Глава 10

ДОГОВОР КОМИССИИ

1. Понятие договора

Поручение без полномочий. Из триады, имеющей ключевое зна­чение для формирования договора поручения, - представительства, поручения, доверенности, - применительно к договору комиссии со­храняет свое значение поручение. Имеется в виду, что, подобно дого­вору поручения, и при комиссии происходит заместительство. Оно выражается в том, что одно лицо действует по поручению другого, притом в результате действия одного лица для другого наступают та­кие последствия, как будто действовал он сам. К этому следует доба­вить, что выдача поручения стороной и его принятие другой состав­ляют индивидуальные акты, необходимые и достаточные для призна­ния соответствующих отношений договорными.

Основной индивидуализирующий признак комиссии, предопре­деливший необходимость выделения наряду с поручением и этого договора, связан с особенностью происходящего при комиссии замес­тительства. Оно выражается в последнем случае в том, что сторона, на которую возлагается поручение (комиссионер), замещает того, от кого исходит поручение (комитента), действуя от собственного имени. По указанной причине комиссионер не нуждается в наделении необходи­мыми для совершения сделки с третьим лицом полномочиями коми­тентом, а значит, и в выдаче подтверждающей полномочия доверен­ности.

Совершенная комиссионером сделка у него же самого и порождает права и обязанности. Таким образом, достигается цель комиссии, общая с договором поручения, - возникновение результата именно у того, кто дал поручение. Для этого все же необходим дополнительный правовой акт - передача первоначально полученных комиссионером результатов совершенной им с третьим лицом сделки. В частности, если речь идет о правах и обязанностях по отношению к третьему лицу, порождаемых совершенной сделкой, то такой переход происходит в порядке, который предусмотрен статьями гл. 24 ГК.

А теперь о «представительстве». ГК последовательно придержи­вается однозначного понимания представительства. Закрепленное в ст. 182 (п. 1) ГК его определение, предполагающее создание прав и обязанностей непосредственно у «замещенного лица», не соответст­вует природе комиссионера. Таким образом, из двух договоров - по­ручения и комиссии - «договором о представительстве» в указанном смысле может быть признан только первый.

Однако при всем различии в правовом положении поверенных и комиссионеров есть в нем и общее. Его составляет цель: создание у давшего поручение таких последствий, как если бы сделку с третьим лицом совершил он сам.

В этой связи в литературе термин «представительство» стал ши­роко употребляться в двух разных значениях: в одном, отражающем модель, используемую в договоре поручения, а в другом - основан­ном на модели договора комиссии. Чаще всего принято делить таким образом представительство на «прямое» и «косвенное». Так, напри­мер, В.И. Синайский обращал внимание на существующее различие в «представительстве» в зависимости от того, совершает ли представи­тель сделку прямо от имени представляемого (прямое представитель­ство) или скрыто - от своего имени (косвенное представительство)¹. Можно привести аналогичные утверждения, содержащиеся в изданных в разное время работах^{DXCI DXCII}.

Эта же двучленная квалификация принимает и иные виды. Речь идет о делении «представительства» на полное (всестороннее) и односторон- нее¹, непосредственное и посредственное^{DXCIII DXCIV}.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что любая из предлагавшихся классификаций явно или скрытно исходила из условного характера термина «представительство» в его применении к комиссии независимо от того, именуется ли представительство комиссионера «косвенным», «односторонним» или «посредственным»^DXCV. Таким образом, нет основа­ний считать представительство понятием «родовым», охватывающим в равной мере два его вида: поручение и комиссию.

В этой связи Л.Н. Казанцев, предваряя использованные в своей книге термины - «прямое» и «косвенное» представительство, - подчер­кивал: во втором случае речь идет о «техническом понятии», поскольку «нет решительно никакого основания считать деятельность разбираемо­го посредника (имелся в виду прежде всего комиссионер. - М.Б.) за представительство»¹. Следуя далее в этом направлении, он откровенно присоединился к взглядам Унгера, который расценивал понятие «по­средственный или непрямой представитель» как основанное на внут­реннем противоречии - «соп1гаШсНо т афее1о»^{DXCVI DXCVII DXCVIII}.

Таким образом, речь идет о применении одного и того же термина в разных смыслах. «Представительство», с точки зрения сторонников приведенных взглядов, может занимать наряду с его традиционным пониманием, отраженным в законодательстве, и еще одно, более высо­кое, место в классификации соответствующих конструкций, став поня­тием родовым. Как всегда в подобных случаях, выделение, наряду с видом и рода (в данном случае им можно считать представительство ис­ключительно как синоним понятия «заместительство»), позволяет в охва­ченных единым родовым понятием конкретных видах выделить как при­сущее им общее, так и то специальное, что их разделяет (в рассматривае­мом случае выступление соответственно от своего или от чужого имени).

А потому нет ничего предосудительного, учитывая указанную ого­ворку, в том, чтобы использовать представительство с соответствую­щим уточнением и в отношении комиссии, не допуская его смешения с поручением^DXCIX. Имеется в виду, в частности, направленный О.С. Иоффе упрек в том, что, «по его мнению... при комиссии возникают отношения «косвенного представительства»»^DC. Мне кажется, для этого достаточно обратиться к той работе, которая имелась в виду, чтобы убедиться в проведении автором весьма четкого разграничения двух моделей, о ко­торых идет речь. «Поверенный, - указано О.С. Иоффе, - выступает от имени доверителя, а комиссионер от собственного имени, но в то же время каждый из них совершает сделку для другого лица»¹.

В отличие от договора поручения, отличающегося тем, что сделку за­ключает одно лицо - поверенный, а контрагентом становится другое - до­веритель, при комиссии соответствующие фигуры сливаются: сам же за­ключивший с третьим лицом сделку комиссионер выступает в ней сторо­ной. Соответственно в заключенной во исполнение данного комитентом поручения сделке необходимую для этого волю, притом оцениваемую вне какой-либо зависимости от воли комитента, выражает, наряду с третьим лицом, комиссионер. Тем самым для установления действительности за­ключенного таким образом договора оценке подлежит, наряду с волей третьего лица, исключительно воля того, кто ему противостоит в качестве контрагента. Соответственно пороки воли лица, давшего поручение, ника­кого значения для совершенной комиссионером сделки не имеют. Указав на существующее отличие в правовом положении комитента и поверенного с позиции третьего лица, П.П. Цитович очень тонко заметил: «Для третьего лица комитент не заменен, не заслонен, не представлен, а заставлен»^{DCI DCII}.

Подобно договору поручения и договор комиссии способен удов­летворить интересы обоих участников соответствующих отношений. Разумеется, характеры удовлетворяемых таким образом интересов при­менительно к каждому из них различны. А это, в частности, предопре­деляет для нуждающегося в помощи другого лица выбор в конкретных ситуациях между тем и другим договорами.

Так, договор комиссии представляет особый интерес для третьего лица, а косвенно и для комитента в силу того, в частности, что контр­агентом третьего лица становится обычно профессиональный участник рынка. Уже по указанной причине есть основания считать его обла­дающим необходимой деловой репутацией и финансовыми возможно­стями. К этому следует добавить, что для признания комиссионера контрагентом третьего лица со всеми вытекающими отсюда последст­виями нет необходимости в той предпосылке, непременной для поруче­ния, которую должно иметь в виду третье лицо, - наличии соответст­вующих полномочий от доверителя. А значит, отпадает сама возмож­ность оспаривания сделки по причинам заключения ее стороной, для которой она представляет и11га V^ге8.

Что касается комитента, то у него появляется возможность расши­рить таким образом, прежде всего территориально, свои хозяйственные (предпринимательские) связи, имея в виду к тому же преимущества, которые он может получить, используя торговое имя комиссионера^DCIII. Не последнюю роль играет возможность использовать комиссионера в ка­честве гаранта исполнения принятого на себя перед третьим лицом обя­зательства по заключенному с ним договору.

Участие в договорах комиссионера в силу уже того, что именно он является стороной в сделке с третьим лицом, несомненно влечет для него определенный риск, который можно считать исключенным при выступлении поверенного в договоре поручения. Однако договор ко­миссии предоставляет комиссионеру возможность компенсировать этот риск за счет причитающегося ему вознаграждения. Таким образом, если стимулы для участия в договоре поверенного могут быть самыми раз­личными и прежде всего чисто бытовыми, то у комиссионера предпола­гаемый стимул один - выгода. Не случайно именно комиссия безуслов­но признается торговой (предпринимательской) сделкой.

История развития института. Рабовладелец, у которого раб был объектом собственности, для использования его труда, в том числе и в целях совершения им действий не только фактических, но и юридиче­ских, не нуждался в особых правовых конструкциях, в виде той, что составляло собой представительство как таковое. Раб, в силу своего правового статуса, только и мог выступать от имени господина - того, которому он принадлежал. В патриархальной римской семье результат юридических действий подвластных, в том числе и при приобретении ими имущества, непосредственно принадлежал домовладыке¹. По ука­занной причине и в этом случае отпадала предпосылка для использова­ния представительства в его подлинном смысле, т.е. прямого. Объясняя это, Ю. Барон подчеркивал, что ««по ^^8 с^Пе» договор, заключенный представителем, не производит никаких непосредственных последствий для представляемого; если надо установить непосредственное отноше­ние между представляемым и третьим контрагентом, то представитель должен уступить свои права из договора представляемому или уступить свои права из отношения представительства третьему контрагенту»^{DCIV DCV}.

В таких условиях главной моделью основанного на договоре пред­ставительства служила тапйаШт (от «тапит йаге»). Учитывая консен­суальный характер этого договора, К. Митюков, например, усматривал его смысл в том, что речь идет о контракте, который заключается вследствие предложения одного лица другому вести дела первого из них и принятия этого предложения последним^DCVI. Одновременно автор счел необходимым уточнить, что поручение (тапйаШт) может быть или общим, охватывая все дела доверителя, или может ограничиваться известным родом дел или даже одним делом^DCVII.

Сторона, от которой исходит поручение (тапйа1), именовалась мандантом, а принявшая его - мандатаром (мандатарием). Поручение, которое выдавал мандант, было рассчитано на осуществление юридиче­ских действий, но допускало возможность принятия на себя мандатари­ем поручения совершить также действия чисто фактического свойства^DCVIII.

Основой правовой модели тапйаШт служило то, что из совершен­ной с третьими лицами мандатаром сделки права и обязанности возни­кали вначале у него самого, а затем они должны были быть перенесены им на манданта. Смысл складывающихся при этом отношений весьма четко определял Л. Казанцев: «Мандатар заключал сделку, из которой он управомочивался и обязывался сам, а потом переносил, переуступал ее манданту посредством особого акта - сеззю. Мандант мог вынудить мандатара к уступке ему приобретенных мандатаром последствий; с другой стороны, мандатар мог требовать вознаграждения издержек на ведение дела. Ради удобства в действительности сеззю не требовалось, а ^^а8^ ех шге сеззо принципалу давали прямо имеющиеся у контрагента- посредника иски; с другой стороны, противоположные этим иски дава­лись иШИег прямо против принципала. Таким образом, сделка формально заключалась между мандатаром и третьим, материально же она имела свое бытие между мандантом и третьим. Здесь было не представительство манданта мандатаром, а скорее, наоборот, представительство мандатара мандантом в исполнении договора»¹. Так зарождалась модель комиссии.

Одна из особенностей тапйаШт состояла в его безвозмездности, а значит, мандант не должен был рассчитывать на получение встречного удовлетворения от своего контрагента - мандатара. Исходным для ука­занного договора было то, что «мандатария побуждают к принятию по­ручения его личные отношения к манданту, напр., родство, дружба, со­вместная деятельность и т.п. , но вовсе не желание заработать деньги»^{DCIX DCX DCXI}. Определенным исключением из этого правила можно было считать слу­чаи, когда в роли мандатаров выступали лица свободных профессий - ученые, врачи, юристы, актеры и т.п. Им могло быть назначено то, что как раз и именовалось гонораром и что «по цели своей совершенно раз­нится от платы, так как представляет не денежную прибыль или возна­граждение, но выражение благодарности, признательности за оказанные услуги, возмещение издержек, которые не легко вычислить подробно и точно, а также доставление средств к жизни во время занятия данным делом»^DCXII. За отмеченными пределами возмездность отношений сторон в договоре по поводу оказания услуг превращала его в личный наем. Та­кой вывод непосредственно вытекал из содержащегося в Институциях Гая указания: «Следует знать, что иск о поручении имеет место всякий раз, когда поручение есть безвозмездное, но как скоро определяется вознаграждение, то образуется наем, например, если я отдал платье для отделки или чищения сукновалу или портному для пошива»¹. Наем, ко­торый приобретал черты личного найма, как раз и стал, на что уже об­ращалось внимание неоднократно, прообразом трудового договора.

С точки зрения обеспечиваемого поручением интереса считалось в принципе одинаково возможным заключение договора в интересах либо манданта, либо третьего лица, либо мандатара. Правда, в послед­нем случае целью поручения признавали лишь дачу совета третьему лицу, и соответственно тот, кто его дал, мог нести за возможный ре­зультат ответственность только тогда, когда заранее принимал его на себя либо действовал со злым умыслом^{DCXIII DCXIV}.

Отграничение тапйаШт от 1осайо сопйисйо орегагит - найма услуг имело в римском праве особую актуальность. Одним из основных призна­ков тапйаТит как раз и была отмеченная ранее его принципиальная без­возмездность. Определенное значение соответственно имело то, что «предметом тапйаГа мог быть известный род действий (орегае КЬега1е8), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный характер договора тапйаГа»»^DCXV. Среди некоторых других признаков выделялось последующими исследователями и то, что тапйаШт мог включать наряду с юридическими и фактические дей­ствия, а также то, что для мандатария оказание соответствующих услуг не служило промыслом^DCXVI.

И все же безвозмездность соответствующих услуг сохраняла свое значение и в дальнейшем. Соответственно в Институциях Гая было предусмотрено, что тапйаШт осуществляется в интересах давшего по­ручение манданта или другого лица (но не мандатара!). С отмеченным связывался, в частности, помимо безвозмездности, и личный характер заключенного таким образом договора. Это проявлялось, в частности, в том, что смерть любой из сторон влекла за собой прекращение договора^DCXVII.

В Дигестах Юстиниана было представлено более широкое понимание все того же договора. Имелось в виду, что допускалось заключение дого­вора в интересах и мандатара, но лишь при условии, что это сочеталось одновременно с интересами манданта или другого лица. За пределами ука­занного договора оказывались тем самым случаи, при которых договор имел целью исключительно интересы того, кому было дано поручение¹.

Близким к тапйаШт был, в частности, оценочный договор. Осо­бенность последнего составляло то, что в таком случае вещь передава­лась для продажи по заранее определенной оценке с тем, чтобы тот, кто ее получил, возвратил либо саму вещь, либо ее стоимость. При этом разница при продаже по более дорогой цене должна была поступить в пользу того, кто ее продал. В содержание этого договора входила обя­занность выплаты вознаграждения за оказанную услугу (оценку)^{DCXVIII DCXIX}.

Широкое использование, прежде всего в торговых отношениях, труда рабов и подвластных объяснялось прежде всего тем, что они мог­ли своими действиями создавать права и обязанности для господина и соответственно домовладыки, притом непосредственно в силу своего правового статуса, не нуждаясь тем самым в особых полномочиях. Од­нако с изменением в положении рабов и подвластных, связанным с на­делением их в определенной мере гражданской правоспособностью, были созданы необходимые предпосылки одновременно и для развития прямого представительства, предлагающего полное замещение одним лицом другого на основе выраженной воли этого последнего.

В Древнем Риме торговля носила в основном местный характер. Но уже в последующие периоды истории приобрела широкий размах торговля, связывающая разные по их географическому адресу рынки. Вначале это выражалось в том, что купец покупал на ближайшем рынке товар, сам же перевозил его на другие рынки с наиболее выгодными для данного товара условиями реализации, продавал его, на вырученные деньги приобретал здесь же другие товары, вез их домой, где и реализо­вывал. Все это он проделывал сам, на крайний случай используя по­мощников. Однако, как показал Г.Ф. Шершеневич, отношения посте­пенно приобретали другой вид: «... купец доверял свои товары пред­приимчивому лицу, которое везло их вместе со своими в отдаленные страны, там продавало их и, по возвращении представив, отчет, рассчи­тывалось с препоручителем (доверителем. - МБ.)»¹. Тогда, а было это уже в средние века, и возникла потребность в правовом регулировании склады­вающегося таким образом косвенного представительства. Первое упоми­нание о подобных отношениях появилось, как указывает Г.Ф. Шершене- вич, в статусах Генуи 1589 г. и Гамбурга 1603 г.^{DCXX DCXXI} В отличие от англо­американского права, в котором соответствующие отношения, включая прямое и косвенное представительство, в значительной мере предпола­гают использование агентского договора, в большинстве стран, и преж­де всего континентальных, договор комиссии получил широкое разви­тие и на практике, и в законодательстве.

Правовое регулирование договора комиссии во Франции было включено в Торговый кодекс (ФТК). Соответствующая глава содержит нормы о наемном служащем и отдельно от них - о комиссионерах. Из посвященных комиссионерам двух общих статей одна - начальная - оказалась не лишенной противоречий. Она состоит из двух частей. Пер­вая предусматривает, что комиссионером является тот, кто действует от собственного имени, но за счет комитента. Вслед за описанием этой традиционной для комиссии конструкции во второй части все той же статьи предусматривается, что права и обязанности комиссионера, вы­ступающего от имени комитента, регулируются соответственно Титу­лом XIII книги III «О поручении» Гражданского кодекса^DCXXII. Если учесть, что первая статья соответствующей главы ФТК, о которой идет речь, подразумевает под поручением действие, в силу которого одно лицо наделяет другого полномочием сделать что-либо для доверителя и от его имени, выступление от чужого имени и за его счет служит призна­ком иного, отличного от комиссии договора¹.

В самом ФТК общим вопросам комиссии посвящено всего две ста­тьи, и соответственно правовое регулирование этого договора осущест­вляется главным образом специальным законодательством.

В Германском торговом уложении (ГТУ) один из разделов книги «Торговые сделки» носит название «Комиссионные сделки». Смысл соответствующего договора раскрывается, подобно ФТК, путем указа­ния на правовое положение активной стороны договора - комиссионе­ра. Им здесь признается лицо, которое в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от своего имени товаров или ценных бу­маг за счет другого (комитента). Двум содержащимся в приведенном определении признакам все же не придается безусловного значения. Речь идет о том, что включенная в этот же раздел статья предусмотрела возможность выступления в договоре коммерсанта, который, не будучи комиссионером, совершает отвечающую указанным в определении спо­собам сделку в рамках своего торгового промысла. Тем самым сохра­няются лишь общие, относящиеся ко всем регулируемым Торговым уложением отношениям требования. Имеется в виду, что комиссионе­ром должен быть непременно коммерсант. Та же статья допускает при­менение норм соответствующего раздела к случаям, когда комиссионер при занятии своим торговым промыслом принимает на себя обязан­ность заключать за счет другого от собственного имени иные, не упо­мянутые в приведенном определении сделки^{DCXXIII DCXXIV}.

В обязанность комиссионера входит заключение сделки в соответ­ствии с указаниями комитента. Отклонения от них порождают у коми­тента право требовать возмещения причиненных этим убытков, а также отказаться от признания заключенной комиссионером сделки.

Особо предусмотрено, что при заключении сделки на условиях, более выгодных для комитента, вся полученная таким образом выгода поступает ему. Если же цена продажи оказалась ниже, покупки - выше установленной, у комиссионера возникает возможность выбора: при­нять или отклонить сделку. Особое право на этот случай есть и у комис­сионера: возложить разницу в цене на себя, и тогда комитент уже не может отказаться от совершенной сделки.

Обязанности комиссионера перед комитентом охватывают не только совершение сделки с третьим лицом, но и надлежащее исполнение самой сделки. Для оценки того и другого соответствующими критериями служат проявление при этом «заботливости порядочного коммерсанта», выпол­нение указаний комитента и соблюдение его интересов.

В обязанность комитента входит, помимо возмещения расходов, вы­плата вознаграждения (комиссионных). Указанная обязанность по обще­му правилу возникает лишь в случае, если поручение было исполнено комиссионером. Вознаграждение подлежит выплате и тогда, когда неис­полнение явилось следствием зависящих от самого комитента причин.

Правила о делькредере (поручительстве комиссионера перед коми­тентом за исполнение третьим лицом совершенной с ним сделки) дей­ствуют при наличии одного из двух условий: такое поручительство ли­бо принято на себя комиссионером, либо составляет торговый обычай в месте, в котором находится отделение комиссионера. За комиссионером признается право требовать от комитента выплаты вознаграждения (ко­миссионного делькредере).

Предусмотрены случаи, при которых исполнение лежащих на коми­тенте обязательств обеспечивается вытекающим из закона залоговым пра­вом комиссионера (в частности, имеются в виду компенсация понесенных комиссионером затрат, выплата комиссионных и др.). В качестве заложен­ного имущества выступает главным образом оказавшийся во владении комиссионера «комиссионный товар». В виде исключения, - если предме­том сделки, которую предстоит заключить комиссионеру, служит товар, имеющий биржевую, рыночную цену, - при отсутствии иного указания на этот счет в договоре комиссионер вправе совершить сделку таким образом, чтобы самому оказаться в роли продавца или покупателя переданных на продажу или соответственно купленных товаров (сделка с самим собой).

Особо выделены наряду со сделками комиссионными и близкие к ним экспедиционные сделки. Такие сделки совершаются экспедитором от собственного имени в качестве промысла. По ним он обычно прини­мает на себя доставку груза за счет другого (отправителя), используя перевозчиков или фрахтовщиков морских судов. К складывающимся при этом отношениям предусмотрено субсидиарное применение норм о комиссионной сделке.

В Швейцарском обязательственном законе (ШОЗ) основу титула, посвященного рассматриваемому договору, также составляет комиссия при купле и при продаже. Наряду с этим особым ее видом считается договор об отправке товара. В последнем случае лицо, принявшее на себя осуществление указанной обязанности за счет отправителя, но от своего имени (экспедитор), рассматривается как комиссионер с тем, что отношения, которые возникают из собственно перевозки грузов, регу­лируются одноименным договором - договором перевозки. Комиссио­нером признается лицо, принявшее на себя обязанность осуществить за вознаграждение от своего имени покупку или продажу за счет другого движимых вещей или ценных бумаг с выплатой ему вознаграждения. Предусмотрено субсидиарное применение к отношениям по комиссии положений о поручении. Из специальных правил о комиссии можно, в частности, выделить те, которыми определяются последствия отклонений комиссионера от указанной комитентом цены (ответственность за откло­нения в худшую сторону в виде общего правила падает на комиссионера, а в лучшую - достаются комитенту). Установлено, что положения о дельк­редере вступают в действие, если комиссионер принял на себя такую обя­занность либо это вытекает из местных торговых обычаев. Необходимость выплаты комитентом вознаграждения за принятие на себя гарантии (делькредере) предусмотрена нормой, носящей императивный характер.

Основанием освобождения комитента от необходимости выплаты причитающегося вознаграждения могут служить действия комиссионе­ра, которые представляют собой непорядочный по отношению к коми­тенту поступок (в виде примера приведено назначение комитентом слишком высокой покупной или слишком низкой продажной цены).

В Торговом кодексе Японии глава о договоре комиссии, как это имеет место в ГТУ и ФГК, начинается с определения, включающего обязанности одной стороны - комиссионера. Комиссионер - лицо, дея­тельность которого заключается в совершении сделок по продаже или покупке товаров для другого, но от своего имени. Кодекс все же преду­сматривает распространение норм главы о комиссии на тех, кто осуще­ствляет от собственного имени в интересах других лиц деятельность, не связанную с куплей-продажей. В свою очередь, допускается субсидиар­ное применение соответствующих норм к торговому агенту. Ответст­венность комиссионера перед комитентом на случай неисполнения обя­занностей лицом, с которым он заключал сделку, предусмотрена диспо­зитивной нормой. Таким образом, в отличие от большинства стран в Японии правила о делькредере применяются всегда (в силу закона), если только иное не составляет содержание достигнутого сторонами соглашения либо не установлено торговым обычаем.

Договоры комиссии в России получили самое большое развитие достаточно давно. По этому поводу, отдав должное блистательному исследованию Д.И. Мейера¹, составители проекта Гражданского уложе­ния указывали: «Оказывается, что почти вся наша торговля, как внут­ренняя, так и внешняя, имеющая своим предметом главные продукты отечественного производства, как-то: зерновой хлеб, пеньку, сало и др., совершается преимущественно на комиссионном начале. Комиссионе­ры, действующие по приказам экспортеров и заграничных торговых домов, наводняют все те местности, где можно купить дешевле и откуда можно доставить удобнее эти продукты в пограничные пункты нашего экспорта - в Одессу, Ригу, Архангельск, Варшаву»^{DCXXV DCXXVI}.

История развития российского законодательства о комиссии начи­нается с Сенатского указа 1744 г., получившего, однако, весьма сдер­жанную оценку со стороны Г.Ф. Шершеневича. Он признал, что Указ «является началом и источником постоянного смешения в нашем зако­нодательстве комиссионера и приказчика. В приведенном указе комис­сионер то приравнивается к приказчику, то отличается от него»^DCXXVII.

Впоследствии положения, относящиеся к комиссии, находили себе место в разных актах. Речь идет, в частности, об отдельных статьях Ус­тава торгового, а также Устава судопроизводства торгового.

Особый интерес представляет принятый в 1912 г. Закон «О дого­воре торговой комиссии», инкорпорированный в Устав торговый (ст. 54¹-54²⁵). Указанный Закон, несмотря на включенное уже в назва­ние ограничение (имеется в виду, что речь шла не просто о комиссии, а о торговой комиссии), в действительности предполагал широкое его применение. В этой связи автор обстоятельного комментария к указан­ному Закону А.Г. Гойхбарг - один из участников разработки впоследст­вии Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. - особо подчеркивал: «Дого­вор комиссии может заключить и лицо, не занимающееся торговыми

делами, и лицо, для которого исполнение договора комиссии является не постоянным занятием, а случайным действием»^DCXXVIII.

Содержавшееся в Законе определение признавало торговой комис­сией договор, по которому «одно лицо (комиссионер) принимает на себя заключение торговых сделок от своего имени за счет другого (пре­поручителя) комиссионера». Уже следующая, вторая по счету, статья, разъясняя смысл комиссии, подчеркивала, что именно комиссионер становится стороной в заключенном комиссионером с третьим лицом договоре, хотя бы в нем комитент и был назван или вступил в непосред­ственное отношение по поводу исполнения договора с третьим лицом.

Указанный Закон охватывал значительный круг вопросов, связанных с заключением и исполнением соответствующего договора. Рассчитанный на участие в договоре любых участников оборота, Закон вместе с тем включал отдельные нормы, которые, как в них было прямо указано, имели в виду выступление в качестве комиссионера того, кто совершал соответ­ствующую деятельность в качестве промысла либо публично предлагал свои услуги. В числе норм, представляющих особый интерес, можно, в частности, указать на ту, которая закрепляла за комитентом право на слу­чай, если комиссионер откажется назвать лицо, с которым он заключил сделку, признать покупателем или соответственно продавцом комиссионе­ра. Комитенту предоставлялась возможность требовать от комиссионера уступки прав к третьему лицу, возникших из заключенной с этим послед­ним сделки. Собственником находящихся в распоряжении комиссионера товаров считался комитент, на которого возлагался по этой причине риск случайной их гибели (при этом не имело значение состоявшееся признание несостоятельным любого из контрагентов - комиссионера или комитента).

В отношении принадлежащего комитенту имущества, находивше­гося во владении комиссионера, был установлен специальный режим: комиссионер имел преимущественное по отношению к другим кредито­рам комитента право на удовлетворение своих требований за счет этого имущества, в том числе и тогда, когда комитент признавался несостоя­тельным. В этом проявлялся его приоритет по отношению к другим кредиторам. Предусматривались Законом определенные гарантии сто­ронам и на случай смерти контрагента по договору комиссии. Интересы комиссионера были защищены правом удержания полученного от третьих лиц, с которыми была совершена сделка.

Глава, посвященная комиссии, содержалась во всех четырех проектах Гражданского уложения. Однако, ощущая особую потребность в регули­ровании именно комиссионных отношений, законодатель принятием ука-

занного акта 1912 г. подтвердил, что не считает возможным дожидаться Гражданского уложения. И это при том, что всего лишь через несколько месяцев после принятия закона в Государственную Думу была внесена на обсуждение последняя по счету редакция проекта Гражданского уложения¹.

Сравнение этой редакции с Законом позволяло выделить главным образом то, что уже самой сменой названия главы - «Комиссия» (не «Торговая комиссия») была сразу же подчеркнута природа договора. Таким образом отразилась общая тенденция проекта Гражданского уложения, выразившаяся во включении торговых сделок как таковых в Гражданское уложение. Что же касается договора комиссии, то тут осо­бое значение имела необходимость согласования правил о комиссии с правилами о поручении, что в значительной мере достигалось включе­нием регулирования обоих договоров в единый акт^{DCXXIX DCXXX}.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., в его первоначальном виде, договор комиссии выделен не был. Комиссионная деятельность - прямое порождение свободного рынка и его непременный элемент - предполага­лась чуждой складывавшимся в результате проводимой после революции национализации частной собственности экономическим отношениям. Такие отношения, как признавалось, не нуждались в комиссионерах - тех, чье участие в организации рынка строится на договорной, коммерческой основе. Их все более должны были заменять специализированные госу­дарственные органы, выполнявшие сходные организационные функции, но уже на началах не коммерческих, а иных - власти и подчинения. Изда­ваемый государственным органом, наделенным необходимой для этого компетенцией, административный акт-наряд порождал у обоих его адре­сатов - продавца и покупателя, подрядчика и заказчика и др. - обязатель­ство заключить между собой договор на указанных в наряде условиях. А в случаях, специально предусмотренных в законе, и самый договор ока­зывался вовсе не нужным. Адресатов планового акта связывали обяза­тельства одной стороны - поставить товары, выполнить работы, предос­тавить услуги и соответственно другой - принять их и оплатить, притом и те и другие обязательства равным образом возникали непосредственно в силу наряда. Не случайно в годы, непосредственно предшествовавшие принятию ГК, был издан ряд законов и иных правовых актов, имеющих целью ограничить участие комиссионеров в торговом обороте¹.

И все же составители Кодекса, исключив комиссию, явно поторо­пились. Они не учли того, что провозглашенный непосредственно перед его утверждением (6 марта 1921 г.) переход к новой экономической по­литике, предполагавший допустить в известных границах и частную хозяйственную инициативу, и индивидуальный товарооборот, неизбеж­но должен был вызвать к жизни и самый рынок, и широкое участие в нем различных по характеру их деятельности посредников, в числе ко­торых были прежде всего комиссионеры. Востребованность такого ор­ганизатора рынка, как комиссионер, была подтверждена принятием уже на другой день после вступления в силу Гражданского кодекса (2 января 1923 г.) двух актов, непосредственно посвященных организации дея­тельности комиссионеров^{DCXXXI DCXXXII}. Однако оставался открытым вопрос о том, как же должны регулироваться соответствующие отношения^DCXXXIII. Указан­ный вопрос нашел решение в принятом 15 марта 1926 г. Законе «О до­говоре комиссии в РСФСР»^DCXXXIV, который был впоследствии целиком ин­корпорирован в Кодекс, составив его главу 1Х-а «Договор комиссии»^DCXXXV.

Подобно тому как нормы ГК 1922 г. о поручении оказались весьма близкими соответствующей главе проекта Гражданского уложения, ука­занная глава ГК во многом воспроизводила положения Закона «О тор­говой комиссии» 1912 г. Отмеченная близость предопределялась уже тем, что и глава ГК, и соответственно Закон последовательно придер­живались традиционной модели комиссии. Имеется в виду, что оба акта усматривали смысл комиссии в совершении комиссионером по поруче­нию комитента за определенную плату сделок от своего имени, но за счет комитента. Обязательства комитента перед комиссионером в соот­ветствии с Кодексом обеспечивались как залогом, так и удержанием. Сверх того особо выделялись правила, относящиеся к делькредере, Ко­декс счел необходимым предусмотреть - и это звучало весьма актуаль­но применительно ко времени его издания - возможность участия в ка­честве и комиссионера, и комитента как юридических, так и физических лиц^DCXXXVI. За обеими сторонами договора была признана большая свобода расторжения договора. Заслуживают внимания и некоторые другие осо­бенности ГК 1922 г. Так, в отличие от Закона 1912 г., Кодекс допускал использование договора комиссии лишь при заключении прямо назван­ных им сделок: не запрещенных законом договоров по купле-продаже товаров, ценных бумаг и другого имущества, по отправке и страхова­нию товаров и грузов, а также получению и производству платежей. Лишь в 1933 г. этот перечень был несколько расширен и, что имело особое значение, превращен из замкнутого в открытый. Новелла, вне­сенная в соответствующую статью уже в 1927 г., выражалась в запрете установления комиссионного вознаграждения в виде разницы или опре­деленной части разницы между назначенной комитентом ценой и той, более высокой, по которой комиссионер совершал сделку. Смысл ука­занной новеллы состоял в значительной мере в том, чтобы исключить у комиссионера стимул к увеличению цены реализации на рынке товаров, работ, услуг. В этом совершенно очевидно проявлялся публичный ин­терес - интерес государства и общества, заключавшийся в том, чтобы сохранить по возможности уровень свободно складывающихся цен.

Прямая зависимость комиссионных отношений от избранных го­сударством путей развития экономики проявилась впоследствии в том, что по мере вытеснения частного капитала с рынка значение комисси­онных договоров падало. Это находило выражение в ограничении в различных формах сферы использования комиссионных договоров. От­меченное стало особенно ощутимым на рубеже 30-40-х гг., когда все свелось по сути лишь к использованию нескольких видов договоров комиссии с тем, что применительно к каждому из них издавались соот­ветствующие законы или иные нормативные акты¹. Соответственно ста­тьи о комиссии самого ГК все более оказывались устаревшими.

Гражданский кодекс 1964 г. в свою главу «Комиссия», по сравнению с ГК 1922 г., включил ряд новелл. Прежде всего это выразилось в самой конструкции соответствующей главы. С учетом отмеченных выше тен­денций она содержала, наряду с общими нормами о комиссии, также рас­сеянные по ее отдельным статьям специальные правила, относившиеся к разновидностям этих договоров. Речь шла о договорах, заключаемых в связи с продажей колхозами сельскохозяйственных продуктов органи­зациям потребительской кооперации, а также о договорах, которые за­ключались комиссионными магазинами с теми гражданами, кто передавал принадлежавшие им вещи на продажу. Кодекс, среди прочего, ограничил существовавшую свободу комиссионеров отказываться от заключения договора. При этом учитывалось выступление в качестве комиссионеров исключительно государственных и кооперативных организаций, специаль­но созданных для осуществления соответствующей деятельности. В самом легальном определении договора комиссии оказалось опущенным указа­ние на один из его основных признаков. Имеется в виду, что поручение должно в этом случае осуществляться за счет комитента. Правда, это было, как подчеркивал О.С. Иоффе, сравнивая соответствующие нормы ГК 1922 и 1964 гг., «скорее редакционное, чем расхождение по существу, ибо воз­ложение всех расходов на комитента по ст. 416 действующего ГК (имелся в виду Кодекс 1964 г.) не составляет никаких сомнений в тождестве пози­ций обоих кодексов по данному вопросу»^{DCXXXVII DCXXXVIII}.

Основы гражданского законодательства 1991 г. устранили указанный пробел ГК, установив, что поручение исполняется комиссионером не только от имени, но и за счет комитента. Принципиальное значение имела, однако, иная новелла. Имеется в виду возложение на комиссионера обязанности по требованию комитента передать последнему права и обязанности по совер­шенной комиссионером с третьим лицом сделке и одновременно признание в таких случаях за третьим лицом возможности выдвигать против комитента, к которому перешли права комиссионера, только такие возражения, которые вытекают из самой совершенной комиссионером сделки.