- •Вопрос 1. Предмет тгп
- •Вопрос 2. Методология тгп
- •Вопрос 3. Развитие тгп в России
- •Вопрос 4. Философия права и тгп: соотношение и взаимосвязь
- •Вопрос 5. Тгп в системе общественных и юридических наук
- •2) Отраслевые: Государственное (конституционное) право, Угловое право, Гражданское право и др.;
- •Вопрос 6. Функции тгп
- •Вопрос 7. Догосударственная организация общества
- •Справочно: Характеристика потестарной власти
- •Справочно: Характеристика социальных норм
- •Вопрос 8. Закономерности возникновения и развития государства. Пути формирования государства
- •Справочно: Нормативная система этапа производящей экономики
- •Справочно: Признаки, отличающие государство от потестарной власти:
- •Вопрос 9. Теории происхождения государства
- •Вопрос 10. Власть. Специфические черты государственной власти
- •Справочно: Структура государственной власти:
- •Вопрос 11. Сущность и содержание государства
- •Вопрос 12. Признаки государства как института политической системы общества
- •Вопрос 13. Суверенитет государства: понятие и основные черты
- •Вопрос 14. Типы государства
- •Справочно: Типы государств (формационный подход)
- •Справочно: Иные подходы к типологии государств
- •Вопрос 15. Форма государства
- •Справочно: Соотношение формы и содержания
- •Вопрос 16. Форма правления: понятие и виды
- •Вопрос 17. Формы государственного устройства
- •Справочно: Административно-территориальное деление
- •Справочно: Формы соединения государств
- •Вопрос 18. Формы государственного режима
- •Вопрос 19. Форма современного российского государства
- •Вопрос 20. Тоталитарное и авторитарное государство
- •Вопрос 21. Понятие и содержание функций государства
- •Справочно: Понятие государственность
- •Справочно: Формы и методы реализации функций
- •Вопрос 22. Глобализация и функции государства
- •Вопрос 23. Механизм государства и государственный аппарат
- •Справочно: Модели построения государственного аппарата
- •Справочно: Принципы функционирования механизма государства
- •Справочно: Механизм народовластия
- •Вопрос 24. Понятие и сущность бюрократии
- •Справочно: Государственная служба
- •Вопрос 25. Понятие и классификация органов государства
- •Вопрос 26. Принцип разделения властей
- •Справочно: Характеристика ветвей власти
- •Вопрос 27. Политическая система общества и государство
- •Справочно: Политическая система как механизм власти
- •Справочно: Типы политических систем
- •Справочно: Государство и общественные объединения
- •Справочно: Государство и политические партии
- •Вопрос 28. Государственная власть и самоуправление
- •Справочно: Система институтов местного самоуправления
- •Вопрос 29. Гражданское общество и государство
- •Вопрос 30. Роль государства в регулировании экономики
- •Вопрос 31. Государство и церковь
- •Вопрос 32. Светское государство
- •Вопрос 33. Социальное государство
- •Вопрос 34. Правовое государство: сущность и основные черты
- •Вопрос 35. Право и государство: соотношение и взаимосвязь
- •Вопрос 36. Происхождение права
- •Вопрос 37. Право и иные социальные нормы
- •Справочно: Система социальных регуляторов
- •Вопрос 38. Право и мораль
- •Справочно: Право и политика
- •Справочно: Право и религия
- •Справочно: Право и справедливость
- •Вопрос 39. Право и экономика
- •Вопрос 40. Право: понятие и определение
- •Вопрос 41. Сущность и содержание права. Воля в праве
- •Вопрос 42. Школы теории права
- •Справочно: Эволюция представлений о праве в отечественной юриспруденции
- •Вопрос 43. Право как ценность, как явление культуры и цивилизации
- •Справочно: Социальное назначение права
- •Вопрос 44. Объективное право и субъективное юридическое право: соотношение и взаимосвязь
- •Вопрос 45. Нормативность как свойство права. Нормативные и индивидуальные юридические акты
- •Вопрос 46. Принципы права и их классификация
- •Вопрос 47. Функции права: понятие и классификация
- •Вопрос 48. Понятие форм (источников) права их классификация
- •Справочно: Преемственность и рецепция права
- •Вопрос 49. Право и закон
- •Вопрос 50. Нормативный правовой акт: понятие и виды
- •Вопрос 51. Договор как источник права
- •Вопрос 52. Правовой статус личности
- •Вопрос 53. Права и свободы человека: понятие, поколения и классификация основных прав человека
- •Справочно: Юридический механизм охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина
- •Вопрос 54. Понятие и виды правовых норм
- •Вопрос 55. Структура правовой нормы. Норма права и статья нпа
- •Вопрос 56. Частное и публичное право
- •Справочно: Соотношение национального и международного права
- •Вопрос 57. Материальное и процессуальное право. Юридическая процедура
- •Вопрос 58. Отрасль права: понятие и виды
- •Вопрос 59. Система права и система законодательства
- •Вопрос 60. Основные правовые системы современности
- •Справочно: Элементы правовой системы
- •Справочно: Признаки правовой системы
- •Вопрос 61. Правотворчество: понятие, принципы, виды
- •Справочно: Правотворческий процесс
- •Вопрос 62. Систематизация законодательства
- •Вопрос 63. Юридическая техника: задачи и средства
- •Вопрос 64. Действие норм права во времени
- •Вопрос 65. Действие нпа в пространстве и по кругу лиц
- •Справочно: Предметное действие нпа
- •Вопрос 66. Понятие и виды реализации норм права
- •Справочно: Прямое действие Конституции
- •Вопрос 67. Применение норм права: понятие, стадии, виды
- •Вопрос 68. Пробелы в праве и пути их устранения
- •Вопрос 69. Коллизии в праве: понятие, причины и способы устранения
- •Вопрос 70. Толкование права: понятие, виды, приемы
- •Справочно: Интерпретационные акты
- •Вопрос 71. Предпосылки возникновения правовых отношений
- •Вопрос 72. Понятие и виды правовых отношений
- •Вопрос 73. Понятие и виды субъектов права
- •Вопрос 74. Правосубъектность, правоспособность, дееспособность, деликтоспособность
- •Вопрос 75. Субъективное право и юридическая обязанность
- •Справочно: Объекты правоотношений
- •Вопрос 76. Юридические факты: понятие и виды
- •Вопрос 77. Юридические презумпции и фикции
- •Вопрос 78. Механизм правового регулирования: содержание, стадии, элементы
- •Вопрос 79. Законность, правопорядок, общественный порядок
- •Справочно: Конституционная законность
- •Справочно: Гарантии законности
- •Вопрос 80. Злоупотребление правом
- •Вопрос 81. Правонарушение: понятие, признаки виды
- •Справочно: Правомерное поведение
- •Вопрос 82. Понятие, принципы и виды юридической ответственности
- •Справочно: Функции юридической ответственности
- •Справочно: Меры государственного принуждения
- •Справочно: Основания привлечения к юридической ответственности
- •Вопрос 83. Основание юридической ответственности. Вина и ее формы
- •Вопрос 84. Правосознание: понятие и структура
- •Справочно: Функции правосознания:
- •Справочно: Связь права и правосознания
- •Вопрос 85. Правовая культура и правовое воспитание
- •Вопрос 86. Правовой нигилизм: причины и пути преодоления
- •Вопрос 87. Право, информация, Интернет
- •Справочно: Место и роль сми в обществе.
Вопрос 48. Понятие форм (источников) права их классификация
В юридической науке используется два понятия – форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы. Однако в последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права, хотя и тесно связаны, но не совпадают. Форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений. Источник права указывает на истоки его формирования, его корни, те факторы, которые предопределяют содержание права и форму его выражения. Т.о. существует несколько подходов к пониманию источников права:
1) Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т.е. совокупность исторических, экономических, политических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.
2) Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.
3) Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. В настоящее время «термин источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле.
К источникам права должны быть отнесены только те акты государственных органов, которые устанавливают правила поведения (правовые нормы), т.е. только нормативные акты. Но норма права может быть выражена и в определенном фактическом порядке общественных отношений, когда этому порядку придается нормативное значение, и который санкционируется государством (нормы обычного права, прецедент).
В одной и той же системе права наблюдается множественность источников права.
Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В данном случае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством. Виды источников права:
1) Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай. Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение какого-либо продолжительного времени. Далеко не все обычаи имеют значение норм права (правила приличия, нравы). Условия признания обычая правовым, т.е. содержащим нормы права:
длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе;
определенность обычая, т.е. возможность более или менее точного установления его содержания;
признание государством юридического значения обычая (санкционирование).
По содержанию обычай остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: путем указания на обычай в НПА (отсылки к обычаю) или использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Однако, если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте НПА или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.
В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти (введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота»).
Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании (семьи обычного права).
Обычаи находят себе применение в качестве источника в международном праве (обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.).
2) Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право или т.н. преторский эдикт). Юридический прецедент (правовой, судебный или административный) – это решение судебного или административного органа, которое впоследствии послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Т.о. данное решение играет роль нормы права.
В некоторых системах права судебный прецедент признается обязательным для судов (англосаксонская система), в других системах, не будучи обязательным для суда при решении аналогичных дел, он, тем не менее, фактически используется в качестве образца как судом, его создавшим, так и другими судами в их дальнейшей практике. Создается многократное единообразие решения аналогичных дел судами – множественный судебный прецедент (судебная практика). Судебная практика – это совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении дел. Материалы обобщений и анализа судебной практики часто используются для совершенствования работы судов и развития законодательства. Выделяют: текущую (решение судов по конкретным делам на основе применения действующего законодательства), прецедентную (опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам), руководящую (опыт применения законодательства, выраженный в актах Высших Верховных судов, которые являются руководящими началами для нижестоящих судов).
При пробелах в праве прецедент может приобрести значение источника права не только в судебной практике, но и в практике государственных и административных органов (несудебный прецедент).
Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.
Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.
Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями (в Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата лордов).
В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Но следует отметить, что Верховному суду РФ с момента его образования было предоставлено право обобщать судебную практику и давать судам разъяснения и указания по тем вопросам, которые встретились в их практике. Руководящие указания ВС РФ в ряде случае устанавливают положения, которыми судьи должны руководствоваться при применении норм права.
Отдельное положение судебная практика занимает в Англии, где судебные прецеденты имеют обязательное значение. Право Англии делится на статутное (установленное в законах и актах правительства) и общее (формулируемое судами).
3) Договор нормативного содержания (нормативные договоры). Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Необходимо различать договор как источник права (нормативный договор) и правовой договор как индивидуальный юридический акт (договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов (учредительный договор). Нормативный договор – соглашение двух или более субъектов, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. По своему содержанию это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Нормативные договоры, как правило, служат основой для принятия НПА. Но его основе формулируются новые нормы права.
В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права, так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции.
В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера: о компетенции и о взаимодействии.
К договорам нормативного содержания принято относить: международные акты (конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и пр.). Как правило, они учитываются во внутригосударственном (национальном) праве (Соглашение держав об ООН и т.п.).
Нередко один и тот же договор является одновременно и договором-сделкой, и договором – источником права. Международный договор, устанавливая права и обязанности сторон, вместе с тем формулирует нередко новую форму международного права (торговые договоры в отношении торговых представительств за границей).
В российском праве договор получил значение источника права, прежде всего, в области конституционного права (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами и государственной власти РФ и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга РФ).
Договор имеет значение источника права также и в трудовом праве в виде коллективных договоров соглашений. Согласно ст. 40 ТК РФ коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных НПА (ст. 41). С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, предприятия.
Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное волеизъявление сторон.
4) Важнейшим источником права является НПА. НПА – акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.
Для НПА характерны:
письменная форма;
содержание составляют нормы права, т.е. правила поведения;
исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их;
принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»;
иерархическая подчиненность актов.
Нормативные акты следует отличать от ненормативных, или индивидуальных, актов: приговоры суда приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты принимаются на основе нормативных актов, в том числе законов; адресуются конкретным лицам или органам; принимаются по оперативным вопросам и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.
5) Правовая доктрина (правовые теории, учения о праве) признается источником права во многих правовых системах. Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.
Признаки правовой доктрины:
результат профессиональной научной деятельности;
способ выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;
обладает общезначимостью, т.к. отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.
Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права. Это означает, что судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в обоснование своего решения ссылаться на труды ученых. Но исследования ученых принимаются во внимание правотворческими органами при создании новых норм права и разработке новых законов. Вместе с тем судьи нередко используют при оформлении судебных решений комментарии к отдельным НПА. Т.о. правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.
6) Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В РФ для восполнения пробелов в праве применяется аналогия права (применение общих правовых принципов). Принципы широко применяются в международном праве. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними (Франция, Италия, Россия, Испания и др.).
7) Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам (в мусульманских странах важнейшими источниками права считаются Коран – священная книга, Сунна – жизнеописание пророка Мухаммеда, Иджма – описание обязанностей мусульманина, Кияс – суждение по аналогии).