3. Содержание договора

Под содержанием гражданско-правового договора разумеется сово­купность всех его условий. В этом смысле можно говорить о содержании конкретного договора (совокупности всех условий, включенных сторонами в договор) и о содержании идеального договора, предусмотренного законо­дательством и отнесенного последним к тому или иному типу договорных обязательств. Законодательством предусматриваются лишь условия, ка­сающиеся существа соответствующего договорного обязательства, которые в своей совокупности позволяют данный тип договорного обязательства квалифицировать как самостоятельный гражданско-правовой договор. Конкретные договоры, заключаемые сторонами в реальном имуществен­ном обороте, по своему содержанию намного богаче и детальнее, нежели идеальная модель соответствующего договора, сконструированного зако­нодателем. Вместе с тем указанные конкретные договоры с точки зрения их содержания должны оцениваться исходя из содержания идеальной модели договора. Только таким образом можно установить, достигли ли стороны соглашения по всем существенным условиям, и, следовательно, можно ли признать данный конкретный договор заключенным; содержит ли конкрет­ный договор совокупность необходимых условий, составляющих набор квалифицирующих признаков соответствующего типа договорного обяза­тельства; подпадает ли конкретный договор под действие правовых норм, регулирующих определенный гражданско-правовой договор.

При анализе содержания конкретного договора особое внимание уделяется наличию в нем всех существенных условий договора. В отли-

чие от иных условий договора, отсутствие которых или признание их недействительными не влияет на судьбу самого договора и его право­вую оценку в качестве недействительной сделки или незаключенного договора, недействительность одного из существенных условий либо недостижение соглашения по нему поражает весь договор.

В юридической литературе под содержанием договора обычно пони­мается совокупность прав и обязанностей сторон. Такая «вольность» явля­ется вполне допустимой, поскольку смысл формулирования различных условий договора в основном заключается именно в том, чтобы определить права и обязанности сторон. Правда, при этом необходимо иметь в виду, что содержание самих условий договора в реальном имущественном обо­роте далеко не ограничивается определением прав и обязанностей сторон: в текстах конкретных договоров можно обнаружить немалое число условий, представляющих собой организационные, технические и иные параметры взаимоотношений сторон. Однако применительно к идеальной модели того или иного типа договорного обязательства, сконструированной в законода­тельстве, действительно можно говорить о том, что содержание договора представляет собой совокупность прав и обязанностей сторон.

Существенные условия договора коммерческой концессии

Как известно, круг существенных условий всякого гражданско- правового договора должен определяться исходя из требований, содер­жащихся в ст. 432 ГК, согласно которой существенными являются усло­вия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные и необходимые для договоров данно­го вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В качестве предмета договора коммерческой концессии в юриди­ческой литературе обычно предлагается понимать исключительные права, принадлежащие правообладателю, право использования которых предоставляется пользователю. Например, А.А. Иванов пишет: «Пред­мет договора коммерческой концессии - исключительные права, при­надлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в ча­стности, права на фирменное наименование, на коммерческое обозначе­ние правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК) и, прежде всего, о тех из них, которые направлены на инди­видуализацию продукции (работ, услуг)»¹.

Представляется, что при таком подходе предмет договора отожде­ствляется с его объектом. Кроме того, такое понимание предмета дого­вора коммерческой концессии не позволяет отделить этот договор от иных типов договоров, объектами которых служат средства индивидуа­лизации участников имущественного оборота и выпускаемых ими това­ров, выполняемых работ и оказываемых услуг, а также иные объекты интеллектуальной собственности, например от договора уступки патен­та или товарного знака (знака обслуживания), лицензионных договоров.

Как верно заметил М.И. Брагинский, «в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заклю­чен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая ко­личество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается»¹. Вместе с тем предмет договора во всяком случае должен позволять без труда от­личать один тип обязательства от другого.

Под предметом всякого гражданско-правового договора следует по­нимать предусмотренные им действия, которые должна совершить обязан­ная сторона (или обязанные стороны). Дело в том, что, когда мы рассужда­ем о предмете договора, мы имеем в виду такой его аспект, как «договор- правоотношение», т.е. речь идет о предмете обязательства, возникшего из юридического факта заключения соответствующего договора. Обязатель­ство же представляет собой такое правоотношение, по которому одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) опреде­ленное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК). Поскольку существо обязательства состоит в праве кредитора на определенные действия должника, то суть предмета обязательства за­ключается в том, что он должен ответить на вопрос, какие именно действия должен совершить должник по данному обязательству.

С учетом приведенного подхода к предмету гражданско-правового договора можно прийти к выводу о том, что предметом договора ком­мерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использо­вать его исключительные права, а также действия пользователя по упла­те правообладателю предусмотренного договором вознаграждения. Указанные действия во многом зависят от того, какие исключительные права, принадлежащие правообладателю, предоставляются в пользова­ние. В частности, для передачи пользователю права на использование

фирменного наименования необходимо лишь разрешение правооблада­теля, которое должно быть предусмотрено договором коммерческой концессии. Вместе с тем в отношениях с третьими лицами возможность реально использовать фирменное наименование правообладателя для пользователя возникает не ранее регистрации договора коммерческой концессии, которая осуществляется органом, зарегистрировавшим пра­вообладателя в качестве юридического лица (если правообладатель - иностранное лицо, то органом, осуществившим регистрацию пользовате­ля). Следовательно, в предмет договора коммерческой концессии входят также действия правообладателя по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии (иное может быть предусмотрено договором).

Что касается конкретных форм использования фирменного наимено­вания правообладателя пользователем, то, как подчеркивает А.П. Сергеев, в конкретном договоре коммерческой концессии должно быть опреде­лено, «в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать фирменное наименование правообладателя. Обычно речь в договоре идет не о вообще любой предпринимательской деятельности, а лишь о конкретных ее видах, соответствующих профилю деятельно­сти правообладателя. Могут быть описаны и конкретные формы ис­пользования фирменного наименования, в том числе с исключением некоторых из них из сферы возможностей пользователя»¹.

Сложнее решается вопрос о такой составной части предмета дого­вора коммерческой концессии, как действия правообладателя по пере­даче пользователю права на использование исключительных прав на охраняемую коммерческую информацию. По этому поводу в юридиче­ской литературе высказаны разные мнения. Например, А.П. Сергеев признает право на коммерческую тайну исключительным правом на объект интеллектуальной собственности и полагает, что «субъект ком­мерческой тайны может представлять другим лицам разрешение на ис­пользование конфиденциальной информации в собственной сфере...». Подобные (лицензионные) соглашения могут заключаться в дополнение «к договорам о предоставлении права на использование запатентован­ного объекта, товарного знака», они также «входят в содержание дого­воров франчайзинга и т.д.»^{MCDXLIII MCDXLIV}. Аналогичной позиции придерживается А.А. Иванов, который также считает, что передача ноу-хау охватывает­ся предметом договора коммерческой концессии^MCDXLV.

По мнению В.А. Дозорцева, права на охраняемую коммерческую информацию должны быть включены в систему охраны результатов интеллектуальной деятельности. «Речь идет, - пишет В.А. Дозорцев, - о секретах производства, так называемых «ноу-хау» («кпои-Чтои⁷»). Здесь предоставление охраны связано с содержанием, но устанавлива­ется она без какой бы то ни было регистрации»¹.

Принципиально иную позицию по данному вопросу занимает И.А. Зенин, который полагает, что ноу-хау не относится к объектам ис­ключительных прав, а, напротив, является неохраняемой конфиденци­альной информацией, обладающей коммерческой ценностью, поэтому «концепция правового режима ноу-хау заключается не в его охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущест­венных интересов обладателя (разработчика, приобретателя) ноу-хау»^{MCDXLVI MCDXLVII}. Исходя из этого, И.А. Зенин приходит к выводу о том, что «договор о пере­даче ноу-хау отличается от патентной лицензии и по своей правовой осно­ве, и по предмету. В основе передачи ноу-хау лежит не исключительное право, а фактическая монополия на ноу-хау. Ноу-хау, в отличие от запатен­тованного изобретения, нельзя использовать, не получив его от обладателя. Следствием этого является необходимость не предоставления по договору права использования, а передачи самого ноу-хау в полном объеме. Не ме­нее важна и другая особенность ноу-хау. Коль скоро в его состав входят различные навыки, методы и способы, передаваемые в форме выполнения определенных действий, есть основания говорить о наличии у договора о передаче ноу-хау свойств подрядного договора». В связи с этим, например, в тех случаях, когда по лицензионному договору лицензиату предоставля­ется не только право на использование охраняемого изобретения, но и до­полнительная информация (ноу-хау), необходимая для его освоения, такой договор И.А. Зенин призывает квалифицировать как «типичный «смешан­ный договор» (по формулировке п. 3 ст. 421 ГК)»^MCDXLVIII.

При таком подходе трудно объяснить положение ГК (п. 1 ст. 1027) о том, что по договору коммерческой концессии в состав комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, право на ис­пользование которых предоставляется пользователю, в обязательном порядке включается право на охраняемую коммерческую информацию, что, на наш взгляд, свидетельствует о том, что на такого рода информа­цию может быть установлено исключительное право и что охраняемая коммерческая информация (ноу-хау) относится к объектам интеллек­туальной собственности. Кроме того, предоставление правообладате­лем пользователю права на использование охраняемой коммерческой информации (во всяком случае, по договору коммерческой концессии) не может рассматриваться в качестве самостоятельного обязательства подрядного типа по той причине, что сам процесс создания ноу-хау (выполнение работ по его созданию) никоим образом не регулируется этим обязательством. Поэтому договор коммерческой концессии, кото­рый имеет единый предмет, включающий в себя наряду с правом на использование права на фирменное наименование и иные исключитель­ные права (в том числе и права патентообладателя) также право на ис­пользование охраняемой коммерческой информации, не может рассмат­риваться в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК).

Немало вопросов вызывает и другой элемент предмета договора коммерческой концессии. Согласно п. 2 ст. 1027 ГК договор коммерче­ской концессии предусматривает использование комплекса исключитель­ных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального или максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере пред­принимательской деятельности (продаже товаров, полученных от право­обладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной тор­говой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Например, А.А. Иванов указывает: «В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК наряду с исключительными правами по договору коммерческой концессии могут быть переданы деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя, однако это не означает появления новых пред­метов данного договора, поскольку и деловая репутация, и коммерче­ский опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объекты исключительных прав. В связи с этим нет никакого смысла говорить о расширении пред­мета договора коммерческой концессии. К нему относятся исключи­тельные права на результаты интеллектуальной деятельности»¹.

В том-то и дело, что предмет договора коммерческой концессии не ограничивается предоставлением пользователю права использовать ис­ключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Как образно замечает Г.Е. Авилов, «главная особенность франчайзинга состоит в том, что правообладатель как бы делится с пользователем час­тицей своей личности, давая ему возможность использовать свои, то есть индивидуализирующие правообладателя, признаки»^{MCDXLIX MCDL}.

Ни деловая репутация, ни коммерческий опыт правообладателя не относятся к объектам исключительных прав на результаты интеллекту­альной деятельности. Предоставляемая правообладателем пользователю возможность их использования (очевидно, что передать кому-либо свою деловую репутацию невозможно) как составная часть предмета договора коммерческой концессии является характерной чертой этого договора, отличающей его от других типов договорных обязательств.

Как известно, деловая репутация как объект субъективных граж­данских прав относится к категории личных неимущественных прав и иных нематериальных благ, принадлежащих гражданину от рождения или в силу закона, которые неотчуждаемы и непередаваемы иным спо­собом. В эту же категорию объектов входят жизнь и здоровье, достоин­ство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, непри­косновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п. Немате­риальные блага как особые объекты гражданских прав не регулируются гражданским законодательством, а, как это предусмотрено п. 2 ст. 150 ГК, лишь защищаются в соответствии с ГК и другими законами в слу­чаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и в тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения.

Что касается юридических лиц (каковыми должны быть правооб­ладатели по договору коммерческой концессии), то таким свойством, как деловая репутация (в юридическом смысле), они обладают в силу содержащейся в ГК нормы о том, что правила о защите деловой репута­ции гражданина соответственно применяются к защите деловой репута­ции юридического лица (п. 7 ст. 152 ГК).

Вместе с тем деловая репутация юридического лица (в отличие от деловой репутации гражданина) не может быть признана личным не­имущественным правом данного юридического лица, которое является неотчуждаемым и непередаваемым. По этому поводу А.Е. Шерстобитов указывает: «Какой бы теории ни придерживались при определении сущности юридического лица, следует иметь в виду, что оно является искусственным субъектом права и потому не может вообще иметь лич­ных прав (право на деловую репутацию непосредственно связано с имущественными правами)»^MCDLI.

По договору коммерческой концессии деловая репутация правооб­ладателя используется пользователем практически автоматически без какой-либо ее специальной передачи. В самом деле, можно ли исполь­зовать в предпринимательской деятельности фирменное наименование или товарный знак, принадлежащие правообладателю, не пользуясь при этом деловой репутацией последнего? Поэтому смысл нормы, содержа­щейся в п. 2 ст. 1027 ГК (применительно к деловой репутации), скорее состоит в том, что договор коммерческой концессии должен содержать условия об объеме максимального использования пользователем деловой репутации правообладателя в определенной сфере предпринимательской деятельности. Очевидно также, что в тех случаях, когда правообладатель имеет безупречную деловую репутацию, ее использование пользователем сулит ему дополнительную материальную выгоду, что должно сказаться на размере вознаграждения, причитающегося правообладателю.

Что касается коммерческого опыта правообладателя и возможно­сти его использования пользователем по договору коммерческой кон­цессии, то, как представляется, данное понятие не имеет ничего общего с ноу-хау, а является результатом приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфе­ре предпринимательской деятельности. В этом смысле коммерческий опыт, так же как и деловая репутация, не имеет отношения к объектам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Но в отличие от деловой репутации коммерческий опыт не может быть отнесен также и вообще к объектам субъективных гражданских прав. Коммерческий опыт нельзя кому-либо передать (в юридическом смыс­ле), им можно только поделиться, что и происходит во взаимоотноше­ниях сторон по договору коммерческой концессии, имея в виду, что правообладатель во всех случаях обязан проинструктировать пользова­теля и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставленных ему по договору, а если это предусмотрено догово­ром, - то и оказывать пользователю содействие в обучении и повыше­нии квалификации его работников. И в отношении коммерческого опы­та будет правомерным вывод о том, что смысл нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1027 ГК, заключается в необходимости определять в договоре коммерческой концессии пределы использования пользователем ком­мерческого опыта правообладателя применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Факультативными элементами предмета (поскольку иное может быть предусмотрено договором) договора коммерческой концессии яв­ляются также действия правообладателя по постоянному техническому и консультативному содействию пользователю при осуществлении по­следним предоставленных ему прав.

Предмет обязательства пользователя, вытекающего из договора коммерческой концессии, включает в себя его действия по использова­нию при осуществлении предусмотренной договором предпринима­тельской деятельности фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, а также по уплате последнему вознагра­ждения, предусмотренного договором, в форме, порядке и сроки, согла­сованные сторонами.

К числу факультативных элементов договора коммерческой кон­цессии (для обеих сторон) можно также отнести их воздержание от дей­ствий, выходящих за рамки ограничений прав сторон по договору ком­мерческой концессии.

Что касается иных (помимо предмета договора) существенных ус­ловий договора коммерческой концессии, то непосредственно в гл. 54 ГК отсутствуют какие-либо положения, предусматривающие, что в тек­сте договора в обязательном порядке должны присутствовать какие- либо иные определенные условия (т.е. условия, названные в законе как существенные).

В качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии. Из определения этого договора сле­дует, что он в принципе носит срочный характер: в соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК по договору коммерческой концессии правообладатель обя­зуется предоставить пользователю право использовать в предпринима­тельской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю ис­ключительных прав на срок или без указания срока. На тот случай, если договор коммерческой концессии заключается без указания срока, пра­воотношения сторон регулируются правилом о том, что каждая из сто­рон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен бо­лее продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК). Следовательно, заключая срочный договор коммерческой концессии без указания срока, стороны либо предусматривают в договоре срок (более шести месяцев), который отводится для предупреждения контрагента о его одностороннем пре­кращении, либо соглашаются с тем, что это условие их договора будет регулироваться диспозитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1037 ГК.

Таким образом, условие о сроке действия договора коммерческой концессии, в том числе в виде срока действия договора, заключенного без указания срока, после предупреждения одной из сторон об отказе от этого договора, всегда присутствует в договоре коммерческой концес­сии, вернее сказать, в обязательстве, вытекающем из этого договора, поскольку, рассуждая о существенных условиях договора, мы имеем в виду такой его аспект, как «договор-правоотношение».

Существенным условием договора коммерческой концессии, необ­ходимым для договоров данного типа, является также условие о возна­граждении, выплачиваемом пользователем правообладателю. Такой вы­вод следует из определения понятия договора коммерческой концессии,

включающего в себя положение о том, что правообладатель обязуется предоставить пользователю право на использование комплекса принад­лежащих ему исключительных прав за вознаграждение (п. 1 ст. 1027 ГК). Согласно ст. 1030 ГК вознаграждение по договору коммерческой концес­сии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фик­сированных или периодических платежей, отчислений от выручки, на­ценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Как отмечает Г.Е. Авилов, «на практике вознаграждение чаще все­го состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоеди­нение сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки»¹. К схо­жим выводам приходит также Л.А. Трахтенгерц, которая указывает: «Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фик­сированной суммы (так называемый паушальный платеж), которая вы­плачивается сразу после заключения договора, и периодических (чаще всего годовых) платежей (так называемых роялти) в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, услуг, работ)»².

Что касается такой категории существенных условий, как условия, от­носительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, то такого рода существенные условия не характерны для дого­вора коммерческой концессии. Данный договор подлежит регистрации, сле­довательно, он может быть заключен только в форме одного документа, подписанного сторонами, поэтому ситуация, когда правообладатель или пользователь заявляли бы о каком-либо условии договора как о существен­ном, которое, однако, не попало в текст договора, вообще исключается.

Права и обязанности сторон

Договор коммерческой концессии является двусторонним (взаим­ным) и возмездным договором. Поэтому на стороне обоих контрагентов имеются как права, так и обязанности. Причем обязательство, вытекаю­щее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, во­преки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Несмотря на двусторонний характер договора коммерческой концес­сии, в общем плане можно признать, что правообладатель в данном обяза­тельстве по преимуществу выполняет роль кредитора (лица, оказывающего услуги), а пользователь - роль должника, что находит непосредственное выражение в положениях ГК об объеме и круге прав и обязанностей право­обладателя и пользователя по договору коммерческой концессии.

Одна из основных обязанностей пользователя - использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом (ст. 1032 ГК). В юридической литературе данная обя­занность пользователя встретила неоднозначное понимание. Например, А.А. Иванов утверждает: «Однако было бы неправильным сказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является и его правом. У них различное содержание. Право использовать исключитель­ные права касается главным образом тех действий, которые может со­вершать пользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выхо­дить за пределы пользования, установленные договором»¹.

Иной позиции придерживается Л.А. Трахтенгерц, которая указыва­ет: «Пользователь обязан реализовать в полном объеме полученные пра­ва. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качествен­ном уровне... в рамках этой деятельности он обязан выступать под фир­менным наименованием (коммерческим обозначением) правообладателя, указывая фирму на ярлыках товаров, в документации, рекламных мате­риалах, на вывесках и другим обусловленным в договоре образом»^{MCDLII MCDLIII}.

Е.А. Суханов относит к императивно сформулированным законом обязанностям пользователя обязанность последнего использовать фир­менное наименование и коммерческое обозначение правообладателя «лишь строго определенным в договоре способом»^MCDLIV.

О.А. Городов отмечает, что «обязанность пользователя по догово­ру коммерческой концессии использовать фирменное наименование как раз и заключается в том, чтобы он реализовал переданное ему право путем публичной демонстрации вещественных предметов, несущих не­определенному кругу лиц информацию, необходимую для распознания правообладателя.»^MCDLV.

Представляется, что обязанности пользователя по договору ком­мерческой концессии использовать при осуществлении предусмотрен­ной договором деятельности фирменное наименование или коммерче­ское обозначение правообладателя указанным в договоре образом при­сущи оба аспекта, отмечаемые в юридической литературе.

Принимая во внимание цель и экономическую сущность договора коммерческой концессии (создание или расширение товаропроводящей сети правообладателя), следует сделать вывод, что заключение договора с новым пользователем означает появление на определенной территории нового звена в интегрированной производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя. В этом случае правообладатель вправе рассчиты­вать на то, что на соответствующей территории будут реализовываться товары, работы, услуги, которые производятся (выполняются, оказыва­ются) с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, под его фирменным наименова­нием или с использованием его коммерческого обозначения. В этом смысле использование фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя для пользователя действительно представ­ляет его обязанность перед правообладателем. Трудно себе представить ситуацию, когда бы пользователь, заключив договор коммерческой кон­цессии, получив от правообладателя за вознаграждение право на исполь­зование его исключительных прав, тем не менее производил бы соответ­ствующие товары (выполнял работы, оказывал услуги) под собственным фирменным наименованием или с использованием фирмы третьего лица, т.е. не выполнял бы обязанности по использованию фирменного наиме­нования или коммерческого обозначения правообладателя. При таких условиях заключение договора коммерческой концессии теряет всякий практический смысл как для пользователя, так и для правообладателя.

С другой стороны, очевидно, что использование фирмы и иных ис­ключительных прав правообладателя не может осуществляться пользо­вателем произвольно, по своему усмотрению. Такое использование должно осуществляться пользователем только в том порядке и тем спо­собом, которые предусмотрены договором коммерческой концессии. Данное обстоятельство представляет собой второй аспект обязанности пользователя по использованию фирменного наименования или ком­мерческого обозначения правообладателя. В противном случае можно допустить возможность для пользователя производить товары (выпол­нять работы, оказывать услуги) без использования исключительных прав, а также коммерческого опыта правообладателя, но под вывеской его фирменного наименования, что не может не причинить ущерб дело­вой репутации правообладателя.

Важное значение имеет также обязанность пользователя обеспечи­вать соответствие качества производимых им на основе договора ком­мерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняе­мых или оказываемых непосредственно правообладателем. Данная обязан­ность направлена прежде всего на защиту прав и законных интересов по­требителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использо­ванием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг. Однако не стоит преуменьшать значения надле­жащего исполнения пользователем данной обязанности для самого право­обладателя, который, предоставив пользователю возможность использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, при ненад­лежащем отношении последнего к исполнению договора коммерческой концессии рискует потерять (в соответствующем регионе) свою деловую репутацию, что не может не сказаться на материальном положении право­обладателя. Поэтому соответствующей обязанности пользователя противо­стоит право (а в случаях, предусмотренных договором, и обязанность) пра­вообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производи­мых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК).

Обязанностью пользователя по договору коммерческой концессии является также соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и усло­вий использования комплекса исключительных прав тому, как он ис­пользуется самим правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, ис­пользуемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Как верно отмечает А.А. Иванов, такие инструкции и указания «могут быть даны правообладателем как при заключении до­говора коммерческой концессии, так и в любое время в период его дей­ствия... Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит тем ограничением, которое не позволяет давать чрезмерные или невыпол­нимые инструкции (указания), а потом требовать досрочного расторже­ния договора коммерческой концессии по причине их невыполнения»¹. К этому добавим, что пользователь, несмотря на практически полную экономическую зависимость от правообладателя, остается самостоя­тельным юридическим лицом (или индивидуальным предпринимате­лем) и, вполне возможно, занимается и иными видами бизнеса. Поэтому обязательными для него могут признаваться лишь такие инструкции и указания правообладателя, которые даются в рамках договора коммер­ческой концессии и характеризуются направленностью на создание ус­ловий работы пользователя (во взаимоотношениях с потребителями), идентичных условиям самого правообладателя.

Следующую группу обязанностей пользователя по договору ком­мерческой концессии объединяет то обстоятельство, что все они прояв­ляют себя во взаимоотношениях пользователя с третьими лицами.

Прежде всего необходимо отметить обязанность пользователя ин­формировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерче­ское обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации, принадлежащие правообладателю, в силу договора коммерческой концессии. Как подчеркивает Л.А. Трахтенгерц, «пользо­ватель во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии»¹. Устанавливая данную обязанность пользователя, законодатель в то же время преследовал цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельст­во, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя. Инфор­мирование потребителей пользователем о том, что он действует на осно­вании договора коммерческой концессии, необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выпол­ненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК).

Следующая обязанность из группы обязанностей, проявляемых во взаимоотношениях пользователя с третьими лицами, состоит в том, что пользователь должен оказывать покупателям (заказчикам) все дополни­тельные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Исполнение пользователем этой обязанности также призвано способст­вовать решению двух взаимосвязанных задач: защите прав потребите­

лей, которые, обращаясь к производственной или торговой сети право­обладателя, вправе рассчитывать на стандартный уровень качества то­варов (работ, услуг) и обслуживания, и обеспечению интересов право­обладателя, стремящегося сохранить одинаковый уровень обслужива­ния во всех звеньях своей товаропроводящей сети.

На пользователя возлагается обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфи­денциальную коммерческую информацию. При этом имеется в виду не только охраняемая коммерческая информация (ноу-хау), право на ис­пользование которой предоставляется пользователю по договору ком­мерческой концессии, но и иная коммерческая информация, в отноше­нии которой договором предусмотрено сохранение ее конфиденциаль­ности (например, размер вознаграждения, выплачиваемый пользовате­лем правообладателю, или планируемый ассортимент товаров, которые будут выпускаться пользователем с использованием товарного знака правообладателя в будущем году).

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена также обязанность пользователя предоставить в течение определенно­го срока определенному числу лиц право пользования комплексом ис­ключительных прав, принадлежащих правообладателю на условиях коммерческой субконцессии.

Обращает на себя внимание особый подход законодателя к форму­лированию обязанностей пользователя по договору коммерческой кон­цессии: перечисленные обязанности возлагаются на пользователя с ого­воркой о том, что он их несет с учетом характера и особенностей дея­тельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1032 ГК). Дело, видимо, в том, что коммерческая организа­ция или предприниматель, заключая договор коммерческой концессии в качестве пользователя и попадая в экономическую зависимость от право­обладателя, формально-юридически сохраняют свою юридическую само­стоятельность и в принципе могут заниматься и другими видами предпри­нимательской деятельности, не подпадающими под действие договора коммерческой концессии. На это обстоятельство обращает внимание, в частности, О.А. Городов, который пишет: «Характер и особенности дея­тельности пользователя, в свою очередь, зависят от объема предоставлен­ного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринима­тельской деятельности.., которая может быть самой разнообразной. При этом сфера деятельности реципиента комплекса исключительных прав не обязательно должна совпадать со сферой деятельности правообладателя»¹.

Что касается обязанностей правообладателя по договору коммер­ческой концессии, то они дифференцируются на две категории: импера­тивные обязанности, которые возлагаются на всякого правообладателя по этому договору в обязательном порядке (п. 1 ст. 1031 ГК), и диспози­тивные обязанности, которые возлагаются на правообладателя только в тех случаях, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 1031 ГК).

К числу императивных обязанностей правообладателя относится обязанность передать пользователю техническую и коммерческую до­кументацию и предоставить иную информацию, необходимую пользо­вателю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Объем и характер технической и коммерческой документации, а также иной информации, которая подлежит передаче пользователю, зависят от вида исключительных прав, право на использование которых предос­тавляется по договору коммерческой концессии, и могут быть опреде­лены лишь самими сторонами при заключении договора. В связи с этим нельзя не согласиться с А.А. Ивановым, который указывает: «Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указы­вать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «ин­формация, необходимая для осуществления прав» является оценочным»¹.

Другая императивная обязанность правообладателя состоит в том, что он должен выдать пользователю предусмотренные договором ли­цензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Как видим, императивные обязанности правообладателя представ­ляют собой по сути те действия последнего, которые он должен совер­шить для того, чтобы приступить к практической реализации обяза­тельств, вытекающих из договора коммерческой концессии, иными сло­вами, «запустить» механизм коммерческой концессии. В дальнейшем, на стадии исполнения указанных обязательств, правообладатель имеет возможность остаться «чистым» кредитором по отношению к должни­ку-пользователю. Это произойдет, если в заключенном договоре будут содержаться условия, исключающие действие диспозитивных норм, предусматривающих дополнительные обязанности правообладателя.

ГК (п. 2 ст. 1031) предусматривает три обязанности, которые воз­лагаются на правообладателя, если договором не предусмотрено иное

(диспозитивные обязанности): во-первых, обеспечить регистрацию до­говора коммерческой концессии; во-вторых, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содей­ствие в обучении и повышении квалификации работников; в-третьих, контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выпол­няемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерче­ской концессии.

Ограничительные условия договора

Характерной особенностью договора коммерческой концессии яв­ляется возможность для сторон устанавливать определенные ограниче­ния прав, вытекающих из этого договора, по существу направленных на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров, работ и услуг. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязательств, которые возлагаются на правообладателя и пользователя (п. 1 ст. 1033 ГК). Впрочем, такого ро­да ограничения в основном касаются пользователя, поскольку речь идет о сдерживании конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правооб­ладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта.

На правообладателя договором может быть возложено лишь одно такое обязательство, а именно: не предоставлять другим лицам анало­гичные комплексы исключительных прав для их использования на за­крепленной за пользователем территории либо воздержаться от собст­венной аналогичной деятельности на этой территории.

Вместе с тем, как представляется, даже в том случае, если догово­ром предусмотрено соответствующее обязательство правообладателя, указанное ограничение не затронет существенным образом сферу его имущественных интересов. Ведь можно, строго соблюдая обязанность не предоставлять другим лицам «аналогичные комплексы исключи­тельных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории», тем не менее давать разрешения на использование отдель­ных исключительных прав, принадлежащих правообладателю: права на товарный знак или знак обслуживания, полезную модель или промыш­ленный образец, на охраняемую коммерческую информацию. Чего дей­ствительно лишается правообладатель в данном случае, так это возмож­ности добиться выпуска товаров, выполнения работ, оказания услуг другими лицами (помимо пользователя) под фирменным наименовани­ем правообладателя.

На весьма относительную роль ограничительного условия догово­ра коммерческой концессии, устанавливающего рассматриваемое до­полнительное обязательство правообладателя, ранее обращалось вни­мание в юридической литературе. Например, А.А. Иванов подчеркива­ет, что ключевую роль в применении соответствующего законоположе­ния «играет толкование слова «аналогичные», используемого в отноше­нии комплекса исключительных прав или деятельности правообладате­ля. Если «аналогичные» означает полностью тождественные, то дея­тельность или комплекс прав будет другим при изменении любого, даже самого незначительного компонента. Однако законодатель все-таки имел в виду под словом «аналогичные» иное содержание - «в основных (существенных) частях такие же (сходные)». Только при таком толкова­нии можно вести речь о реальной обязанности, возлагаемой на правооб- ладателя»¹.

С подобным толкованием понятия «аналогичные комплексы ис­ключительных прав» можно согласиться, но это не меняет сути дела: правообладатель всегда имеет возможность, заменив в комплексе ис­ключительных прав, право на использование которого передается дру­гому лицу, один из объектов интеллектуальной собственности, обойти такое ограничительное условие договора. Не следует забывать также, что именно правообладатель является той стороной, которая «диктует» свои условия контрагенту. И если его истинной целью будет являться не заключение отдельного договора коммерческой концессии, а создание на соответствующей территории своей разветвленной товаропроводя­щей сети, то какие-либо условия, ограничивающие его возможности, просто не попадут в договор.

В отношении прав пользователя договором коммерческой концес­сии могут быть установлены три ограничительных условия, пресле­дующие цель сократить или вовсе исключить для правообладателя риск конкуренции на рынке соответствующих товаров, работ или услуг.

Во-первых, договором на пользователя может быть возложено обя­зательство не конкурировать с правообладателем на территории, на ко­торую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой поль­зователем с использованием принадлежащих правообладателю исклю­чительных прав.

По мнению Л.А. Трахтенгерц, в данном случае законодатель имел в виду «отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других объектов»¹. А.А. Ива­нов полагает, что «содержание данной обязанности, может выражаться в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т.п.»^{MCDLVI MCDLVII}.

Не отрицая наличия обеих отмеченных возможностей для пользова­теля конкурировать с правообладателем на территории, закрепленной за пользователем, реализация которых может быть ограничена договором коммерческой концессии, все же отметим, что, как представляется, данное положение (если оно реализовано в договоре) в первую очередь призвано ограничить собственную деятельность пользователя (без использования исключительных прав правообладателя) по выпуску товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые относятся к тем же группам, категори­ям, видам, что и те, которые производятся (выполняются, оказываются) пользователем на основе договора коммерческой концессии.

Нельзя обойти вниманием встречающиеся в юридической литера­туре попытки толкования данного ограничительного условия договора коммерческой концессии путем отрицания его принципиальной воз­можности. Так, например, О.А. Городов пишет: «Выражение «с исполь­зованием принадлежащих правообладателю исключительных прав» снова возвращает нас к необходимости обратить внимание читателя на некорректность подобной формулировки, поскольку исключительные права (или отдельные исключительные правомочия), будучи переданы даже на определенный срок, по своей природе не предполагают их при­надлежности в настоящем передавшему, обязанному в данном случае самому воздерживаться от действий, нарушающих права нового облада­теля или, точнее, носителя исключительных прав. В противном случае неизбежно территориальное или временное пересечение исключитель­ных прав, что лишает их признака исключительности»^MCDLVIII.

Такой подход, как представляется, не только противоречит сущно­сти обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии, по которому правообладатель не передает пользователю свои исключи­тельные права, а наделяет последнего правом на их использование, но и в целом правовой природе исключительных прав как объектов граждан­ского оборота.

Во-вторых, договором коммерческой концессии может быть пре­дусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных прав у конку­рентов (потенциальных конкурентов) правообладателя на основе за­ключаемых с ними иных договоров коммерческой концессии. Значение данного ограничения состоит в том, что пользователь, вступая в дого­ворные отношения коммерческой концессии с правообладателем, в эко­номическом смысле становится на соответствующей территории звеном его товаропроводящей сети. При таких условиях запрет на заключение иных договоров коммерческой концессии с другими правообладателя­ми, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, представ­ляется вполне очевидным и целесообразным.

В-третьих, договором коммерческой концессии может быть преду­смотрено обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осу­ществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Данное ограничение связано с за­креплением за пользователем определенной территории, на которой он может осуществлять предпринимательскую деятельность с использова­нием фирменного наименования и иных исключительных прав правооб­ладателя, и в конечном счете преследует цель минимизировать для пра­вообладателя риск конкуренции товарам (работам, услугам), выпускае­мым (выполняемым, оказываемым) под вывеской последнего.

Все рассматриваемые ограничительные условия, которые могут быть предусмотрены договором коммерческой концессии, объединяет то обстоятельство, что, включая их в договор, стороны действуют «на грани фола», поскольку всякие соглашения участников имущественного оборота, направленные на ограничение конкуренции, могут вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. Этим объясняется включение в ГК (п. 1 ст. 1033) положения о том, что ограничительные условия, содержащиеся в договоре коммерческой концессии, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сто­рон противоречат антимонопольному законодательству.

Комментируя данное законоположение, Г.Е. Авилов указывает: «Большинство ограничительных условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Ес­ли будет установлено, что условия договора нарушают антимонопольное законодательство.., то они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого заинтересованного лица. Иными словами, такие условия договора являются оспоримыми»¹.

Аналогичную позицию занимает А.А. Иванов, который пишет: «Оспоримые ограничения, внесенные в договор коммерческой концес­сии, могут быть признаны недействительными судом на основании ст. 168 ГК. Это не случайно. Ведь главным признаком монополистиче­ского действия (правонарушения) является факт ограничения конкурен­ции, которая зависит от состояния рынка в той или иной сфере деятель­ности, что заранее никому не известно»^{MCDLIX MCDLX}.

На первый взгляд позиция законодателя, ориентирующего стороны договора коммерческой концессии на включение в договор потенциаль­но недействительных условий и при этом не устанавливающего четких границ между действительными и недействительными ограничитель­ными условиями, кажется довольно странной. Но, учитывая требования антимонопольного законодательства, положения которого должны при­ниматься во внимание сторонами договора коммерческой концессии при формулировании ограничительных условий договора не в меньшей степени, чем гражданско-правовые нормы, такая позиция представляет­ся вполне приемлемой. Главное требование, которое должно соблю­даться сторонами, как верно замечает Л.А. Трахтенгерц, состоит в том, что «во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сто­рон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запре­ты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Зако­ном РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополи­стической деятельности на товарных рынках» в редакции Федерального закона от 25 мая 1995 г.^MCDLXI В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересо­ванного лица или компетентного органа»^MCDLXII.

Не вызывает сомнений и квалификация ограничительных условий договора коммерческой концессии, подпадающих под такого рода за­преты антимонопольного законодательства, в качестве оспоримой сдел­ки. Несмотря на то что по общему правилу противоречие сделки закону влечет ее ничтожность, законом предусматриваются и определенные исключения из этого правила. Согласно ст. 168 ГК сделка, не соответст­вующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусмат­ривает иных последствий нарушения. В нашем случае применительно к ограничительным условиям договора коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК) говорится о том, что указанные условия «могут быть при­знаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица», что безусловно свидетельствует о том, что данная сделка является оспоримой (ст. 116 ГК).

Вместе с тем имеется два вида условий, ограничивающих права сторон по договору коммерческой концессии, которые законодатель а рпоп считает ничтожными.

Во-первых, это условие, в силу которого правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верх­ний или нижний предел этих цен.

Комментируя данное положение, Г.Е. Авилов отмечает, что «воз­можность согласования цены между сторонами договора полностью не исключается. Однако, если пользователь не последует ценовым реко­мендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на наруше­ние пользователем условий договора»¹.

Во-вторых, к категории ничтожных ограничительных условий по договору коммерческой концессии относится также условие о том, что пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахож­дения (место жительства) на определенной в договоре территории. При­менительно к данному запрету Г.Е. Авилов подчеркивает, что «прикреп­ление различных категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет для конкуренции на соответствующем рынке те же последствия, что и жесткий территориальный раздел рынка». А в отно­шении тех случаев, когда за пользователем закреплена определенная тер­ритория, названный автор полагает, что это означает, «что пользователь не должен сознательно искать деловых контактов или сбыта продукции вне своей территории. Однако, если к нему обратится лицо, проживаю­щее или имеющее иное место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Это достаточ­но очевидный и общепринятый в антимонопольном законодательстве подход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя реа­лизовывать товары (услуги) «исключительно» лицам, живущим (имею­щим место нахождения) на определенной территории»².