3. Новый закон «о защите конкуренции» (2006) и изменение баланса ошибок IиIIрода

Интерес к новым нормам антимонопольного законодательства вызван не только самим фактом принятия закона как таковым. Существуют и другие причины того, почему в будущем возможные ошибки применения законодательства смогут приобрести большее значение. Во-первых, это растущая активность антимонопольного органа – Федеральной антимонопольной службы, начиная со смены руководства весной 2004 г. Антимонопольная служба не ограничивается «исторически сложившимся» кругом ответственности, напротив, стремится расширить своё участие в новых сферах деятельности – размещение ограниченных ресурсов государством, государственные закупки, государственная помощь и т.д. Более активной становится не только деятельность собственно по применению закона: налицо стремление пропагандировать как выигрыши от конкуренции на рынках, так и роль антимонопольной службы в обеспечении конкуренции. Во-вторых, в ближайшем будущем можно ожидать изменение системы применения и величины санкций. Внесены в Государственную Думу поправки к Кодексу административных правонарушений. Эти поправки предусматривают новую систему расчета санкций для участников рынка – в процентах от оборота, а также повышение уровня санкций – от одной сотой до одной двадцать пятой годового оборота за участие в ограничивающем конкуренцию соглашении, от одной двухсотой до одной пятидесятой годового оборота за злоупотребление доминирующим положением.

Помимо повышения санкций на нарушения, новым для российского антимонопольного законодательства является норма об освобождении от ответственности при условии добровольного предоставления ФАС информации, облегчающей доказательство вины остальных участников. Эта мера направлена на обеспечение сотрудничества с антимонопольным органом нарушителей по самой сложной категории дел – картельным соглашениям.

Новый уровень санкций при более высокой активности российского антимонопольного органа должен повысить значение ошибок IиIIрода при применении законодательства – как в виде издержек участников рынка, либо пострадавших от нелегальной практики, либо необоснованно признанных виновными, так и благодаря усилению воздействия на стимулы участников рынка.

Не рассматривая содержание всего закона в целом, остановимся лишь на новеллах, относящихся к общему определению нелегальной практики, к противодействию картельным соглашениям, к предварительному антимонопольному контролю сделок экономической концентрации и к проблемам антимонопольного регулирования влияния государства на конкуренцию.

3.1. Признаки ограничения конкуренции

Новый закон, так же, как и ранее действовавший, дает определение конкуренции и монополистической деятельности. Однако в отличие от ранее действовавшего закона, в новом дополнительно вводятся признаки ограничения конкуренции (ст.4) в следующей формулировке:

«признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке».

Как повлияет на результаты применения законодательства сам факт введения в закон признаков ограничения конкуренции, учитывая, что в общем смысле именно ограничения конкуренции составляют значительную долю нелегальных действий? На мой взгляд, это приведет к повышению издержек доказывания нелегальной практики. Во всяком случае, для нарушителей антимонопольного законодательства было бы совершенно рационально требовать от обвинения (антимонопольного органа) доказать выполнение по крайней мере одного из этих признаков. Как при этом изменится вероятность ошибок IиIIрода – зависит от того, насколько корректно сформулированы сами признаки ограничения конкуренции. Давайте рассмотрим некоторые из них более подробно.

1. «Сокращение числа хозяйствующих субъектов» – может сопутствовать ограничению конкуренции, но далеко не обязательно. Возможны по крайней мере две ситуации ограничения конкуренции, которые не сопровождаются снижением числа хозяйствующих субъектов: в первом случае на рынке исторически присутствует единственный продавец (например, субъект естественной монополии), который благодаря ограничениям конкуренции продолжает оставаться одиноким, во втором случае число участников рынка растет при одновременном росте крупнейшей компании, ограничивающей конкуренцию.

2. «Иные обстоятельства, создающие возможность… воздействовать на общие условия обращения товара…» - в данном случае закон определяет не признаки действий участников рынка, а признаки определенной рыночной структуры. Положение выглядит неубедительным, учитывая, что сама по себе структура рынка, сколь высокие стимулы к ограничению конкуренции она не создавала бы, ни в малейшей степени не может рассматриваться в качестве доказательства нелегальных действий.

Таким образом, совершенно невинное на первый взгляд дополнение антимонопольного законодательства ведет к повышению ошибок обоего рода. При этом, как уже указывалось выше, сама претензия сформулировать признаки ограничения конкуренции исчерпывающим образом может в дальнейшем отрицательно повлиять на условия правоприменения.