9.8. Насколько данная организационно-правовая форма интересна для потенциальных инвесторов

Конечно же, инвесторами бизнеса корпорации являются и ее учредители, и ее кредиторы, одалживающие корпорации денежные средства. Но в данном случае под инвестором мы будем понимать третье лицо, которое хочет стать участником бизнеса и готово внести принадлежащий ему актив (в денежной либо в неденежной форме) в качестве взноса в уставный капитал корпорации при его увеличении. Интересы действующих участников хозяйственного общества, его кредиторов, потенциальных инвесторов - третьих лиц очень близки. Поэтому тот круг проблем, о котором мы говорили, рассматривая специфику организационно-правовых форм хозяйственных обществ в области защищенности активов бизнеса и защиты интересов кредиторов, характерен в той или иной степени и для ситуаций, когда в бизнес приходит новый участник со своими инвестициями.

Рассмотрим прежде всего акционерное общество.

Организационно-правовая форма акционерного общества является наиболее интересной как для потенциальных инвесторов, так и для самого объекта инвестиций. Однако здесь есть специфика, определяемая типом (открытое либо закрытое) акционерного общества. В открытом акционерном обществе закон предусматривает возможность для проведения как открытой, так и закрытой подписки на акции дополнительных выпусков. При открытой подписке на акции нового выпуска инвестор самостоятельно принимает решение о покупке акций по той цене, которая была определена решением о выпуске ценных бумаг. Приобретая акции, инвестор знает, что действия остальных акционеров, если они примут решение о "выходе" из бизнеса и продаже своих акций, не смогут принципиально повлиять на активы корпорации. Даже в том случае, если само общество примет решение о покупке акций у "выходящего" из бизнеса акционера, другие акционеры смогут воспользоваться своим правом продажи принадлежащих им пакетов акций обществу пропорционально заявленным требованиям. В дальнейшем купленные обществом акции либо будут проданы, и статус-кво восстановится, либо будут аннулированы. В последнем случае у акционера будет возможность получить рыночную стоимость своего пакета акций (или его части) либо сохранить свои позиции в обществе, фактически увеличив долю своего участия в бизнесе на 10%. Причем эти гарантии обеспечиваются акционерам в любой ситуации, когда у них возникает право требования выкупа акций.

Действительно, уставный капитал акционерного общества состоял из 100 акций. Акционер Х имел 10 акций (или 10% долю в уставном капитале). После аннулирования 10% купленных обществом акций их общее число составит 90 шт. Акционер Х не воспользовался правом требования выкупа акций и сохранил свой пакет за собой. Теперь его доля в уставном капитале возросла до 11,1% (вместо 10 акций в 100 акциях уставного капитала акционер имеет 10 акций, но уже в 90 акциях уставного капитала). Следовательно, и степень его влияния на принимаемые решения, и возможность участия в дивидендах также пропорционально возросли. Кстати сказать, зачастую подобные действия являются уникальной возможностью получения контроля над бизнесом для акционеров, которым не хватает чуть менее 5% акций для того, чтобы иметь гарантированное простое большинство на общих собраниях акционеров.

Более того, на самом деле такая ситуация возникает не в момент аннулирования купленных акций, а в момент их приобретения самим обществом. Акции, купленные акционерным обществом, до момента их продажи не голосуют, по ним не выплачиваются дивиденды.

Такая же ситуация возникает и в закрытых акционерных обществах. Даже в том случае, если один из действующих акционеров решит продать принадлежащий ему пакет акций, у остальных есть возможность воспользоваться преимущественным правом покупки акций по цене предложения третьему лицу. Если акционер не воспользуется этим правом и само общество купит акции у "уходящего" из бизнеса акционера, конечные последствия для оставшихся в бизнесе акционеров будут аналогичными описанным ранее.

Таким образом, если речь идет об обеспечении интересов мелких инвесторов, то при высокой ликвидности акций конкретного акционерного общества такой инвестор защищен в максимально возможной степени. Если же говорить об акционерных обществах, акции которых не пользуются особым спросом на рынке и не представляют спекулятивной ценности, мелкий инвестор должен сам оценить риски того, что, возможно, он длительное время не сможет получить доход в виде денежного выражения роста капитализации корпорации (об этой опасности мы уже говорили выше).

Рассмотрим акционерное общество с точки зрения его привлекательности для крупного инвестора.

При открытой подписке на акции крупный инвестор имеет возможность скупить акции на рынке, вступая при этом в "соревнование" с другими потенциальными покупателями. К числу последних относятся и уже действующие акционеры акционерного общества, которые в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 40 ФЗ "Об акционерных обществах" имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Более того, действующие акционеры могут приобретать акции с дисконтом до 10%. Таким образом, крупный инвестор, поставивший перед собой цель приобрести определенный серьезный "пакет влияния" в акционерном обществе (скажем, 25% + одна акция), не имеет никаких гарантий достижения такого результата. Более того, он может в такой ситуации понести определенные финансовые потери. Предположим, он, рассчитывая на покупку блокирующего пакета (свыше 25%), реально приобрел только 20% акций от общего количества размещенных акционерным обществом. Не достигнув желаемого результата, инвестор хочет теперь быстро вернуть вложенные в проект деньги. Однако как быстрота продажи купленного пакета, так и его цена в конечном счете зависят не от самого акционера, а от потенциальных покупателей.

В результате может возникнуть ситуация, когда такой акционер, желая как можно быстрее продать акции, чтобы вернуть вложенные средства в оборот, вынужден будет продать свой пакет с убытком. Другой вариант - он будет долго ждать возможности продать свой пакет по достойной цене, и весь период ожидания его денежные средства будут заморожены в неликвидных ценных бумагах.

В этом смысле в более выигрышном положении находится инвестор, купивший акции закрытого акционерного общества. У него по крайней мере есть дополнительный шанс продать свой пакет другим акционерам или обществу по той цене, которую он сам назначит. Но этот шанс возникает лишь в том случае, если другие акционеры и само общество захотят воспользоваться своим преимущественным правом покупки акций по цене предложения третьему лицу.

Кстати сказать, подобная ситуация достаточно часто провоцирует возникновение корпоративных конфликтов. Инвестор, не получивший в результате покупки акций того конечного результата, на который рассчитывал, стремится "заставить" различными способами (в том числе и сомнительными с точки зрения закона, а иногда и противозаконными) остальных акционеров купить свой пакет (в том числе и за счет средств самого акционерного общества).

Следующий вопрос, требующий комментариев, - о рисках у крупного инвестора в том случае, если размещение дополнительного выпуска акций происходит в рамках закрытой подписки на них.

В соответствии с п. 2 ст. 39 ФЗ "Об акционерных обществах" акционерное общество (как открытое, так и закрытое) может проводить закрытую подписку на акции. Закрытое акционерное общество имеет право проводить только закрытую подписку на акции. В открытом акционерном обществе закрытая подписка на акции может быть запрещена уставом.

Теперь представим себе следующую ситуацию.

Уставный капитал акционерного общества составляет 100 акций. При этом 80 акций принадлежит акционеру Х и 20 - акционеру Y. Общество нуждается в новом импортном технологическом оборудовании. Инвестор готов осуществить поставки оборудования в счет приобретения дополнительного выпуска акций. При этом инвестор хочет получить контрольный пакет акций (т.е. 50% + одна акция). Это означает, что общество должно разместить дополнительно к 100 уже размещенным еще 101 акцию и продать их по закрытой подписке инвестору.

В результате переговоров с основным акционером общества и его менеджментом такие договоренности были достигнуты.

Полномочий основного акционера достаточно, чтобы провести решение о проведении закрытой подписки на акции в пользу инвестора через общее собрание (для принятия такого решения надо контролировать не менее 75% голосов, а у акционера Х - 80%). Условием подписки на акции является оплата их имуществом в виде импортного технологического оборудования, состав которого согласован сторонами. Инвестор размещает заказ на изготовление у иностранных производителей необходимого оборудования (и, естественно, берет на себя обязательства по оплате заказа).

Органы управления акционерным обществом принимают все необходимые решения для реализации данного инвестиционного проекта. Акционер Y голосовал против этого решения, но повлиять на результаты голосования не смог.

Однако теперь весь проект может быть разрушен действиями миноритарного акционера Y.

Вот какие права в подобной ситуации предоставлены акционерам ФЗ "Об акционерных обществах" (п. 1 и 2 ст. 40, п. 1 и 2 ст. 41):

Статья 40. Обеспечение прав акционеров при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции

Статья 41. Порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции

Итак, акционер Y имеет преимущественное право участия в закрытой подписке на акции. Более того, несмотря на то, что условием подписки является оплата нового выпуска технологическим оборудованием (т.е. неденежными средствами), акционер Y имеет право оплатить свою долю деньгами.

Акционер X, который, собственно говоря, и выступил инициатором реализации данного инвестиционного проекта и нашел инвестора, не собирается использовать свое преимущественное право.

Акционер Y решил воспользоваться своим преимущественным правом покупки акций, размещаемых по закрытой подписке, пропорционально своей доле в уставном капитале общества. Более того, он покупает 20 акций, оплачивая их деньгами.

Иностранный инвестор в результате действий акционера Y, лишается возможности приобрести тот пакет, на который рассчитывал. Он хотел купить 101 акцию, что обеспечивало ему более 50% голосов на общих собраниях акционеров. В результате он сможет приобрести только 81 акцию, т.е. обеспечит себе чуть больше 40% голосов на собраниях акционеров. Вполне естественно, такое положение дел инвестора не устраивает. Но, отказавшись от участия в подписке на акции, инвестор понесет убытки, так как он уже успел вложить собственные средства в оплату заказов на изготовление технологического оборудования.

Конечно же, инвестор в подобной ситуации может поставить вопрос, что в случае нарушения по вине акционера Y договоренностей, достигнутых с акционером X об условиях участия инвестора в акционерном обществе, акционер Х передаст инвестору часть своего пакета, которая обеспечит ему получение той степени контроля над бизнесом, о которой была достигнута договоренность. Однако вряд ли акционер Х согласится своей собственностью отвечать за абсолютно правомерные и законные действия акционера Y.

Но даже если предположить, что акционер Х и инвестор в конечном счете найдут некое компромиссное решение, проблемы на этом не закончатся.

Дело в том, что если увеличение уставного капитала хозяйственного общества происходит за счет технологического оборудования, то при ввозе его на территорию Российской Федерации НДС и таможенная пошлина не платятся.

В нашем примере акционер Y, воспользовавшийся своими правами, гарантированными ФЗ "Об акционерных обществах", купил часть акций за деньги. Следовательно, как минимум эта часть дополнительного выпуска акций не будет оплачена оборудованием. Для того чтобы в результате получить технологически завершенный производственный процесс, необходимо получить все заказанное оборудование. При этом 80% поставки акционерное общество получает как взнос в увеличение уставного капитала (т.е. не платит НДС и таможенную пошлину). Остальные 20% оборудования надо докупать. Следовательно, при ввозе этой части оборудования на территорию России акционерное общество будет вынуждено заплатить НДС и таможенную пошлину. Такие расходы обществом запланированы не были.

Представим себе, что оборудование, ввозимое на российскую территорию, рассматривается таможенными и налоговыми органами как некий единый объект, разбиение которого на составляющие невозможно. В этом случае речь идет о громадных финансовых потерях для акционерного общества. Под обложение НДС и таможенной пошлиной в момент пересечения технологическим оборудованием границы попадут все 100% увеличения уставного капитала.

Как видно из приведенного примера, абсолютно правомерные действия миноритарных акционеров даже при осуществлении закрытой подписки на новые выпуски акций могут серьезно затронуть интересы стратегического инвестора и привести к крупным финансовым потерям акционерного общества.

Опасность возникновения подобного сценария при проведении подписки на новые выпуски акций существует всегда. Гарантированно избежать ее крупный инвестор и общество могут лишь в том случае, если предварительный договор, в котором описывается схема получения обществом инвестиций, подписывает не только менеджмент акционерного общества и представители крупнейших акционеров, но и все акционеры общества - получателя инвестиций. Такой предварительный договор должен предусматривать санкции по отношению к акционерам, которые нарушат достигнутые договоренности. Как правило, серьезные иностранные корпорации, настаивающие на этом, в качестве обязательного условия реализации инвестиционного проекта включают в предварительное соглашение положения о том, что возникающие споры рассматриваются вне юрисдикции Российской Федерации. Однако, как показывает практика, большинство стратегических инвесторов (и не только иностранных) в подобных ситуациях о возможных негативных последствиях реализации акционерами своего приоритетного права участия в закрытой подписке на акции новых выпусков просто не задумываются. Абсолютную защиту в подобных ситуациях обеспечивает только применение организационно-правовой формы общества с ограниченной ответственностью.

Действительно, для того чтобы в обществе появился новый участник (в том числе инвестор), на общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью должны быть единогласно приняты соответствующие решения. Единогласия при голосовании также требует внесение соответствующих изменений в учредительный договор общества (ст. 19 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Таким образом, инвестор - третье лицо имеет гарантии того, что договоренность о размере и форме участия в бизнесе подтверждена подписями всех участников общества с ограниченной ответственностью.

Однако стратегического инвестора в обществе с ограниченной ответственностью подстерегает опасность иного рода. О ней мы уже говорили: эта опасность определена правом участников общества с ограниченной ответственностью выйти из общества.

Приведем следующий пример.

Общество с ограниченной ответственностью было собственником объекта недвижимости. Для организации успешного бизнеса в это здание необходимо было установить технологическое оборудование и обеспечить общество "живыми" деньгами в качестве собственного оборотного капитала.

Был приглашен независимый оценщик, который оценил это здание, исходя из его реальной рыночной стоимости. Результаты переоценки были отражены на балансе общества по результатам финансового года, что обеспечило возможность для привлечения в бизнес серьезных инвестиций.

В результате переговоров с инвестором была достигнута следующая договоренность. Инвестор в качестве взноса в увеличение уставного капитала общества передает необходимое технологическое оборудование, а также деньги для оплаты его монтажа и для обеспечения бизнеса оборотными средствами.

На общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью все необходимые решения были приняты единогласно, и инвестор стал участником общества с ограниченной ответственностью на оговоренных условиях.

После этого один из первоначальных участников общества, имевший к тому же достаточно крупную долю в уставном капитале, написал заявление о выходе из общества. Когда ему рассчитали действительную стоимость его доли, исходя из оценки чистых активов, оказалось, что общество не только лишается всего оборотного капитала, но и вынуждено "забираться" в серьезные долги, чтобы расплатиться с выходящим участником. Ни о каком развитии бизнеса в этой ситуации уже не было речи.

Таким образом, инвестор, вместо того чтобы своими средствами финансировать развитие бизнеса, в котором он стал компаньоном, в действительности профинансировал своими деньгами выход другого участника из бизнеса. Особенно остро эта проблема встает в том случае, если в соответствии с положениями устава и решениями участников инвестор после приобретения доли в обществе с ограниченной ответственностью сделал непропорциональный своей доле в уставном капитале вклад в имущество общества в соответствии с положениями ст. 27 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Из сказанного выше можно сделать следующие выводы. С точки зрения защиты интересов инвесторов каждая из проанализированных организационно-правовых форм хозяйственных обществ имеет свои преимущества и недостатки. С точки зрения спекулятивных инвесторов, выходящих на рынок с небольшими инвестициями, более предпочтительным является акционерное общество.

Для крупных инвесторов и прежде всего для тех, кто осуществляет инвестиции в виде ввозимого из-за рубежа технологического оборудования, а также для самой корпорации, при определенных обстоятельствах более предпочтительной организационно-правовой формой является общество с ограниченной ответственностью. Однако с точки зрения дальнейшего развития запланированного бизнес-проекта использование этой организационно-правовой формы может создать дополнительные проблемы.

Итак, мы провели анализ организационно-правовых форм хозяйственных обществ с различных точек зрения, имея в виду прежде всего управленческие и экономические последствия их выбора. Общие выводы, которые можно сделать на основе проведенного анализа, говорят о следующем.

Правильный выбор конкретной организационно-правовой формы корпорации крайне важен для ее успешного долгосрочного функционирования, для защиты интересов собственников бизнеса, его инвесторов (в том числе и кредиторов).

Однозначных рекомендаций по приоритетному выбору определенной организационно-правовой формы корпорации не существует. Все в конечном счете определяется спецификой самого бизнеса, системой взаимоотношений между его владельцами, степенью их доверия (либо недоверия) по отношению друг к другу.

И акционерное общество (как открытое, так и закрытое), и общество с ограниченной ответственностью имеют определенные преимущества и недостатки.

Классической ошибкой при создании бизнеса (особенно в форме общества с ограниченной ответственностью) является использование так называемых типовых учредительных документов. В дальнейшем это может привести к массе проблем как межличностного, так и управленческого и экономического характера. Некоторые из этих проблем и их возможные последствия были описаны выше. К сожалению, в повседневной практике те возможности организационно-правовых форм, которые предусмотрены действующим законодательством, не используются.

Правильное применение организационно-правовых форм хозяйственных обществ и отражение в их учредительных документах условий, которые предусмотрены регламентирующими их деятельность законами, дает возможность решать огромный круг задач. При этом в обществах с ограниченной ответственностью такие возможности кардинально шире, чем в акционерных обществах.

Например, в деловой практике очень часто встречаются ситуации, когда два участника, реализующие совместный бизнес-проект, договариваются на ранних стадиях подготовки к его реализации о том, что один участник получает большее по сравнению с другим число голосов в совете директоров общества, другой же получает возможность гарантированного назначения (избрания) на должность единоличного исполнительного органа своего представителя. В рамках организационно-правовой формы акционерного общества подобные договоренности действуют до тех пор, пока участники их соблюдают. Это исключительно "джентльменская" договоренность, которая может быть в любой момент нарушена, например, в связи с заменой лица, исполняющего функцию единоличного исполнительного органа в одном из юридических лиц - участников данного акционерного общества. Никаких юридически обеспеченных гарантий выполнения достигнутых договоренностей в рамках организационно-правовой формы акционерного общества предусмотрено быть не может. Совершенно иная ситуация складывается, если партнеры приняли решение о реализации совместного бизнес-проекта в рамках организационно-правовой формы общества с ограниченной ответственностью. Через использование в уставе общества с ограниченной ответственностью положений о дополнительных правах (и обязанностях) каждого из участников по формированию органов управления можно достигнутые договоренности закрепить юридически. Основанием для этого являются ст. 8 и 9 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Или еще один пример. Казалось бы, ни один разумный инвестор не согласится с нормами учредительных документов общества с ограниченной ответственностью, которые:

1) вводят "правила игры", при которых участники голосуют непропорционально своему участию в капитале корпорации. Ведь обычная деловая практика исходит из того, что чем больше средств вложил инвестор в бизнес, тем больше его риски и тем, следовательно, больше должна быть степень его влияния на происходящие в бизнесе процессы;

2) вводят "правила игры", при которых один из участников, получив менее одной трети голосов в обществе, несет обязанность на основании решения других участников делать взносы в имущество общества, не приводящие к увеличению его доли в структуре уставного капитала;

3) вводят "правила игры", которые обеспечивают одному из участников минимальное участие в доходах от деятельности общества в виде распределяемой чистой прибыли.

В этом случае для инвестора подписать соответствующие документы, ущемляющие его интересы, означает расписаться в своей полной глупости.

Рассмотрим теперь следующую, достаточно часто возникающую ситуацию.

В корпорации "А", существующей в форме акционерного общества, возник корпоративный конфликт. Появилась реальная угроза того, что "корпоративный агрессор", использующий к тому же мощь "административного ресурса" (тех же "оборотней в погонах"), реально может захватить бизнес. При этом владельцы бизнеса знают, что такой "агрессор" может применить в том числе и откровенно незаконные способы ведения "боевых действий".

Одним из возможных вариантов "защиты от агрессора" в подобной ситуации является передача наиболее важных для бизнеса активов в общество с ограниченной ответственностью. Учредителями общества с ограниченной ответственностью выступают как юридическое лицо, подвергшееся нападению, так и лица (физические и (или) юридические), представляющие интересы тех акционеров, которые заинтересованы в развитии бизнеса. Размер уставного капитала определяется как 100 МРОТ (т.е. минимально возможный по законодательству). При этом уставом определяется, что участник Х на этапе создания общества получает, скажем, 10% в уставном капитале. Весь уставный капитал разделен на 100 долей, по 1% (или 100 руб.) каждая. При этом участник Х претендует только на 5% участия в текущих прибылях; имеет право на один голос из, скажем, пяти. Он берет на себя обязательство сделать при принятии соответствующего решения не менее чем двумя третями голосов участников общества взнос в его имущество, соответствующий стоимости наиболее ценной части своих активов. При этом уставом общества запрещается переуступка долей третьим лицам.

Соответственно в том случае, если противостоять агрессии становится невозможно (либо экономически нецелесообразно), участники общества с ограниченной ответственностью принимают решение, что участник Х должен сделать взнос в имущество общества, которое не отразится на структуре участия в капитале (доле в уставном капитале), структуре голосования, схеме участия в текущих доходах от деятельности общества. Что в результате получит "агрессор"? В самой крайней ситуации, захватив в конечном счете акционерное общество "А", он не сможет контролировать бизнес и, воспользовавшись правом выхода из общества, получит только 10% от стоимости чистых активов.

В некоторых случаях даже сам факт существования такой возможности может предотвратить попытку "агрессора" напасть на бизнес корпорации "А".

Однако любой инструмент может выступать и как средство защиты, и как средство нападения. Например, использование описанного механизма недобросовестным менеджментом корпорации "А" в условиях, когда собственники при утверждении ее устава не предусмотрели соответствующие защитные механизмы, может привести к тому, что они фактически потеряют свой бизнес.

И еще одно замечание.

Как уже было сказано ранее, при организации бизнеса, как правило, используют организационно-правовые формы хозяйственных обществ (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью).

Однако существует масса ситуаций, когда, исходя из специфики бизнеса, более целесообразным является организация корпорации в рамках иных организационно-правовых форм. Все зависит от того, на каких рынках работает корпорация, какие задачи призвано решать конкретное юридическое лицо и от множества других факторов.

Далеко не всегда речь должна идти исключительно о коммерческих организациях. Например, в ситуации, когда корпорация заинтересована в защите своих активов от "посягательства агрессора", наибольшую степень их защиты обеспечивает не организационно-правовая форма хозяйственного общества, а передача активов в автономную некоммерческую организацию либо в некоммерческое партнерство и создание на их базе своеобразных "непотопляемых депозитариев ценных активов".

Использование некоммерческих организаций как организационно-правовой формы организации бизнеса является зачастую оптимальным вариантом для тех видов деятельности, которые можно охарактеризовать как "профессиональную бюрократию". Напомним, что термин "профессиональная бюрократия" применяется к таким видам бизнеса, в которых клиенты платят деньги за то, что получают услуги непосредственно от "профессионалов-исполнителей", а задача "корпоративной бюрократии" заключается в том, чтобы в максимальной степени обеспечить эффективность работы таких профессионалов и возможности их выхода на прямой контакт с клиентами. Наиболее типичными отраслями в данном случае являются медицина и образование.