2. Договор подряда в Гражданском кодексе рф

Следуя Основам гражданского законодательства 1991 г., новый Гра­жданский кодекс РФ объединил в единый тип договоров - «Подряд» не­которые признаваемые ранее самостоятельными договоры. Это относится к подряду на капитальное строительство, а также к подряду на выпол­нение проектных и изыскательских работ. Оба этих договора стали те­перь разновидностью подряда. Вместе с тем в едином договоре подряда выделены договор на выполнение научно-исследовательских, опытно­конструкторских и технологических работ, договор бытового подряда и государственный контракт на выполнение подрядных работ для госу­дарственных нужд.

Особенности каждого из видов (подвидов) подряда указаны в оп­ределениях, которые содержатся в первых же статьях посвященных им параграфов. Определения включают признаки, которые лишь индиви­дуализируют соответствующий вид (подвид), имея в виду, что любой из этих видов (подвидов) одновременно отвечает родовым признакам до­говорного типа - подряда, включенным в ст. 702 и 740 ГК.

Существует значительное количество актов, принятых на разном уровне, регулирующих отношения, складывающиеся по поводу подря­да. При этом такие акты по общему правилу охватывают отдельные, выделенные в гл. 37 ГК виды подрядного договора (см. о них соответ­ственно § 2-5 настоящей главы книги).

Квалификация договора. Подряд представляет собой договор дву­сторонний, возмездный и консенсуальный. Указанная характеристика относится к любому подрядному договору. В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например, применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК стали равно допустимыми как консенсуальный, так и реальный вариант этого договора.

Существует и еще одна особенность трехчленной классификации до­говора подряда, на которую обратил в свое время внимание О.С. Иоффе: «Если некоторые другие консенсуальные договоры (например, купля- продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных ею работ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежутком време- ни»^XLVII. При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению не только к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обя­занности последнего, отраженные в определении, состоят в принятии выполненных на основе и во исполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение во времени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительной оплате работ.

Имеется в виду, что принятию работ все равно должно предшествовать их завершение.

3. Договор подряда и смежные договоры

Подряд - «договор о выполнении работ». Соответственно работы составляют, как уже отмечалось, хотя и не единственный, но непремен­ный объект подряда. Это позволяет отграничить подряд как договор «о выполнении работ» от договоров, заключенных «по поводу выпол­нения работ». Так, в одном из арбитражных дел, возникших в связи с нарушением государственным предприятием договора, по которому оно поручило ТОО исполнение функций заказчика при строительстве не­скольких зданий, но при этом обусловленную сумму аванса не перечис­лило, нижестоящий суд руководствовался нормами о подряде. Это ре­шение было отменено Высшим Арбитражным Судом РФ. Основанием послужило то, что «арбитражный суд неправомерно квалифицировал заключенные договоры как договоры подряда, так как признаками дан­ного вида договоров они не обладают, каких-либо работ истец для от­ветчика не выполнял»¹. Не признала подрядом та же судебная инстан­ция и отношения, по которым речь шла о «строительстве своими средст­вами и из своих материалов» двух траулеров. Такой договор сочли куп­лей-продажей, поскольку отношения сторон сводились исключительно к возмездной передаче контрагенту изготовленных судов^{XLVIII XLIX}.

Применительно к ранее действовавшим кодексам сравнение под­ряда со смежными договорами ограничивалось, главным образом, его сопоставлением с трудовым договором. Если не считать свойственного трудовому договору подчинения дисциплине, основное различие между указанными договорами усматривалось в решении вопроса о распреде­лении риска. Имелось в виду, что трудовой договор, в отличие от дого­вора подряда, не предусматривает возложения риска неполучения ре­зультата на того, кто осуществляет работу^L.

Из договоров, которые занимают в системе раздела IV ГК («От­дельные виды обязательств») место впереди подряда, близким ему мо­жет считаться договор купли-продажи. Это связано с тем, что оба ука­занных договора направлены на возмездную передачу определенного объекта в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное

управление и, кроме того, их правовая квалификация совпадает: и тот, и другой договор являются двусторонними, возмездными и консенсуаль­ными, притом во всех случаях¹.

По данному поводу следует прежде всего отметить, что некоторые отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из двух рассматриваемых моделей. Так, например, права, а также вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом толь­ко купли-продажи. Соответственно В.Г. Вердников справедливо под­черкивал ту особенность подряда, что его предмет «всегда индивидуа­лен», делая акцент на первом слове - «всегда»^{LI LII}.

Таким образом, с проблемой разграничения купли-продажи и подря­да приходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи (исключаются тем самым вещи родовые, а также те, права на которые в момент заклю­чения договора еще не существуют). Все же на практике и в отношении этих договоров возникают иногда трудности при необходимости устано­вить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым. Это особенно важно потому, что нередко одни и те же вопросы в отношении каждого из этих договорных типов решаются по-разному. Весьма сим­птоматично, что из более чем 60 статей, посвященных подряду, только пять содержат отсылки к определенным статьям главы «Купля-продажа».

Различие между указанными договорами имеет своей основой не­совпадение в объекте, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда, как уже отмечалось, - изготовление (переделка, обработка и т.п.) вещи с переда­чей результата. Следовательно, если договор не регулирует ведения рабо­ты по созданию результата, - налицо купля-продажа¹. И, наоборот, в слу­чаях, когда договор охватывает не только передачу в собственность (хо­зяйственное ведение, оперативное управление), но и создание вещи, за­ключаемый договор должен рассматриваться как подряд. Соответствую­щий вывод следует из определения каждого из указанных договоров с точ­ки зрения российского гражданского законодательства. Несколько иное представление о соотношении тех же договоров содержится в ст. 3 Вен­ской конвенции о международной купле-продаже товаров, которая вводит еще один, дополнительный, ограничительный признак: «Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считают­ся договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая това­ры, не берет на себя обязательства поставить существенную часть мате­риалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров»^{LIII LIV}.

Отсюда следует, что договор купли-продажи имеет место лишь то­гда, когда изготовление или производство товаров, по поводу которых возник спор, ведется иждивением подрядчика полностью или в сущест­венной части¹. Однако указанный признак^{LV LVI} не соответствует ст. 704 ГК, которая, как уже отмечалось, допускает решение в договоре подряда вопроса об «иждивении» одной из сторон любым способом. Таким об­разом, может сложиться ситуация, при которой два одинаковых по со­держанию (кругу прав и обязанностей) договора будут квалифицирова­ны: один - как купля-продажа, а другой - соответственно как подряд в силу лишь того обстоятельства, что первый оказался в сфере регулиро­вания ГК, а другой - Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. К этому следует добавить, что в ее ст. 3 указан весьма широкий круг отношений по продаже, которые не регулируются этой Конвенцией^LVII. В результате не исключено, что различные решения последуют только вследствие опять-таки того обстоятельства, что в си­лу ст. 3 Конвенции на соответствующие отношения она не распростра­няется, притом применимым правом оказалось законодательство РФ^LVIII.

Проблема разграничения договоров купли-продажи и подряда в ряде случаев оказывается особенно трудно разрешимой. Речь идет, главным образом, о ситуациях, при которых конкретный договор со­держит одновременно определенные признаки обеих моделей. Имеется в виду, главным образом, широкое применение договора на переработ­ку из давальческого сырья, в том числе относительно новая, по крайней мере для нашей страны, разновидность этого договора - толлинг, - по­лучившая лишь теперь весьма широкое распространение. Особенность этого последнего состоит в том, что предприятие, обрабатывающее сы­рье, в оплату выполненной работы приобретает вместо денег право на соответствующую долю в изготовленной продукции¹. Примером может служить обработка переданного сырья для производства алюминия, при которой предприятию передается для переработки глинозем с тем, чтобы оплата работы производилась изготовленным самим предприятием алю­минием. Интерес к использованию отношений по производству из даваль­ческого сырья и особенно к толлингу в значительной мере был до послед­него времени связан с определенными льготами налогового, а в случае участия иностранных контрагентов - еще и таможенного характера.

В спорном вопросе о природе отношений по переработке даваль­ческого сырья и соответственно толлинга были высказаны различные точки зрения^{LIX LX}. Думается, что на соответствующий вопрос нельзя дать однозначный ответ. Такой договор может быть прежде всего смешан­ным, содержащим, по крайней мере, элементы поставки и подряда. То­гда подрядные элементы в нем возникают по поводу собственно обра­ботки сырья. Следовательно, обязательство предприятия признается выполненным при передаче обработанного сырья. И, напротив, элемен­ты купли-продажи (поставки) выражаются в том, что в отличие от под­ряда произведенная продукция не является индивидуально определен­ной вещью, а значит, по общему правилу, результат работы, подлежа­щий передаче второй стороне, конкретизируется исключительно такими показателями, как количество, качество и т.п.

На практике используются те же договоры, построенные и на иных моделях. Так, договор переработки давальческого сырья может оказать­ся простой куплей-продажей, если в нем вообще отсутствуют условия, относящиеся к порядку обработки, и все сводится лишь к конкретиза­ции требований, относящихся к конечному результату. В то же время договор переработки может представлять собой подряд, если соответст­вующая сторона обязуется, выполняя определенные работы, использо­вать полученный от контрагента материал и передать изготовленную из него вещь (типичный пример - договор с мастерской на пошив платья из материалов заказчика).

Договор, предусматривающий использование материалов контр­агента, может принять и форму мены. Имеется в виду, что одна из сто­рон передает подлежащее обработке сырье, а взамен получает то, что составляет результат переработки. Пример - передача перерабатываю­щему предприятию глинозема в обмен на имеющийся у него в наличии алюминий.

Сложность в выборе относящихся к конкретному договору норм возникает в случаях, когда он носит смешанный характер. Соответст­венно налицо ситуация, при которой стороны должны использовать возможность, предоставляемую им п. 3 ст. 421 ГК. Имеется в виду за­ключение договора, в котором содержатся элементы различных поиме­нованных договоров. Тогда стороны могут руководствоваться положе­ниями, предусмотренными в указанной статье. Речь идет о том, что ес­ли стороны не предусмотрели иного соглашением между собой или иное не вытекает из существа договора, к их отношениям должны при­меняться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. В рассматриваемых случа­ях речь идет о сочетании норм о поставке (купле-продаже) и подряде¹.

Как уже отмечалось выше, Сводом законов перевозка грузов и пас­сажиров рассматривалась в качестве одной из разновидностей подряда. В договоре перевозки, который имеет предметом определенную работу, содержатся действительно отдельные элементы подряда. Однако в та­кой же мере ему присущи определенные признаки других договоров. При этом перевозка может служить примером того, как смешанный до­говор превратился в признанный законом самостоятельным договор^{LXI LXII}. Интересно отметить, что еще в 1924 г. Народный комиссариат юстиции (по общему отделу) разъяснил, что нет надобности применять к догово­ру гужевой перевозки нормы договора подряда, поскольку это особый договор, не регламентируемый ни Гражданским кодексом, ни каким дру­гим законом^LXIII. В качестве самостоятельного типа договоров перевозка вы­делена лишь в ГК 1964 г. (гл. 32) и в действующем Кодексе (гл. 40)^LXIV.

В настоящее время широко распространено использование при строительстве «договора о совместной деятельности» («договора про­стого товарищества»). По такому договору один из участников выпол­няет работу, а участие другого (других) выражается в предоставлении необходимых для строительства денежных средств, материалов, земель­ного участка и др. При этом готовый объект впоследствии делится меж-

ду участниками. Чаще всего речь идет о строительстве жилых домов, представляющих собой вещи делимые. Поэтому условием договора слу­жит распределение между сторонами квартир в выстроенном доме.

К.М. Варшавский усматривал основное различие между таким до­говором и подрядом в том, что при товариществе предметом является совместная деятельность^LXV. На наш взгляд, отличие состоит в другом: договор простого товарищества регулирует внутренние отношения ме­жду теми, кто осуществляет деятельность, в то время как подряд имеет предметом деятельность, как таковую, и соответственно, охватывает отношения между тем, кто осуществляет деятельность, и тем, для кого она осуществляется.

4. Источники правового регулирования договора

Основным источником правового регулирования подряда служит Гражданский кодекс. Вместе с тем традиционным является параллель­ное существование изданных на разном уровне нормативных актов.

Несмотря на то, что ГК 1922 г. включал главу, посвященную подря­ду, принятое за несколько лет до его издания Положение о государствен­ных подрядах и поставках продолжило свое действие. Необходимость в специальном правовом регулировании государственных подрядов, одна­ко, впоследствии отпала, поскольку эти отношения утратили значение по мере того, как государство как таковое перестало быть основным участ­ником того, что можно было назвать торговым оборотом. Из всех видов подряда развитие получил главным образом строительный подряд. В по­добных случаях государство как собственник стояло за спиной под­рядчика и заказчика, в роли которых выступали государственные ор­ганизации. Государство являлось одновременно и инвестором, неза­висимо от того, служили ли источником финансирования деньги, по­ступавшие из бюджета или из «собственных» средств государствен­ных организаций.

С учетом значимости капитального строительства и специфики складывающихся в этих случаях на основе плана договоров ГК 1964 г. счел целесообразным иметь наряду с подрядом такую же самостоятель­ную главу о договоре подряда на капитальное строительство. Предпола­галось издать на ее основе специальные акты. К чему это привело, можно сделать вывод по тому, что не претендующий на полноту охвата соответ­ствующих правовых источников сборник «Законодательство о капиталь­ном строительстве» состоял из девяти томов, которые в совокупности

включали около двух тысяч актов^LXVI. В то же время глава ГК 1964 г. «Подряд на капитальное строительство» содержала всего пять статей, из которых в одной было помещено определение договора, а еще одна состояла из отсылок к другим статьям, включенным в Кодекс. О значе­нии, которое придавалось этой главе Кодекса, можно было судить по тому, что его ст. 372 прямо указывала: «Договоры подряда на капиталь­ное строительство заключаются и исполняются в соответствии с прави­лами, утвержденными Советом Министров СССР либо в установленном им порядке». В таких условиях вполне закономерным было то, что спе­циально созданные для рассмотрения споров между организациями го­сударственный и ведомственный арбитражи вообще не применяли со­ответствующих статей ГК 1964 г. Недаром в периодически издаваемых сборниках арбитражной практики того времени не оказалось ни разу ссылки на статьи Кодекса о подряде (строительном подряде). Арбитра­жи руководствовались исключительно специальными актами.

Наличие в ГК 1964 г. параллельно с посвященной подряду такой же самостоятельной главы о подряде на капитальное строительство отражало общее стремление законодательства к специальному регулированию пла­новых договорных отношений между организациями, отличному от того, которое было присуще общей договорной модели подряда. Речь шла о той же тенденции, которая предопределила необходимость иметь наряду с куплей-продажей такой же самостоятельный тип договоров - постав­ку, - рассчитанный исключительно на отношения между организациями.

С переходом к свободным рыночным отношениям отпали предпо­сылки для противопоставления подряда на капитальное строительство подряду. По этой причине Основы гражданского законодательства 1991 г. одновременно с воссоединением поставки и купли-продажи поместили единственную статью о договоре подряда на капитальное строительство в главу «Подряд».

Унификация выделенных в ГК отдельных видов подрядных дого­воров обеспечивается той содержащейся в главе 37 своеобразной общей частью, функции которой выполняет § 1 «Общие положения о подря­де». Его статьи обладают субсидиарным действием по отношению к тем, которые регулируют соответствующие разновидности подряда. По этой причине указанные «Общие положения о подрядных договорах» действуют в случаях, когда речь идет о моделях подряда, которые не относятся к какой-либо из выделенных в ГК разновидностей этого типа договоров, а на выделенные они распространяются только при условии, если специальные нормы, посвященные данной разновидности догово­ров, не предусматривают иного (п. 2 ст. 703 ГК).

Обращаясь к внутреннему построению рассматриваемой главы ГК, следует учесть, что она, подобно, например, главе о купле-продаже, имеет трехступенчатую структуру. На первой выделяются в качестве самостоя­тельных видов подряда три договора: бытового подряда, строительного подряда, а также выполнения проектных и изыскательских работ. Вторую ступень занимает договор на выполнение подрядных работ для государ­ственных нужд (государственный контракт), который построен по модели либо договора строительного подряда, либо договора на выполнение про­ектных и изыскательских работ, составляя тем самым третью по счету ступень, или объединяет оба этих договора, составляя общий подвид. Вы­деление соответствующих видов и подвидов договоров в рамках подряда является все же весьма условным, поскольку оно не соответствует основ­ному предъявляемому к любой классификации требованию: единству критерия, по которому производится деление на каждой ступени. В дан­ном случае их теперь два: для одних договоров - это специальный субъ­ектный состав (бытовой подряд, подрядные работы для государственных нужд), а для других - характер работы (строительный подряд, проектные и изыскательские работы). В результате оказывается, что для первых не имеет значения по общему правилу характер работы, а для вторых, таким же образом, - субъектный состав договора.

Особенность ГК составляет и то, что применительно к двум из че­тырех поименованных разновидностям подряда - бытовому подряду и подряду на выполнение работ для государственных нужд - в Кодексе содержатся отсылки к определенным законам, однако на случай колли­зии предусмотрен безусловный приоритет по отношению к ним норм Кодекса. Есть все основания полагать, что это относится не только к прямо названным законам (непосредственным адресатам отсылки), но и к любым иным федеральным законам.

Еще одну из особенностей ГК составляет отпочкование от подряда признанных теперь, на что уже обращалось внимание, самостоятельны­ми по отношению к нему двух договоров: на выполнение научно­исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38), а также на возмездное оказание услуг (гл. 39). Подобная диф­ференциация, в основу которой положены юридико-технические при­знаки, позволила создать для тех и других специальные правовые ре­жимы, действительно отличные от подряда отношений.

Вместе с тем самостоятельность отделившихся от подряда типов договоров не является абсолютной. Учитывая, что в данном случае речь идет все же о «подрядоподобных» договорах, ГК счел возмож­ным поместить в главы 38 и 39 отсылки по ряду вопросов к главе «Подряд».

Наконец, следует указать на то, что в значительной мере из-за отсут­ствия единого критерия деления на отдельные виды подряда их набор в ГК не является исчерпывающим. По этой причине для значительного числа использованных на практике подрядных договоров главным источником правового регулирования остаются «Основные положения о подряде».