринимательской деятельности иных (помимо обязательных) объектов интеллектуальной собственно­сти. Содержащий соответствующее положение п. 1 ст. 1027 ГК не пре­дусматривает перечень таких исключительных прав, а лишь называет (для примера) исключительные права правообладателя на товарные зна­ки и знаки обслуживания.

Товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или фи­зических лиц от однородных товаров и услуг иных лиц (ст. 1 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, зна­ках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»¹).

В отличие от фирменного наименования коммерческих организа­ций, товарные знаки (знаки обслуживания) могут быть выражены не только словесными обозначениями, но и изобразительными, объемными и другими обозначениями или их комбинациями.

Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) воз­никает у его владельца на основании государственной регистрации то­варного знака (знака обслуживания), осуществляемой Роспатентом.

Данные о государственной регистрации товарного знака (знака об­служивания) вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Указанные данные вклю­чают в себя сам товарный знак (знак обслуживания), сведения о его владельце, дате приоритета товарного знака (знака обслуживания) и дате его регистрации, перечень товаров (услуг), для которых зарегист­рирован товарный знак (знак обслуживания), другие сведения, относя­щиеся к регистрации товарного знака (знака обслуживания).

На зарегистрированный товарный знак (знак обслуживания) выда­ется соответствующее свидетельство, которое удостоверяет приоритет товарного знака (знака обслуживания), а также исключительное право его владельца на товарный знак (знак обслуживания) в отношении това­ров (услуг), указанных в свидетельстве.

За владельцем товарного знака (знака обслуживания) признается исключительное право пользоваться им и распоряжаться, а также за­прещать его использование другими лицами. Собственно использовани­ем товарного знака признается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, или на их упаковке. Использованием товарного знака (знака обслуживания) считается также применение его в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках.

В рамках договора коммерческой концессии право на использова­ние товарного знака (знака обслуживания) может быть предоставлено его владельцем (правообладателем) пользователю по лицензионному соглашению, которое должно соответствовать требованиям, предусмот­ренным ст. 26 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», в частности, такое ли­цензионное соглашение должно содержать условие о том, что качество товаров (услуг) лицензиата (пользователя) будет не ниже качества това­ров (услуг) лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия.

Срок действия свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) ограничен 10 годами. Однако по заявлению владельца товарного знака (знака обслуживания), поданному в течение последнего года действия свидетельства, этот срок может быть продлен каждый раз на 10 лет.

В качестве объектов договора коммерческой концессии могут вы­ступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. С формально-юридической точки зрения данное обстоятельство подтверждается включением в ГК (п. 2 ст. 1028) специального правила о необходимости регистрации договоров ком­мерческой концессии на использование объектов, охраняемых в соот­ветствии с патентным законодательством, в федеральном органе ис­полнительной власти в области патентов и товарных знаков.

Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г.¹ не содержит общего определения понятия «изобретение». В юридической литературе под изобретением обычно понимается творческое техниче­ское решение практической задачи^{MCDXXXIX MCDXL}. Однако исключительные права ус­танавливаются и удостоверяются патентом только в отношении изобре­тений, которым может быть предоставлена правовая охрана (патенто­способные изобретения). Речь идет о таких изобретениях, которые яв­ляются новыми, имеют изобретательский уровень и промышленно при­менимы (п. 1 ст. 4 Патентного закона).

Под новизной изобретения понимается его неизвестность в ком­плекте изобретений при существующем уровне техники, который, в частности, включает в себя любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. По общему правилу приоритет изобретения (полезной модели, промышленного образца) устанавлива­ется по дате поступления в патентное ведомство заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание, формулу и чертежи, если в опи­сании на них имеется ссылка (п. 1 ст. 19 Патентного закона). Приоритет может быть установлен также по дате подачи первой заявки в государ­стве - участнике Парижской конвенции по охране промышленной соб­ственности (конвенционный приоритет).

В соответствии с п. 2 ст. 4 Патентного закона объектами изобрете­ния признаются: устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению.

К полезным моделям относится конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Полезная модель должна отвечать требованиям новизны и промышлен­ной применимости. Новизна полезной модели означает, что совокуп­ность ее существенных признаков не известна при существующем уровне техники. Уровень техники включает ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации (п. 1 ст. 5 Патентно­го закона).

В качестве промышленного образца признается художественно­конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. Про­мышленному образцу предоставляется правовая охрана при условии, что он является новым, оригинальным и промышленно применимым. Требо­вание новизны считается соблюденным, если совокупность существен­ных признаков промышленного образца, определяющих эстетические или экономические особенности изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Промышленный образец признается оригинальным, если его существен­ные признаки обусловливают творческий характер эстетических особен­ностей изделия. Промышленный образец считается промышленно приме­нимым, если он может быть многократно воспроизведен путем изготов­ления соответствующего изделия (п. 1 ст. 6 Патентного закона).

Исключительные права на изобретение, полезную модель, про­мышленный образец удостоверяются патентом на изобретение, свиде­тельством на полезную модель, патентом на промышленный образец. Данный документ (патент или свидетельство) подтверждает приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Патент на изобретение действует в течение 20 лет, считая с даты поступления заявки в Патент­ное ведомство. Срок действия свидетельства на полезную модель со­ставляет пять лет, однако его действие может быть продлено Патент­ным ведомством на срок до трех лет. Патент на промышленный образец действует в течение 10 лет, указанный срок может быть продлен не бо­лее чем на пять лет (п. 1-3 ст. 3 Патентного закона).

Сущность исключительного права патентообладателя на изобрете­ние, полезную модель, промышленный образец состоит в том, что он может использовать указанные объекты интеллектуальной собственности по своему усмотрению при условии, что такое использование не наруша­ет прав других патентообладателей. Патентообладатель вправе запретить использование изобретения, полезной модели, промышленного образца другим лицам, кроме случаев, когда в соответствии с законодательством такое использование не является нарушением прав патентообладателя.

Продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованного изобретения, полезной модели, если в нем был ис­пользован каждый признак изобретения, полезной модели, включенный в независимый пункт формулы или эквивалентный ему признак. Что касается промышленного образца, то изделие считается изготовленным с его использованием, если оно содержит все существенные признаки промышленного образца.

В случае неиспользования или недостаточного использования па­тентообладателем изобретения или промышленного образца в течение четырех лет, а полезной модели - в течение трех лет с даты выдачи па­тента любое лицо, желающее или готовое использовать охраняемый объект промышленной собственности, при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора может обратиться в Высшую па­тентную палату Российской Федерации с ходатайством о предоставле­нии ему принудительной неисключительной лицензии.

Патентообладатель, так же как и владелец товарного знака (знака обслуживания), может уступить полученный патент любому физиче­скому или юридическому лицу. Уступка патента означает смену патен­тообладателя.

Любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использо­вать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищен­ные патентом (свидетельством), не иначе как с разрешения патентооб­ладателя на основе заключаемого между ними лицензионного договора.

Применительно к договору коммерческой концессии право на ис­пользование изобретения, полезной модели или промышленного образ­ца может быть предоставлено патентообладателем (который в этом слу­чае является обладателем патента на соответствующий объект интел­лектуальной собственности) пользователю непосредственно договором коммерческой концессии. Возможен и другой вариант, когда по отно­шению к исключительным правам на изобретение, полезную модель или промышленный образец договор коммерческой концессии выпол­няет лишь роль рамочного соглашения, предусматривающего принци­пиальную возможность предоставления пользователю в составе ком­плекса исключительных прав и права использовать соответствующее изобретение, полезную модель или промышленный образец. В послед­

нем случае предоставление пользователю права на использование каж­дого конкретного изобретения, полезной модели или промышленного образца должно осуществляться на основе лицензионных соглашений.