7.2. Совет директоров (наблюдательный совет) общества

Среди юристов долгое время дискутировался вопрос о возможности образования совета директоров (наблюдательного совета) в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью.

Если обратиться к нормам Гражданского кодекса РФ, устанавливающим порядок управления обществом, то согласно ст. 91 ГК РФ наряду с собранием участников в обществе создается исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников. О совете директоров не было сказано ни слова. Это давало основание считать, что в обществе с ограниченной ответственностью совета директоров как органа управления образовываться не может.

Вместе с тем ГК РФ не содержал и норм, запрещающих образование такого органа. Более того, использование в Кодексе термина "исполнительные органы" применительно к единоличному и коллегиальному органу (абз. 2 п. 1 ст. 91 ГК РФ) и указание на то, что компетенция органов управления обществом (каких, кроме собрания?) определяется в соответствии с кодексом, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и уставом общества, давало не меньшее основание считать, что совет директоров (наблюдательный совет) может быть образован в структуре органов управления общества с ограниченной или дополнительной ответственностью.

Окончательно решил этот спор ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью": в п. 2 ст. 32 Закон определил, что уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета).

Совет директоров (наблюдательный совет) общества относится к органам управления общей компетенции и осуществляет общее руководство деятельностью общества в период между собраниями участников. Порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) определяется уставом общества.

Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) определяется уставом общества в соответствии с ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Учитывая положения п. 2 ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", определяющего исключительную компетенцию общего собрания участников, а также возможности, предусмотренные абз. 3 п. 2 ст. 32 того же Закона, к исключительной компетенции совета директоров уставом общества могут быть отнесены следующие вопросы:

1) образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, установление размера выплачиваемых ему вознаграждений и компенсаций;

2) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора;

3) рекомендации по размеру дивиденда по облигациям и иным эмиссионным ценным бумагам общества и порядку их выплат;

4) использование резервного и иных фондов общества;

5) принятие решения об участии общества в других организациях;

6) заключение крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества;

7) принятие решения о совершении сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет до 25% стоимости имущества общества, на дату принятия решения о совершении такой сделки;

8) заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительного органа общества.

Согласно абз. 4 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяются уставом общества. Это значит, что в обществе с ограниченной ответственностью в отличие от акционерного общества механизм образования совета директоров связан не с одним, жестко установленным законодательством вариантом, а с тем, который выберут сами участники и зафиксируют его в своем уставе.

Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания участников общества.

Важно подчеркнуть, что Закон не запрещает, чтобы уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием участников, устанавливались требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества. Так, наиболее распространенным в практике является требование: членом совета директоров может быть только участник общества, имеющий определенное количество голосов общества (или представитель такого участника). Перечень таких требований Законом не ограничивается. В связи с этим остается только удивляться, что выработка требований в отношении кандидатов в члены совета директоров с целью более качественного отбора состава этого важного органа управления не нашла широкого распространения на практике.

Закон предусматривает, что членом совета директоров может быть лицо, не являющееся участником общества. Но участвуя в общем собрании участников общества, это лицо обладает только правом совещательного голоса.

Лица, избранные в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, могут переизбираться неограниченное число раз. В соответствии с принятым механизмом формирования совета директоров через голосование уставом может быть предусмотрен один из двух вариантов голосования при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета): простое и кумулятивное.

При простом голосовании участники общества голосуют всеми своими голосами за выбранные им кандидатуры в члены совета директоров (наблюдательного совета). Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) считаются кандидаты, набравшие простое большинство голосов.

При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому участнику общества, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и участник общества вправе отдать полученное таким образом число голосов полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее число голосов.

Как мы уже отмечали ранее, избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) кумулятивным голосованием связано с защитой прав участников - владельцев небольших пакетов голосов. Именно кумулятивное голосование дает шанс участнику - держателю небольшого пакета голосов провести себя или своего представителя в состав совета директоров (наблюдательного совета).

Достаточно часто в качестве участников выступают юридические лица. Чтобы внести определенность в возможности каждого юридического лица при выборе состава совета директоров (наблюдательного совета) из их представителей, в уставе общества определяются квоты на количество их мест в совете директоров (наблюдательном совете), "привязывая" их к пакетам голосов. Но насколько обязательна такая договоренность для участников? Вправе ли участники ее нарушить?

Согласно ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В частности, как правило, при избрании совета директоров простым голосованием достаточно простого большинства, чтобы избрать всех его членов. Отказ от этого права через соглашение на квотирование мест не может повлечь прекращение этих прав, и соответственно, когда участники (участник), обладающие большинством голосов, решат воспользоваться ими, то эти действия нужно признать правомерными.

Таким образом, участники, устанавливающие квотирование, должны либо предвидеть наступление подобной ситуации, либо менять порядок избрания членов совета директоров, используя вариант кумулятивного голосования.

Однако избрание совета директоров (наблюдательного совета) как порядок формирования этого органа управления обществом с ограниченной ответственностью не является исключительным. Согласно п. 2 ст. 32 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества... определяется уставом общества". Следовательно, уставом общества может определяться и иной порядок образования совета директоров (наблюдательного совета), нежели только его избрание.

По решению общего собрания участников полномочия любого члена (всех членов) совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно.

В случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием решение общего собрания участников о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Для того чтобы развести функции органа управления общей компетенции и исполнительных органов общества, в ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" содержится два важных ограничения (абз. 5 п. 2 ст. 32):

первое - члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества;

второе - лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества.

По решению общего собрания участников членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества.

Порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества.

Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" жестко не регулирует процедуру избрания председателя совета директоров, передавая решение этого вопроса самим участникам.

Очевидно, наиболее правильным вариантом был бы тот, когда председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества избирается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Естественно, могут быть и другие варианты. Иногда в уставах общества предусматривается избрание председателя совета директоров большинством голосов от числа членов совета директоров, присутствующих на заседании совета директоров (наблюдательного совета).

Совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе в любое время переизбрать своего председателя большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета), если иное не предусмотрено уставом общества.

Так как компетенция председателя совета директоров регулируется уставом общества, важно учесть это при разработке устава или внесении в него дополнений с целью его совершенствования. Можно предложить следующий вариант содержания компетенции председателя совета директоров, который:

* организует работу совета директоров (наблюдательного совета);

* созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них;

* организует на заседаниях ведение протокола.

В случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции может осуществлять один из членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению этого совета.

Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества могут созываться его председателем по собственной инициативе, а также по требованию: члена совета директоров (наблюдательного совета); ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества; исполнительного органа общества и иных лиц, определенных уставом общества.

Этот перечень оснований созыва заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества может в каждом конкретном случае быть расширен или ограничен.

Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества должен регулироваться уставом общества или внутренним документом общества.

Если воспользоваться ст. 6 ГК РФ, определяющей механизм применения гражданского законодательства по аналогии, то порядок принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) можно заимствовать из законодательства и практики акционерных обществ.

Как мы уже отмечали ранее, согласно ст. 60 ФЗ "Об акционерных обществах" допускается принятие решений советом директоров (наблюдательным советом) в двух формах: непосредственного присутствия членов совета директоров (наблюдательного совета) на его заседании; заочного голосования (опросным путем).

Учитывая опыт работы советов директоров акционерных обществ, отметим, что если уставом общества предусмотрена возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) общества заочным голосованием (опросным путем), то необходимо четко определить круг вопросов, которые не могут быть приняты подобным образом.

Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Очевидно, в случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее половины количества, предусмотренного уставом, общество обязано созвать чрезвычайное (внеочередное) общее собрание участников для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества. Оставшиеся члены совета директоров (наблюдательного совета) общества вправе принимать решение только о созыве такого чрезвычайного (внеочередного) общего собрания участников.

Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов присутствующих, если уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета), не предусмотрено иное. Так же, как и в ситуации с избранием председателя совета директоров, практика предлагает свои варианты, в том числе принятие решений не большинством присутствующих, а большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета).

При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладает одним голосом.

В связи с реализацией этого положения членами совета директоров часто поднимается вопрос о возможности передачи ими своего голоса: а) другим членам совета директоров; б) иным физическим лицам.

Однако напомним, что передача права голоса членом совета директоров иным лицам, в том числе другим членам совета директоров (наблюдательного совета), не допускается (п. 5 ст. 32 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Можно привести только один аргумент, который подтверждает разумность такого подхода. Согласно п. 2 ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), при этом не несут ответственности только те члены совета директоров, которые голосовали против решения, повлекшего причинение обществу убытков, или не принимали участия в голосовании. К какой же категории могут быть отнесены те члены совета директоров, которые передали свой голос другим лицам, и кто в этом случае несет ответственность перед обществом? Ответа нет.

Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае равенства голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества при принятии им решений.

На заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества ведется протокол. Он оформляется после проведения заседания в сроки, определяемые уставом общества.

В протоколе заседания рекомендуется отразить: место и время его проведения; лиц, присутствующих на заседании; повестку дня заседания; вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним; принятые решения.

Протокол заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества подписывается председательствующим на заседании, который несет ответственность за правильность составления протокола.

Согласно п. 3 ст. 43 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение совета директоров, принятое с нарушением требований названного Закона, иных правовых актов, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению этого участника общества.