3. Субъекты договора

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть ком­мерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве ин­дивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК).

Принимая во внимание основную цель договора коммерческой концессии (создание или расширение товаропроводящей сети правооб­ладателя), в качестве правообладателя по договору коммерческой кон­цессии должен выступать крупный производитель товаров (работ, ус­луг), заинтересованный в расширении своего бизнеса.

Встречающийся в юридической литературе взгляд на правооблада­теля как на лицо, которое должно отвечать лишь двум формальным тре­бованиям: быть предпринимателем и одновременно обладать теми ис­ключительными правами, которые выступают в качестве объекта ком­мерческой концессии, - не учитывает цель и экономическую сущность договора коммерческой концессии, а также требования законодательства об исключительных правах на отдельные объекты интеллектуальной соб­ственности. Например, А.А. Иванов пишет: «Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель дол­жен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК). Это означает, что он ис­пользует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммер­ческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Доста­точно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприни­матель к моменту заключения договора коммерческой концессии»^MCDXLI.

Между тем, как известно, в комплексе исключительных прав, пра­во на использование которых предоставляется пользователю на основе договора коммерческой концессии, в обязательном порядке должны присутствовать принадлежащие правообладателю права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (п. 1 ст. 1027 ГК). Но право на фирменное наименование может принадлежать лишь юридическому лицу, являю­щемуся коммерческой организацией (п. 4 ст. 54 ГК). Данные законопо­ложения исключают для правообладателя ситуацию, когда он, приобре­тая соответствующие исключительные права, не имел бы статуса пред­принимателя. Более того, по-видимому, возможность выступать в каче­стве правообладателя по общему правилу исключается и для граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей (во всяком случае для отечественных предпринимателей). Ведь всякий гра­жданин, в том числе и индивидуальный предприниматель, участвуя в имущественном обороте, приобретает и осуществляет гражданские пра­ва и обязанности под своим собственным именем, включающим фами­лию, имя и отчество, если иное не вытекает из закона или национально­го обычая (п. 1 ст. 19 ГК). Как правильно подчеркивает А.П. Сергеев, «предоставление индивидуальному предпринимателю права на пользо­вание особым фирменным наименованием было бы излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте вполне обеспечивается тем, что он выступает в нем под своим собственным именем. Более того, иное решение вопроса было бы неправильным и по существу, так как оно лишь создавало бы для третьих лиц дополнительные трудности в опреде­лении действительного правового статуса предпринимателя»^MCDXLII.

Что касается иного обязательного объекта коммерческой концес­сии, а именно исключительного права на охраняемую коммерческую информацию, то его обладателем может быть только лицо, осуществ­ляющее предпринимательскую деятельность. Такой вывод вытекает из определения понятия «коммерческая тайна», содержащегося в п. 1 ст. 139 ГК. Правда, в данном случае в роли субъектов исключительного права на охраняемую коммерческую информацию могут выступать не только коммерческая организация, но и гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, однако последний тем не менее, не являясь обладателем фирменного наименования, не может быть правообладателем по договору коммерческой концессии.

Нельзя, не будучи юридическим лицом или индивидуальным пред­принимателем, приобрести исключительное право на товарный знак или знак обслуживания. Согласно п. 3 ст. 2 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Таким образом, в настоящее время в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, который предоставляет право ис­пользования принадлежащего ему комплекса исключительных прав пользователю, может выступать только юридическое лицо, действую­щее в форме коммерческой организации.

Что касается другого субъекта договора коммерческой концессии - пользователя, то он, приобретая право на использование комплекса исклю­чительных прав в предпринимательской деятельности, должен иметь ста­тус коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

Некоторые сомнения относительно возможности для индивидуаль­ного предпринимателя выступать в роли пользователя по договору коммерческой концессии возникают в случае, когда указанным догово­ром предусмотрено право или обязанность пользователя предоставить соответствующий комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, другим лицам на основе коммерческой субконцессии. При этих условиях пользователь, заключая договор субконцессии с дру­гими лицами (вторичными пользователями), выступает в качестве вто­ричного правообладателя. Однако в такой ситуации пользователь пре­доставляет право использовать чужие исключительные права, не будучи их правообладателем, действуя на основе договора с последним. Для подобных действий пользователю, видимо, не требуется статус коммер­ческой организации, как это имеет место в отношении основного право­обладателя (применительно к праву на фирменное наименование).

3. Форма договора и порядок его заключения

Правила о форме договора коммерческой концессии, содержащие­ся в гл. 54 ГК, сводятся к тому, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, такой договор считает­ся ничтожным (п. 1 ст. 1028 ГК).

Однако данные положения, несмотря на свою краткость, свиде­тельствуют о весьма существенных особенностях формы договора ком­мерческой концессии по сравнению с общими правилами о форме гра­жданско-правового договора.

Во-первых, как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Представляется, что договор коммерче­ской концессии может быть заключен исключительно путем составле­ния одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутст­вие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной реги­страции договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст дого­вора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различ­ного рода переписка между ними.

Во-вторых, обнаруживается существенная разница в последствиях несоблюдения письменной формы договора. По общему правилу несо­блюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сдел­ки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительность самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК). Договор ком­мерческой концессии, в отношении которого не соблюдена письменная форма, признается ничтожной сделкой. Хотя столь жесткие последствия нарушения требований к письменной форме договора, который подле­жит обязательной регистрации, представляются не вполне оправданны­ми. Оптимальным последствием несоблюдения письменной формы до­говора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации.

В гл. 54 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, опреде­ляющие особый порядок заключения договора коммерческой концес­сии, в силу чего соответствующие правоотношения подлежат регулиро­ванию общими положениями о договоре. Поэтому договор коммерче­ской концессии может считаться заключенным, если между сторонами в письменной форме (путем подписания одного документа) достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК). Разно­гласия, которые возникают между сторонами при заключении договора коммерческой концессии, могут быть переданы на разрешение арбит­ражного суда только по соглашению сторон, и, если такое соглашение достигнуто, спорные условия договора определяются по решению суда (ст. 446 ГК). В целом договор коммерческой концессии не относится к числу договоров, заключение которых является обязательным для сторон, поэтому к взаимоотношениям сторон в полном объеме применяется принцип свободы договора: они свободны в заключении этого договора и определяют его условия по своему усмотрению (п. 1 и 3 ст. 421 ГК).

Формирование договорных отношений по коммерческой концессии может значительно усложниться, если договор заключается в виде рамочно­го соглашения. Например, непосредственно в договоре коммерческой кон­цессии могут содержаться условия о предоставлении пользователю права на использование лишь принадлежащих правообладателю фирменного наиме­нования и охраняемой коммерческой информации (эти условия должны присутствовать в договоре под страхом признания его незаключенным), а в отношении исключительных прав на иные объекты (товарные знаки или знаки обслуживания, изобретения, полезные модели, промышленные образ­цы) - условия об их передаче в будущем в пределах срока действия догово­ра коммерческий концессии. В подобных ситуациях передача права на ис­пользование указанных исключительных прав должна оформляться отдель­ными лицензионными соглашениями. Причем, если соответствующие усло­вия сформулированы в договоре коммерческой концессии достаточно опре­деленно, может возникнуть ситуация, когда заключение лицензионных до­говоров для правообладателя станет обязательным (речь идет о случаях, когда условия договора коммерческой концессии могут быть истолкованы как порождающие обязанность правообладателя заключить лицензионные договоры либо признаны предварительным договором).

Как уже отмечалось, договор коммерческой концессии подлежит регистрации. В соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК регистрация договоров коммерческой концессии производится органом, осуществившим реги­страцию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Однако, если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регист­рация договора коммерческой концессии производится органом, осуще­ствившим регистрацию юридического лица или индивидуального пред­принимателя, являющегося пользователем.

Особое внимание необходимо обратить на положение о том, что в от­ношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его государственной ре­гистрации. Это означает, что для самих сторон (правообладателя и пользо­вателя) договор коммерческой концессии вступает в силу с момента его подписания. Однако в данном случае трудно понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой кон­цессии. В то же время среди основных обязанностей пользователя по дого­вору коммерческой концессии ГК (ст. 1032) называет обязанность инфор­мировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозна­чение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуали­зации в силу договора коммерческой концессии.

В связи с изложенным представляется, что положение о возможно­сти для сторон договора коммерческой концессии ссылаться на этот договор в отношениях с третьими лицами лишь с момента его регистра­ции является излишним. Гораздо предпочтительнее в данном случае было бы применять общее положение о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, вступает в силу (считается заключенным) с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК).

Ситуация с регистрацией договора коммерческой концессии значи­тельно усложняется, если в состав комплекса исключительных прав, при­надлежащих правообладателю, право на использование которых предос­тавляется пользователю, входят исключительные права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак или знак обслу­живания, т.е. объекты, охраняемые патентным законодательством. В этом случае договор коммерческой концессии помимо регистрации органом, осуществившим регистрацию правообладателя в качестве юридического лица, должен быть также зарегистрирован федеральным органом исполни­тельной власти в области патентов и товарных знаков. Несоблюдение этого требования влечет признание договора коммерческой концессии недейст­вительным (ничтожным).