- •Правовое регулирование международных частных отношений Введение
- •1.1. Объективность применяемых методов исследования правовых явлений
- •1.2. Формально-юридический метод исследования международных частных отношений и международного частного права
- •1.3. Сравнительно-правовой метод исследования международных частных отношений и международного частного права
- •1.4. Объективность системного метода исследования международных частных отношений и международного частного права
- •Глава 2. Место международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества
- •2.1. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества
- •2.1.1. Отождествление объекта и предмета в науке международного частного права
- •2.1.2. Подходы к определению объекта и предмета в международном частном праве
- •2.1.3. Международные частные отношения как системные явления реальной действительности
- •2.1.3.1. Понятие международного частного отношения
- •2.1.3.2. Система внутригосударственных отношений - базис национальной правовой системы
- •2.1.3.3. Структура системы внутригосударственных отношений
- •2.1.3.4. Межсистемный характер международных частных отношений
- •2.1.4. Иностранный элемент в международных частных и частно-правовых отношениях
- •2.1.4.1. Объективные предпосылки появления иностранного элемента
- •2.1.4.2. Гражданско-правовые отношения с иностранным элементом как правовая форма международного частного отношения
- •2.1.4.3. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении как правового явления
- •2.2. Соотношение государства и национальной правовой системы
- •2.2.1. Системный характер соотношения государства и права
- •2.2.2. Особенности системных свойств государства и национальной правовой системы
- •2.3. Международное частное право в системе социально-экономических отношений общества
- •2.3.1. Основные подходы к определению места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества
- •2.3.2. Международные частные отношения как подгруппа системы внутригосударственных отношений
- •2.3.3. Международное частное право - подсистема национальной правовой системы
- •2.3.4. Уязвимость доктрины полисистемности международного частного права
- •Часть вторая. Механизм правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем
- •Глава 3. Закономерности правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем
- •3.1.1. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего устойчивость национальной правовой системы
- •3.1.2. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего функционирование национальной правовой системы
- •3.2. Вторая закономерность: правовое регулирование международных частных отношений осуществляется на основе принципа тесной связи
- •3.2.1. Подходы к решению проблемы правового регулирования международных частных отношений
- •3.2.2. Роль принципа тесной связи в международном правовом регулировании международных частных отношений
- •3.2.3. Роль принципа тесной связи во внутригосударственном правовом регулировании международных частных отношений
- •3.2.4. Основные виды генеральных презумпций принципа тесной связи
- •3.2.5. Теоретические основания принципа тесной связи гражданского правоотношения с имманентной ему национальной правовой системой
- •3.2.6. Содержание принципа тесной связи
- •3.2.7. Природа принципа тесной связи
- •3.2.8. Соотношение автономии воли и принципа тесной связи
- •3.3.1. Способы правового регулирования связей и отношений в системе внутригосударственных отношений
- •3.3.2. Теоретические аспекты социальной и юридической природы коллизионного права
- •3.4.1. Соотношение императивных норм, имеющих особое значение, с коллизионными нормами и оговоркой о публичном порядке
- •3.4.2. Место международных частных отношений, опосредуемых императивными нормами прямого действия, в системе внутригосударственных отношений
- •3.5. Пятая закономерность: взаимодействие национальных правовых систем обусловливает необходимость гармонизации и унификации средств правового регулирования международных частных отношений *(285)
- •3.5.1. Объективные основания закономерности
- •3.5.2. Социальные аспекты унификации правового регулирования международных частных отношений
- •Глава 4. Нормативная основа механизма правового регулирования международных частных отношений
- •4.1. Международные договоры Российской Федерации в области мчп
- •4.1.1. Правовые основания возникновения обязательности международных договоров
- •4.1.2. Вступление в силу международного договора
- •4.1.3. Опубликование международного договора
- •4.1.4. Соотношение международных договоров и норм российского законодательства, регулирующих отношения в области мчп
- •4.1.5. Соотношение норм международных договоров, содержащих материально-правовые нормы, и императивных норм мчп
- •4.1.6. Унификация коллизионного регулирования в международных договорах Российской Федерации *(309)
- •4.1.7. Унификация материально-правового регулирования в международных договорах Российской Федерации *(313)
- •4.1.8. О приоритете унифицированных материально-правовых норм над материальными нормами, применимыми в силу коллизионных норм российского права
- •4.2. Гражданский кодекс рф и иные федеральные законы в качестве источников международного частного права
- •4.3. Международные коммерческие обычаи
- •Глава 5. Средства правового регулирования международных частных отношений
- •5.1. Виды форм (средств) правового регулирования связей и отношений, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем
- •5.2. Коллизионный метод правового регулирования
- •5.2.1. Сущность коллизионного метода правового регулирования, как специфичного метода международного частного права
- •5.2.2. Объективная основа коллизионного метода регулирования в международном частном праве
- •5.2.3. Коллизионные правоотношения в международном частном праве
- •5.2.3.1. Коллизионное правоотношение как правовая форма отношений по определению применимого права
- •5.2.3.2. Объект коллизионных правоотношений
- •5.2.3.3. Предмет коллизионных правоотношений
- •5.2.3.4. Структура коллизионных правоотношений
- •5.3. Доктрина "публичного порядка" в международном частном праве
- •5.3.1 Природа публичного порядка в международном частном праве
- •5.3.1.1. Нормативистские концепции публичного порядка
- •5.3.1.2. Концепции международного и внутреннего публичного порядка
- •5.3.1.3. Концепция коллизионной природы публичного порядка
- •5.3.1.4. Теоретические аспекты природы публичного порядка
- •5.3.2. Оговорка о публичном порядке как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка
- •5.3.2.1. Основные подходы к определению сущности и содержанию оговорки о публичном порядке
- •5.3.2.2. Связи и отношения системы внутригосударственных отношений, опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке
- •5.3.2.3. Системная обусловленность оговорки о публичном порядке при взаимодействии национальных правовых систем
- •5.3.2.4. Оговорка о публичном порядке как правовое явление международного частного права
- •5.3.2.5. Механизм действия оговорки о публичном порядке
- •5.3.2.6. Соотношение коллизионного регулирования и применения оговорки о публичном порядке
- •5.3.3. Свойства оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.1. Пассивный характер оговорки
- •5.3.3.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может быть только суд
- •5.3.3.3. Национальный характер публичного порядка
- •5.3.3.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на международный публичный порядок
- •5.3.3.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении
- •5.3.3.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и общества
- •5.3.3.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применение иностранного права
- •5.3.3.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке
- •5.4. Императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение
- •5.4.1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение, международного частного права от иных императивных норм гражданского права
- •5.4.2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений
- •5.4.3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам
- •5.4.4. Соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм
- •5.4.5. Позитивные критерии квалификации императивных норм, имеющих особое значение
- •5.5. Обход закона
- •5.5.1. Соотношение нормы об "обходе закона" с оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение
- •5.5.2. Предмет регулирования нормы об "обходе закона"
- •5.5.3. "Обход закона" и автономия воли
- •5.5.4. "Обход закона" и принцип тесной связи
- •5.6. Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
- •5.6.1. Соотношение недействительности сделок и публичного порядка
- •5.6.2. Доктрины, определяющие применимое право в отношении действительности договорного обязательства
- •5.6.3. Коллизионные вопросы оснований недействительности сделок
- •5.6.3.1. Виды оснований недействительности сделок
- •5.6.3.2. Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения предписанной законом формы договора
- •5.6.3.3. Коллизионные вопросы недействительности сделок, основанные на несоответствии внутренней воли и волеизъявлении
- •5.6.3.4. Коллизионные вопросы недействительности внешнеторговых сделок, совершенных субъектами, не обладающими надлежащей правоспособностью и дееспособностью
- •5.6.3.5. Коллизионные аспекты недействительности сделок, противоречащих закону и иным нормативным правовым актам
- •5.6.3.6. Коллизионные аспекты последствий недействительности внешнеторговых сделок
- •Заключение
- •Список литературы
- •Законодательное регулирование оговорки о публичном порядке
- •Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г.
- •Гражданский кодекс срв, 1995 г.
- •Конвенция оон о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (Вена, 20 декабря 1988 года)
- •Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Тбилиси, 15 сентября 1995 года)
- •Конвенция по вопросам гражданского процесса (Гаага, 1954 г.)
- •Гражданский кодекс. Модель для снг
- •Конвенция об унификации некоторых положений патентного права (Страсбург, 27 ноября 1963 года)
- •Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (27 сентября 1968 года)
- •Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций (Женева, 6 апреля 1974 года)
- •Межамериканская Конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панама, 30 января 1975 года)
- •Конвенция о заключении и признании действительности браков (Гаага, 14 октября 1978 года)
- •Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Брюссель, 25 августа 1924 года)
- •2. Международно-правовое регулирование института императивных норм, имеющих особое значение Принципы международных коммерческих договоров (Принципы унидруа)
- •Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 г.)
- •Руководство международной торговой палаты по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах (в редакции 1983 г.)
- •Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, подписана 22 декабря 1986 г.)
- •Гражданский кодекс. Модель для снг
- •Закрепление оговорки об обходе закона в национальных законодательствах
- •Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г.
- •Гражданский кодекс Испании 1889 г.
- •Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (Гаага, 14 марта 1978 г.)
- •Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц
- •Глава 68. Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям
5.5. Обход закона
Правовой институт "обхода закона" является одним из наиболее дискуссионных в науке международного частного права.
Стойкое невнимание отечественной науки, прежде всего советского периода и новейшей российской истории, к этому правовому явлению сменилось обстоятельным научным исследованием А.И. Муранова *(558). Результатом научный изысканий ученого стал вывод, что "оговорка об "обходе закона" для защиты интересов российского права является совершенно излишней" *(559).
Вместе с тем изучение названного института на основе системного подхода открывает несколько иные его аспекты, которые позволяют говорить о преждевременности сделанных выводов. Попытаемся изложить собственную точку зрения.
В целом, исследуя институт "обхода закона" необходимо выделить два группы проблем: первая - отождествление теории "обхода закона" с публичным порядком и императивными нормами, имеющими особое значение; вторая группа - предмет регулирования нормы об "обходе закона", устанавливает ли он запрет на обход коллизионных норм международного частного права, либо же материальных норм lex fory.
5.5.1. Соотношение нормы об "обходе закона" с оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение
Русская дореволюционная наука в отличие от института публичного порядка *(560) не уделила столь пристального внимания "обходу закона". Однако этот перегиб в сторону публичного порядка оказал непосредственное влияние и на теорию "обхода закона". В наиболее общем виде отношение к этому институту было выражено в трудах А.Н. Мандельштама, который писал: "Мы должны повторить не раз уже сделанное замечание о совпадении двух известных теорий "ordre public" и "in fraudem legis" *(561), "теории "публичного порядка" и "обхода закона" имеют ту же цель - заменить нормально компетентный закон посредством lex fori; разница только в том, что в теории "обхода законов" устранение компетентного закона зависит от констатирования намерения сторон нарушить свой личный статут. Очевидно, что обе эти теории выражают одну и ту же мысль с разных точек зрения...." *(562).
В советской довоенной науке наиболее подробно на "обходе закона" остановился А.Г. Гойхбарг, который только отметил, что указанный институт тесно связан с автономией воли и "ordre public" *(563), не исследуя конкретные проявления такой связи.
Теория отождествления "обхода закона" и оговорки о публичном порядке нашла отражение в современной науке. Так, А.И. Муранов считает, что ".... если российское право действительно имеет заинтересованность быть применимым к правоотношению, то это случаи, когда применение российского права действительно необходимо для его собственных интересов. Но в таких случаях применение российского права обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой об императивных нормах" *(564). Теория "обхода закона" появилась ".... в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключением необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма" *(565).
На связи "обхода закона" и императивных норм остановимся несколько позже. Здесь же рассмотрим соотношение "обхода закона" и оговорки о публичном порядке. Замены "обхода закона" оговоркой о публичном порядке не происходит в силу различия в предметах правового регулирования указанных норм. Предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых является указанные соглашения и действия. Предметом же оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом целью признания соглашения, указанного в норме об "обходе закона", недействительным не является обеспечение применение lex fori, а только создание условий для применения права в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Именно такой подход был закреплен в ст. 1198 модели части 3 Гражданского кодекса *(566). В случае существования соглашения о применимом праве, обладающего признаками недействительности, применение иного соответствующего права без предварительного решения вопроса о недействительности указанного соглашения невозможно. В то же время применение оговорки о публичном порядке не требует решения предварительного вопроса о действительности соглашения о применимом праве в силу правомерности его определения на основании автономии воли сторон, либо соответствующей коллизионной нормы. В рамках применения оговорки о публичном порядке не решается вопрос о правомерности выбора применимого права. Главное здесь - исключение применения иностранного права в силу условий, определенных указанной оговоркой. Таким образом, различие между "обходом закона" и оговоркой о публичном порядке - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в последующем применения оговорки о публичном порядке, и объективным основанием исключения применения иностранного права, не требующего для этого использования нормы об "обходе закона".
Аналогичный позиции придерживается и Л. Раапе, который подчеркивает, что германская доктрина исходит из связанности "обхода закона" и публичного порядка. Однако сам ученый считает иначе.... Согласно другой точке зрения, публичный порядок не помогает или не всегда помогает. Fraude a la loi представляет собой особое явление, и поэтому бороться с ним следует особым способом, а именно при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение. Я хотел бы присоединиться к последней точке зрения...." *(567).
Следующим аспектом исследуемой проблемы является определение соотношения институтов "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значения.
Первым, кто обратил внимание именно на этот аспект проблемы был А.Г. Гойхбарг, который писал: "если законодательство определенной страны содержит в себе, в области своего обязательственного права очень много императивных положений (как напр., швейцарское или еще в гораздо большей степени советское), устранить действие которых отнюдь не зависит от воли сторон, то было бы совершенно нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов посредством обхода нормы частного международного права, посредством заключения соответственных договоров, с нарочитой целью, за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой, отнюдь не защищая интересов экономически слабейшего или вообще определенных социальных интересов...., ставит все в зависимость от "добровольных" соглашений сторон" *(568). Обозначив проблему А.Г. Гойбарг вместе с тем не остановился на вопросе соотношения "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение. Ученый только обращает внимание, что устранения указанных императивных норм в результате соглашения сторон неправомерно и обусловливает применение нормы об "обходе закона". Однако особо подчеркнем, что применение этих императивных норм не заменяет собой нормы об "обходе закона", так сказать юридический эффект ее действия. Наоборот, устранение императивных норм в результате соответствующего соглашения является основанием для применения нормы об "обходе закона".
Вопросы соотношения "обхода закона" и императивных норм стали предметом новейших исследований в области международного частного права.
Как ранее уже было отмечено, А.И. Муранов считает, что юридический эффект, который призван обеспечить "обход закона" в полной мере достигается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение *(569).
Аналогичную позицию занимает и Ю.Г. Морозова, которая подчеркивает: "Учитывая то, что теория обхода закона возникла в период становления науки международного частного права и являясь вторым общим корректором автономии воли наряду с оговоркой о публичном порядке, принимая во внимание также усиление позиций института норм непосредственного применения, не нуждающегося в дополнительном обеспечителе своего применения, научную критику теории fraude a la loi, признание ее устаревшей, что подтверждается отсутствием данной нормы в новейшем законодательстве о международном частном праве и в международных актах, считаем возможным утверждать, что в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения" *(570). В отношении идентичности функций "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение (норм непосредственного применения), необходимо отметить следующее.
В российской правовой системе институт императивных норм регулируется ст. 1192 ГК РФ, которой определено, что такие нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно из содержания указанной статьи, она определяет применимость императивных норм ввиду их особых качеств, точнее особых качеств регулируемых ими отношений, имеющих исключительное значение для обеспечения интересов государства и общества при взаимодействии национальных правовых систем. Статья 1192 не устанавливает, что соглашения, которые направлены на обход таких императивных норм, недействительны. Более того, вопросы соглашений о применимом праве вообще остаются за рамками этой статьи. Конечно, можно отметить, что, когда в указанной норме говорится о применимости императивных норм независимо от подлежащего применению права в соответствии с правилами раздела VI третьей части Гражданского кодекса РФ, к которым относится и норма о выборе сторонами применимого права к соответствующим правоотношениям, однако названная часть нормы, определенная статьей 1192, косвенно подтверждает, что могут иметь место и случаи одновременного существования соглашений, дозволяющих обойти императивные нормы прямого действия, и самих этих норм. Когда мы приходим к пониманию этого, то объективным следствием из такого понимания является решение вопроса о недействительности указанного соглашения. В случае судебного разбирательства по вопросу применения императивных норм, имеющих особое значение, суд не сможет не учесть и существования по этому же вопросу соглашения, дозволяющего применить нормы иной правовой системы. Именно признание указанных соглашений недействительными и является предметом "обхода закона". Как и в вопросе о соотношении "обхода закона" и оговорки о публичном порядке, предметом и соответственно функцией первого правового явления являются отношения недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия, второго - обеспечение приоритета и, как следствие, применение указанных норм, по сравнению с правом, выбранным в соответствии с соглашением сторон. Разница же в вопросах соотношения "обхода закона", оговорки о публичном порядке и императивных норм, имеющих особое значение - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в последующем применения оговорки о публичном порядке и императивных норм прямого действия, и объективными основаниями исключения применения иностранного права и непосредственного применения императивных применения норм прямого действия, не требующих для этого использования нормы об "обходе закона".
- #
- #23.08.201311.96 Mб43Арбитражный процесс - Учебник Отв. ред. проф. В.В. Ярков - 2-е изд., перераб. и доп. - М. Волтерс Клувер, 2003.rtf
- #
- #
- #
- #
- #
- #23.08.20139.46 Mб73Гражданский процесс - Учебник (Отв. ред. проф. В.В. Ярков). - М. Волтерс Клувер, 2004.rtf
- #23.08.201310.81 Mб57Гражданское право. Том I. (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М. Волтерс Клувер, 2004.rtf
- #
- #