42. Обставини, що виключають участь захисника у справі. Усунення захисника від участі у справі

Захисником у кримінальній справі не може бути особа:

- яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

- яка є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;

- яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

- щодо якої порушено кримінальну справу;

- визнана недієздатною чи обмежено дієздатною (ч. 1 ст. 61 КПК).

Особа не може брати участь у справі як замісник також у випадках:

- коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулась з проханням про надання юридичної допомоги;

- у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленими законодавчими актами України (ч. 2 ст. 61 КПК).

Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого (ч. 3 ст. 61 КПК).

Не може бути захисником особа, яка зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини у справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи ( ч. 4 ст.61 КПК).

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1, ч. ч. 2, 3 ст. 61 КПК. Встановивши обставини, що виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному

На стадії досудового розслідування питання про усунення захисника з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 або ч.4 ст. 61 КПК, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника, вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захисника з підстав, зазначених у ст. 61 КПК, вирішує суд.

За наявності підстав, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі у справні повідомляють відповідному органу, адвокатському об'єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката (ст. 61¹ КПК).

43. Процесуальне становище спеціаліста у кримінальному процесі

Спеціаліст - це особа, яка володіє науковими, технічними та іншими спеціальними знаннями і навиками і за викликом органів досудового розслідування, суду надає їм допомогу у проведенні та оформленні слідчих і судових дій.

Участь спеціаліста її експерта у кримінальному процесі має багато спільного: їх залучають, за необхідності використання їх спеціальних знань. Але знання і навички спеціаліста використовуються лише для надання допомоги слідчому в безпосередньому виявленні, закріпленні і вилученні доказів, у проведенні судових дій та дослідженні доказів у суді. Спеціаліст може давати пояснення з приводу спеціальних питань, які виникають при проведенні слідчих дій і судового слідства. Результати діяльності спеціаліста відображаються у протоколі слідчої дії та протоколі судового засідання, а також у додатках до них у вигляді складених ним планів, схем, діаграм, графіків, виготовлених ним дактилокарт, зліпків, фотознімків, кіно- і відеофільмів тощо.

Провадження ж експертизи на підставі постанови слідчого або ухвали суду про її призначення - це самостійна діяльність експерта. Він має справу з уже зібраними доказами, при дослідженні яких встановлює нові фактичні дані та складає висновок, який є самостійним джерелом доказів (ч. 2 ст. 63 КПК). Особа, яка брала участь у справі як спеціаліст, згодом може бути призначена експертом у цій же справі, якщо вона має належну кваліфікацію.

Основна мета залучення спеціаліста - розширити практичні можливості слідчого щодо виявлення, вилучення і фіксації доказів при проведенні слідчих дій і суду, з метою всебічного і повного дослідження обставин справи під час судового слідства для встановлення істини.

Закон не обмежує кола слідчих і судових дій, для участі у проведенні яких може бути залучений спеціаліст. Слідчий і суд викликають спеціаліста у випадках, коли визнають за необхідне використати його знання і навики. З цього загального правила є лише такі винятки:

- при зовнішньому огляді трупа і судово-медичному освідуванні особи участь судово-медичного експерта або лікаря обов'язкова (ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 193 КПК);

- при ексгумації група обов'язкова присутність судово-медичного експерта (ч. 2 ст. 192 КПК);

- допит неповнолітнього свідка віком до 14 років, а за розсудом слідчого чи суду - до 16 років, проводиться у присутності педагога, а за необхідності - лікаря (ч. 1 ст. 168, ч. 1 ст. 307 КПК); якщо неповнолітній не досяг 16 років або визнаний розумово відсталим, при пред'явленні йому обвинувачення і його допиті за розсудом слідчого чи прокурора або за клопотанням захисника можуть бути присутні педагог або лікар (ч. 2 ст. 438 КПК).

КПК також передбачає можливість участі спеціаліста при описі манна (ч. 5 ст. 126 КПК), обшуку (ч. 4 ст. 183 КПК), огляді (ч. 2 ст. 191 КПК), відтворенні обстановки й обставин події (ч. 1 ст. 194 КПК).

Крім судово-медичних експертів, лікарів і педагогів, до проведення слідчих і судових дій найчастіше залучаються експерти з експертно-криміналістичних підрозділів органів внутрішніх справ.

До осіб, які викликаються як спеціалісти, закон пред'являє дві основні вимоги: бути незаінтересованим у результатах справи і компетентним, тобто мати необхідні спеціальні знання і навички (ч. 1, 4 ст. 128 КПК). Виклик слідчим або судом спеціаліста є обов'язковим для керівника підприємства, установи чи організації, де працює спеціаліст. У разі відмови або ухилення спеціаліста від виконання своїх обов'язків слідчий або суд повідомляють про це адміністрації підприємства, установи чи організації за місцем роботи спеціаліста або громадській організації для відповідного реагування (ч. 1 ст. 128^і, ст. 270^і КПК).

Під час до судової о розслідування злочинів спеціаліст зобов'язаний:

- з'явитися за викликом;

- брати участь у проведенні слідчої дії, використовуючи свої спеціальні знання і навички для сприяння слідчому у виявленні, закріпленні і вилученні доказів;

- звертати увагу слідчого на обставини, пов'язані з виявленням і закріпленням доказів:

- давати пояснення з приводу спеціальних питань, які никають при проведенні слідчої дії.

Він має право:

- звертатися з дозволу слідчого із запитаннями до осіб, які беруть участь у проведенні слідчої дії;

- робити заяви, пов'язані з виявленням, закріпленням і вилученням доказів (ч. ч. 2,3 ст.128¹ КПК);

- ознайомлюватись з протоколом слідчої дії, висловлювати свої зауваження щодо його змісту, а також підписати його (ст. 85 КПК).

Спеціаліст також має право на відшкодування витрат, пов'язаних з явкою за викликом до органів дізнання, слідчого, прокурора чи суду, на збереження середнього заробітку за місцем роботи за час, витрачений у зв'язку з явкою за викликом, а також на винагороду за виконання своїх обов'язків, якщо виконання дорученої йому роботи не входить в його службовий обов'язок (ст. 92 КПК).

Перед початком слідчої дії, в якій бере участь спеціаліст, слідчий переконується в особі і компетенції спеціаліста, з'ясовує його стосунки з обвинуваченим і потерпілим, роз'яснює права й обов'язки. Про виконання цих вимог зазначається у протоколі слідчої дії (ч. 4 ст. 128^і КПК). В суді головуючий роз'яснює спеціалісту його права та обв'язки, про що зазначається у протоколі судового засідання (ст. ст. 87 і 295 КПК).

Процесуальний статус спеціаліста під час судового розгляду кримінальної справи в КПК не врегульований. Є лише вказівка, що в необхідних випадках у судове засідання може бути викликаний спеціаліст, який бере участь у судовому слідстві відповідно до правил, встановлених у ст.128' КПК. Цей недолік дещо виправив Пленум Верховного Суду України, який в п. 16 Постанови "Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ " від 27 грудня і 985р., № 9 дав таке роз'яснення: "Суди повинні відмежовувати процесуальне становище спеціаліста від експерта. У випадку виклику у судове засідання спеціаліста для використання його спеціальних знань та навичок відповідно до ст. ст. 128^і, 270 КПК суд повинен переконатися в його особі, компетентності, роз'яснити йому права та обов'язки. Про кримінальну відповідальність за відмову від дачі пояснень і за дачу завідомо неправдивих: пояснень спеціаліст не попереджусться. Його пояснення і заяви заносяться до протоколу, але відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК - не є джерелом доказів і суд на них у вироку посилитися не моє права. Спеціаліст сприяє суду у дослідженні доказів, звертає увагу на характерні обставини, дає пояснення з приводу спеціальних питань, які виникають у судовому слідстві, в межах своєї компетенції з дозволу суду бере участь і у допитах, може робити заяви". Однією з поширених форм використання у суді спеціальних знань є одержання консультацій спеціаліста з питань, які становлять інтерес для суду і учасників судового розгляду. Усні пояснення спеціаліста заносяться до протоколу судового засідання, письмові консультації додаються до справи. Письмова думка спеціаліста може бути подана прокурором, захисником та іншими учасниками судового процесу до вищестоящого суду або одержана самим судом як "новий матеріал

Такі письмові консультації, думки, висновки спеціаліста (не треба їх плутати з висновком експерта ) можуть розглядатись як "інші документи¹', передбачені ч. 2 ст. 65 КПК і використовуватись у кримінальному процесі як джерела доказів. Але в основному вони містять не доказову, а орієнтовну, довідкову інформацію, як і пояснення спеціаліста, занесені до протоколу слідчої дії або судового засідання.

При застосуванні науково-технічних засобів та апаратури у проведенні слідчих дій і в судовому засіданні використовується допомога так званого спеціаліста-оператора.

За непідкорення розпорядженню головуючого або порушення порядку під час судового засідання спеціаліст може нести відповідальність за ч. 1 ст. 185 КпАП.

Спеціаліста як самостійну процесуальну фігуру, про якого йдеться у ст.128¹ і 270^і КПК, слід відрізняти від тих осіб (їх нерідко теж називають спеціалістами), спеціальні знання яких слідчий або суддя, прокурор, адвокат використовують у формі усних консультацій при формулюванні питань експертам, визначенні завдань ревізора, вивченні технічної, бухгалтерської та іншої документації, висновків експертів тощо. Допомога таких осіб має позапроцесуальний характер і не відображається у матеріалах кримінальної справи.