6.2. Совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества)

Совет директоров (наблюдательный совет) общества относится к коллегиальным органам управления общей компетенции.

В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества

Законодательство оставляет возможность отнесения к компетенции совета директоров дополнительных вопросов. Эти вопросы должны быть определены в связи с его функциями таким образом, чтобы исключить неясность в разграничении компетенции совета директоров, исполнительных органов и общего собрания акционеров.

К компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии с действующим законодательством (ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах") относятся следующие вопросы:

1) определение приоритетных направлений деятельности общества;

2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров, за исключением случаев, предусмотренных п. 8 ст. 55 ФЗ "Об акционерных обществах" *(186);

3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров;

4) определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии с положениями гл. VII ФЗ "Об акционерных обществах" и связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров;

5) увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества в соответствии с ФЗ "Об акционерных обществах" это отнесено к его компетенции;

6) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах";

7) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах";

8) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах";

9) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции;

10) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора;

11) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты;

12) использование резервного фонда и иных фондов общества;

13) утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено ФЗ "Об акционерных обществах" к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества;

14) создание филиалов и открытие представительств общества;

15) одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных гл. X ФЗ "Об акционерных обществах";

16) одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, предусмотренных гл. XI ФЗ "Об акционерных обществах";

17) утверждение регистратора общества и условий договора с ним, а также расторжение договора с ним;

18) иные вопросы, предусмотренные ФЗ "Об акционерных обществах" и уставом общества.

Анализ вопросов, отнесенных к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), позволяет сделать замечания.

Прежде всего все перечисленные вопросы составляют исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества, поскольку согласно п. 2 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества. Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) как исключительная может быть представлена в трех видах: абсолютная, относительная и дополнительная.

Абсолютная исключительная компетенция совета директоров (наблюдательного совета) распространяется на решение тех вопросов, которые в соответствии с процедурой их решения отнесены к компетенции только совета директоров (наблюдательного совета) (с четким перечислением исключений), т.е. процедура не предусматривает возможность их решения в другом порядке. Это следующие вопросы:

1) определение приоритетных направлений деятельности общества;

2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров общества, за исключением случаев, когда по требованию органов и лиц, определенных в Законе, совет директоров (наблюдательный совет) не принимает решения о созыве внеочередного собрания либо принимает решение об отказе от его созыва; в этом случае внеочередное общее собрание может быть созвано лицами, требующими его созыва;

3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров;

4) определение даты составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании, и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии с положениями гл. VII ФЗ "Об акционерных обществах" и связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров;

5) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг;

6) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора;

7) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты;

8) использование резервного и иных фондов общества;

9) утверждение внутренних документов общества, за исключением тех, утверждение которых отнесено ФЗ "Об акционерных обществах" к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества;

10) создание филиалов и открытие представительств общества;

11) утверждение регистратора общества и условий договора с ним, а также расторжение договора с ним;

12) одобрение крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки;

13) одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Относительная исключительная компетенция совета директоров (наблюдательного совета) распространяется на решение тех вопросов, которые определены ФЗ "Об акционерных обществах" как исключительная компетенция совета директоров (наблюдательного совета) при условии, что уставом общества это отнесено к его компетенции либо, наоборот, иное не установлено уставом общества. К этим вопросам относятся:

1) вынесение на решение общего собрания акционеров следующей группы вопросов:

* реорганизация общества;

* увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества в соответствии ФЗ "Об акционерных обществах" увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

* дробление и консолидация акций;

* принятие решений об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;

* принятие решений об одобрении крупных сделок;

* приобретение обществом размещенных акций;

* принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций;

* утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества;

2) увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категории (типов) объявленных акций;

3) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг;

4) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг;

5) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий;

6) приостановление полномочий единоличного исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего;

7) образование временного единоличного исполнительного органа общества.

Дополнительная исключительная компетенция совета директоров (наблюдательного совета) распространяется на решение тех вопросов, которые не учтены в числе вопросов исключительной компетенции, но их решение советом директоров (наблюдательным советом) определяется уставом общества. Например, к ним можно отнести:

1) утверждение условий договора, заключаемого с коммерческой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим) в связи с передачей одному из них полномочий исполнительного органа общества;

2) определение и утверждение перечня сведений, которые могут составлять служебную и коммерческую тайну;

3) определение перечня физических и (или) юридических лиц, имеющих право на участие в закрытой подписке при размещении акций в закрытом акционерном обществе;

4) принятие решения о проведении проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества как по итогам деятельности общества за год, так и в любое время, и ряд других вопросов.

Достаточно часто в практике акционерных обществ возникает вопрос о возможности и механизме передачи вопросов компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общему собранию акционеров. На первый взгляд даже сама по себе постановка такого вопроса кажется необычной. Это связано с тем, что особенностью формирования компетенции общего собрания акционеров является то, что круг вопросов, составляющих эту компетенцию, является исчерпывающим и определен законом. Более того, согласно п. 3 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции этим законом. Вместе с тем именно названный Закон в абз. 2 п. 1 ст. 64 устанавливает исключение из этого правила, указывая, что " в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров".

Однако внимательный читатель сразу заметит, что если до этой цитаты мы говорили о передаче вопросов из компетенции совета директоров в компетенцию общего собрания акционеров, то в тексте закона речь идет о передаче функций совета директоров общему собранию акционеров. Ранее мы подробно рассмотрели вопросы, связанные с исследованием характеристик таких понятий, как "функция", "полномочие" и "компетенция". Конечно, эти понятия не идентичны друг другу, но они, несомненно, взаимосвязаны, поскольку функции представляют собой наиболее типичные однородные и четко выраженные виды (направления) управленческой деятельности, служащие интересам достижения целей управляющего воздействия, а под компетенцией понимается совокупность установленных законом или иным правовым актом прав (полномочий), позволяющих органам юридического лица осуществлять определенные действия по решению вопросов его внутренней организации и по его представлению вовне, реализуя при этом волю самого юридического лица, и тем самым приобретать от имени и для него гражданские права и принимать от его имени гражданские обязанности. Действительно, если речь идет о реализации органом каких-либо функций, то это связано с осуществлением им той деятельности, легитимность которой обеспечивается наличием у этого органа определенных полномочий. Именно поэтому в ФЗ "Об акционерных обществах" эти термины используются как близкие, а иногда и взаимозаменяемые понятия. Так, в абз. 2 п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" указывается, что "уставом общества, предусматривающим наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, должна быть определена компетенция коллегиального органа. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции)". Одновременно в том же пункте ст. 69, но уже в абз. 3 устанавливается, что "по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему)".

Такие же примеры можно привести и в отношении совета директоров (наблюдательного совета) и его членов. Так, согласно абз. 3 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" "по решению общего собрания акционеров полномочия всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно". Вместе с тем в соответствии с п. 3 ст. 67 этого же закона "в случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции осуществляет один из членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества".

Таким образом, можно констатировать, что ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах", говоря о возможности передачи функций совета директоров общему собранию акционеров, фактически предусматривает возможность передачи вопросов компетенции совета директоров в компетенцию общего собрания акционеров, что в свою очередь создает правовое основание для расширения компетенции общего собрания акционеров за счет вопросов компетенции совета директоров.

Определившись с тем, что общему собранию акционеров могут передаваться вопросы компетенции совета директоров, необходимо рассмотреть те условия, которые позволяют осуществить такую передачу в каждом конкретном случае.

Первое необходимое условие - определенное количество акционеров - владельцев голосующих акций. Согласно абз. 2 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах" подобная передача вопросов компетенции возможна в обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти. Обращаем внимание на то, что речь идет не обо всех акционерах, а только акционерах - владельцах голосующих акций. А это значит, что фактическое количество акционеров может быть и больше за счет, например, акционеров - владельцев привилегированных акций, которые не приобрели свойства голосующих акций. Но ранее мы уже рассматривали случаи, предусмотренные ст. 32 ФЗ "Об акционерных обществах", которые позволяют их владельцам-акционерам участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса. Можно ли в этом случае любое такое основание признавать как основание, дающее привилегированным акциям статус голосующих акций, что одновременно увеличивает и количество акционеров, владеющих такими акциями? Как этот факт может повлиять на применение ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах"? В том случае, если это изменение происходит после того, как вопросы компетенции совета директоров переданы в компетенцию общего собрания акционеров, то, следуя норме и логике закона, общее собрание утрачивает возможность принимать решения по вопросам, которые перешли в его компетенцию из компетенции совета директоров. Вместе с тем необходимо отметить, что не во всех случаях приобретение привилегированными акциями права голоса равнозначно приобретению ими статуса голосующих в понимании абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах" и соответственно влечет возникновение описанных выше последствий.

Согласно п. 1 ст. 49 ФЗ "Об акционерных обществах" "голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование".

Регулируя механизмы возникновения права голоса у привилегированных акций, ФЗ "Об акционерных обществах" определяет как основания, при которых такое право возникает, так и последствия, которые в конечном счете возникнут. При этом можно говорить о двух совершенно самостоятельных механизмах.

Первый - когда в качестве основания выступает внесение в повестку дня общего собрания акционеров (как годового, так и внеочередного) таких вопросов, как реорганизация общества, ликвидация общества и внесение изменений и дополнений в устав, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций. Правовым последствием в этом случае является то, что привилегированные акции получают право голоса по конкретным вопросам компетенции общего собрания акционеров, в исчерпывающем виде определенным в самом законе.

Второй - когда в качестве основания выступает не внесение какого-либо конкретного вопроса в повестку дня любого собрания, а отсутствие принятого решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям либо принятие решения о неполной выплате по привилегированным акциям на годовом общем собрании акционеров. Правовым последствием в этом случае является возникновение у привилегированных акций права голоса по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров, начиная с собрания, следующего за годовым собранием.

Нетрудно заметить, что первый механизм характеризуется тем, что привилегированные акции становятся голосующими на "один раз" и соответственно объем прав такого акционера увеличивается лишь на возможность голосования по тому конкретному вопросу, который внесен в повестку дня общего собрания, т.е. акции становятся "частично голосующими". Второй механизм характерен тем, что привилегированные акции становятся голосующими на "некий период времени", и в этот период акционер - владелец привилегированных акций обладает фактически всем объемом прав, каким на этот период обладает и акционер - владелец обыкновенной акции, т.е. акции становятся полностью голосующими. Это подтверждается и положениями ФЗ "Об акционерных обществах". Если взглянуть на обыкновенную акцию как на акцию, всегда имеющую статус голосующей, то, согласно ст. 31 ФЗ "Об акционерных обществах", такая акция дает право ее владельцу участвовать во всех общих собраниях акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции. Но ведь и во втором случае применительно к акционерам - владельцам привилегированных акций п. 5 ст. 32 ФЗ "Об акционерных обществах" говорит то же самое: такие акционеры имеют право участвовать во всех общих собраниях акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции. Следовательно, мы можем говорить о двух степенях превращения привилегированных акций в голосующие акции: частичном и полном. Учитывая это, можно сделать вывод: когда речь идет о применении абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах", последствия ограничений наступают лишь в том случае, когда на годовом общем собрании акционеров не принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям либо принято решение о неполной выплате по привилегированным акциям на годовом общем собрании акционеров и не наступает при возникновении права голоса у привилегированных акций по другим основаниям.

Например, если в акционерном обществе с 30 акционерами - владельцами обыкновенных акций и 40 акционерами - владельцами привилегированных акций на годовом общем собрании акционеров не принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям, то, учитывая, что привилегированные акции становятся голосующими, количество акционеров - владельцев голосующих акций увеличивается до 70. При этом грань между акционерами - владельцами привилегированных акций и акционерами - владельцами обыкновенных акций стирается, поскольку первые из них по окончании годового общего собрания акционеров и в течение неопределенного времени могут реализовывать фактически весь объем прав, сравнимый с объемом права акционеров - владельцев обыкновенных акций. Они могут и созывать общее собрание, и формировать повестку дня общего собрания акционеров, и выдвигать кандидатов в органы управления, и осуществлять другие права, которые связаны с наличием у акционера голосующих акций. Так как общее количество акционеров - владельцев голосующих акций в этом случае превышает пятьдесят, общее собрание уже не может согласно абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах" осуществлять функции совета директоров общества. Следовательно, после этого годового собрания (а может быть, и на этом собрании, если в обществе нет чистой прибыли, из которой можно осуществлять выплату дивидендов), "необходимо созвать внеочередное общее собрание акционеров, на котором избрать совет директоров, в компетенцию которого вернуть вопросы, решения по которым до этого принимались общим собранием акционеров.

Однако если в повестку дня общего собрания акционеров внесен, например, вопрос о реорганизации общества, ситуация совершенно иная. Количество акционеров, которые будут владеть голосующими акциями, действительно увеличится. Но это увеличение будет одномоментным, на период рассмотрения и голосования только по этому вопросу. Реализовав это право, т.е. проголосовав по этому вопросу, акционеры - владельцы привилегированных акций утрачивают свой статус акционера - владельца голосующих акций, возвращаясь в первоначальный статус. Не только в кворуме следующего собрания, но даже при определении кворума иного вопроса на том же собрании они уже не фигурируют как акционеры - владельцы голосующих акций. Таким образом, к таким обществам и не применяются положения абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах".

Вторым условием, которое необходимо для реализации механизма передачи вопросов компетенции совета директоров в компетенцию общего собрания акционеров, является отражение в уставе акционерного общества такой возможности. При этом законодатель использует весьма интересную формулировку положения закона, регулирующего этот вопрос. В п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах" говорится, что устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. А это значит, что законодателем допускается возможность, которая в уставе общества не предусмотрена. И следовательно, говорить в этом случае о возможности решения общим собранием вопросов компетенции совета директоров общества не приходится. Не анализируя пока последствий отсутствия такой возможности в уставе общества для разграничения компетенции между органами, обратим внимание на очень важный вопрос, который в практике акционерных обществ всегда вызывает споры. Речь идет о следующем: если мы хотим передать функции совета директоров общества общему собранию акционеров в конкретном акционерном обществе, надо ли в уставе этого общества в пункте о структуре органов управления предусматривать такой орган управления, как совет директоров? Существует две прямо противоположные версии на этот счет: 1) такой орган в структуре органов управления должен указываться и 2) совет директоров как орган управления не указывается.

Мы уверены, что правильной является первая версия. Аргументация нашей позиции является следующей.

1) Структура органов управления любого акционерного общества известна до того, как это общество приобрело свою правоспособность. Это связано с тем, что в соответствии со ст. 9 и 11 ФЗ "Об акционерных обществах" устав акционерного общества утверждается на учредительном собрании единогласно всеми учредителями и должен в обязательном порядке содержать сведения о структуре органов управления. Следовательно, если в структуре органов управления общества предусмотрены три органа: общее собрание акционеров, коллегиальный и единоличный исполнительные органы и при этом мы знаем, что согласно, например, подп. 8 п. 1 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" решение вопроса о формировании исполнительных органов может быть отнесено уставом к компетенции как общего собрания, так и совета директоров общества, вряд ли можно воспользоваться этой нормой, когда самого совета директоров в структуре управления этим обществом не предусмотрено. Но если это очевидно в данном случае, то почему мы можем допустить, что при отсутствующем совете директоров можно передавать вопросы его компетенции в компетенцию общего собрания акционеров?

2) В ст. 11 ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливается, что в уставе акционерного общества наряду со сведениями о структуре органов управления необходимо формулировать положения, определяющие компетенцию органов управления. Соответственно каждому органу, включенному в структуру управления обществом, устанавливается уставом тот набор вопросов, по которым этот орган вправе принимать решения и который как раз и составляет компетенцию этого органа. Когда мы становимся на позицию сторонников второй версии, утверждающих, что для передачи функций совета директоров общему собранию, нет необходимости иметь совет директоров в структуре органов управления, то неминуемо возникает проблема: какой набор вопросов мы вправе передать в компетенцию общего собрания акционеров от совета директоров, если этот орган отсутствует в структуре управления и соответственно в уставе не определена его компетенция? Тот набор вопросов, который определен в п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах"? Но при внимательном прочтении этого пункта становится очевидным, что подобный подход невозможен, поскольку он не определяет в исчерпывающем виде перечень вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, а лишь отсылает нас к уставу акционерного общества, в котором в окончательном варианте и формируется компетенция этого органа. Но в уставе ни органа, ни его компетенции не предусмотрено. Круг замкнулся. Нельзя передать то, что в уставе не определено в отношении того органа, который в уставе не фигурирует. Здесь есть еще один острый момент, на котором следует остановиться. Речь идет о том, что если в структуре органов управления общества предусмотрен совет директоров, определена его компетенция и этот факт отражен в уставе общества, то перечень вопросов, входящих в эту компетенцию, может быть намного шире перечисленного в законе. Это связано с тем, что, как мы уже отмечали ранее, компетенция совета директоров в соответствии со ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" является открытой. Мы не избираем совет директоров, а передаем его функции общему собранию акционеров. И вот здесь-то и возникает вопрос: не вступаем ли мы в противоречие с законом, а именно с подп. 20 п. 1 и 3 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах", устанавливающих закрытый перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров? Нет, не вступаем, поскольку в перечисленных положениях Закона устанавливается, что общее собрание не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции самим законом об акционерных обществах. Но ведь ст. 64, которая устанавливает возможность передачи функций совета директоров общему собранию, - это и есть положение закона об акционерных обществах, которое допускает формирование компетенции общего собрания акционеров в ином порядке, чем это происходит при избрании совета директоров. Следовательно, подобное расширение компетенции общего собрания акционеров общества происходит в правовом поле, регулируемом законом, и не вызывает никаких внутренних противоречий между нормами закона и каких-либо ограничений для самого общего собрания по принятию решений по всему кругу вопросов - как его собственной компетенции, так и переданных из компетенции совета директоров.

3) Наконец, последний аргумент. ФЗ "Об акционерных обществах" в ст. 69 предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему. В этом случае вопросы компетенции единоличного исполнительного органа реализуются иным лицом, причем в том объеме, который определяется уставом общества. Но при этом сам орган не исключается из структуры органов управления. Более того, в любой момент полномочия управляющей организации или управляющего могут быть приостановлены советом директоров, а общее собрание акционеров в любое время может решить вопрос о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего, что даст возможность вернуть эти полномочия единоличному исполнительному органу.

Таким образом, при реализации ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах", на наш взгляд, совет директоров как орган управления должен фигурировать в структуре управления акционерным обществом, а уставом в соответствии с требованиями закона должна быть определена его компетенция. Только в этом случае возникает возможность предусмотреть в уставе то, что сам совет директоров не образуется, а его функции передаются общему собранию акционеров. В случае если устав общества не предусматривает этого положения, то соответственно никакой передачи функций совета директоров общему собранию акционеров не происходит. При этом не имеет никакого значения, есть в структуре органов управления общества такой орган, как совет директоров, или его нет. Если уставом такой орган предусмотрен, то вопросы его компетенции может решать только он сам и, следовательно, он должен быть в установленном законом порядке образован. Если же уставом совет директоров не предусмотрен, то исполнительные органы решают все вопросы, которые не отнесены законом и уставом к компетенции общего собрания акционеров общества. Причем, учитывая закрытость компетенции общего собрания акционеров, нельзя исключать то, что в круг этих вопросов могут попасть и те, которые в ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" перечислены как вопросы исключительной компетенции совета директоров и которые, как следует из п. 2 этой же статьи, "не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества". Как же быть в этом случае? С одной стороны, в структуре органов управления нет такого органа, который мог бы решать эти вопросы и мы через положения устава не передали их на решение общему собранию акционеров; с другой стороны, из содержания ст. 65 следует, что вопросы компетенции совета директоров не может решать исполнительный орган. Но если это так, то кто, например, при двухзвенной структуре управления (общее собрание и единоличный исполнительный орган) может решать такие вопросы, как создание филиалов и открытие представительств общества или одобрение крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества? Ответ для нас очевиден - эти вопросы в описанной ситуации будет решать единоличный исполнительный орган. Правовое основание такой позиции содержится в п. 2 ст. 103 ГК РФ, согласно которому "в случае создания совета директоров (наблюдательного совета) уставом общества в соответствии с законом об акционерных обществах должна быть определена его исключительная компетенция. Вопросы, отнесенные уставом к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета), не могут быть переданы им на решение исполнительных органов". Заметим, что закон связывает возникновение ограничений на передачу вопросов компетенции совета директоров исполнительному органу только с тем фактом, что совет директоров указан как орган в уставе этого общества наряду с исполнительными органами. Действительно, в этом случае каждый из органов решает вопросы своей компетенции: совет директоров - своей, а исполнительный орган - своей. Но если совета директоров как органа управления в акционерном обществе нет, что отражено в уставе этого общества, то нет и не возникает никаких ограничений для исполнительных органов. В этом случае ограничение одно - исполнительные органы не могут решать вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров общества.

И наконец, третьим условием передачи функций совета директоров общему собранию акционеров является сформулированное в уставе указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении повестки дня. Положение об этом условии содержится в абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах", и надо отметить, что определено оно не лучшим образом. Во-первых, сразу возникает вопрос о круге субъектов, обладающих правом по принятию определенных в законе решений. Во-вторых, насколько достаточен тот круг вопросов, который перечислен в законе, для реального воплощения в жизнь возможности передачи функций совета директоров общему собранию акционеров?

Если по первому вопросу ответ достаточно прост: это любое физическое или юридическое лицо, а также любой исполнительный орган (единоличный или коллегиальный), указанные (указанный) в уставе общества, то в отношении второго вопроса ситуация сложнее. Законодатель в императивной форме предоставил возможность любому из названных ранее субъектов принимать решения всего лишь по двум вопросам: 1) о проведении общего собрания и 2) об утверждении повестки дня. Однако подобный подход по определению такого набора вопросов не согласуется со ст. 54 ФЗ "Об акционерных обществах", в которой наряду с названными вопросами перечисляются такие, как: определение формы проведения общего собрания акционеров (собрание или заочное голосование); определение даты, места, времени проведения общего собрания акционеров; определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; определение порядка сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров; определение перечня информации (материалов), предоставляемой акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров, и порядок ее предоставления; утверждение формы и текста бюллетеня для голосования в случае голосования бюллетенями.

Когда в обществе образуется совет директоров, то все перечисленные вопросы - это вопросы его компетенции. Но когда его нет или когда функции совета директоров переданы общему собранию, то кто может принимать по ним решения? Закон четкого ответа на этот вопрос не дает. Для того чтобы исключить тупиковую ситуацию, решения по всем этим вопросам должно принимать то лицо (или тот орган), которое должно быть определено уставом общества в соответствии со ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах".

В структуре совета директоров (наблюдательного совета) общества Кодекс корпоративного поведения рекомендует создавать специальные комитеты.

С позиций этого Кодекса данные комитеты предназначены для предварительного рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров для принятия решений по таким вопросам. Исходя из основных функций совета директоров, в уставе общества рекомендуется предусмотреть необходимость создания комитетов: по стратегическому планированию, аудиту, кадрам и вознаграждениям, урегулированию корпоративных конфликтов. Совет директоров может также создавать и другие комитеты, постоянно действующие или временные (для решения определенных вопросов), какие он сочтет необходимым, в частности комитет по управлению рисками, комитет по этике.