2.1.4.3. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении как правового явления

Исследованием проблемы сущности иностранного элемента занимался М.Н. Кузнецов, который отмечает: иностранный элемент - "это производная иной правовой системы, сущность, придающая данному имущественному, личному неимущественному, семейному, или трудовому, или процессуальному отношению качественно новую социальную окраску, проявляющуюся в связанности указанного отношения с внешним миром" *(165). Вместе с тем любая сущность формована, как и форма существенна. Какова же все таки форма этой сущности, придающая новую социальную окраску правоотношению?

Прежде всего следует отметить, что по аналогии с рассмотренными выше международными частными отношениями в качестве иностранного элемента выступают не какие-то институциональные образования (субъекты, объекты и т.д.), а возникающие между элементами правоотношения правовые связи, характеризуемые направленностью во вне конкретной национально-правовой системы, обеспечивая ее взаимодействие с другими аналогичными системами. То есть, с точки зрения теории права существование иностранного элемента в гражданско-правовом отношении говорит не о наличии в этом правоотношении нового элемента, а указывает на его вполне конкретную специфичную характеристику - связь элементов такого правоотношения (субъекта, объекта, их прав и обязанностей) с правовыми системами различных государств.

Наличие трех основных выработанных доктриной иностранных элементов не говорит об их исчерпывающем перечне. Как отмечает М. Иссад: "Эти элементы привязки являются наиболее существенными в том юридическом действии, которому они соответствуют" *(166). Иными словами, это самые очевидные иностранные элементы, прямо связанные с элементами структуры правоотношения в силу наиболее явного проявления иностранных характеристик связей, возникающих между гражданско-правовым отношением и тесно связанной с ней национально-правовой системой. Иностранный элемент в правоотношении понятие качественно иное, чем элемент структуры правоотношения. Специфика иностранного элемента заключается не только в том, что он не является элементом структуры правоотношения, но и в том, что в реальной правовой действительности он выступает в качестве объективно существующей связи элементов частного правоотношения с различными правовыми системами. Формы и виды указанных связей весьма разнообразны *(167) и едва ли возможно их исчерпывающее законодательное закрепление.

Российская правовая система (МЧП) законодательно не закрепляет принципа множественности возможных правовых форм иностранного элемента. Вместе с тем указанный подход характерен для некоторых иностранных правовых систем. Так, ст. 11 Закона Великобритании "О международном частном праве" (1995) по вопросу выбора права при правонарушениях и деликтах устанавливает общее правило, что применимым является право местности, в которой события, составляющие рассматриваемые правонарушение или деликт, случились. Однако ст. 12 Закона определяет условия, когда указанное правило не применимо и используется другой подход - если при всех обстоятельствах из сравнения выясняется значимость других факторов, которые определяет применимым право другой местности, то применимым является право этой другой местности. При этом в п. 2 ст. 11 подчеркивается, что "Факторы, которые могут быть приняты в расчет как связывающие правонарушение или деликт с какой-либо местностью для целей настоящего раздела, включают, в частности, факторы, относящиеся к сторонам, к любому из событий, которые составляют рассматриваемые правонарушение или деликт, или к любому из обстоятельств или последствий этих событий" *(168).

В английской доктрине и судебной практике данный подход нашел применение при разработке проблематики определения применимого права при регулировании вопросов ответственности за вред, причиненный товаром потребителю. Как отмечает S. Dutson, в английской доктрине и практике были выработаны два фактора, которые указывают на применимое право - 1) место действий, совершаемых ответчиком, и 2) место возникновения правонарушения (деликта) из недостатков товара. Ученый отмечает, что определение применимого права на основании коллизионной привязки места действий ответчика полностью противоречит общему подходу - применению права страны, где возникло основание для иска из причинения вреда потребителю товаром. При этом возникает проблема определения места причинения вреда потребителю. Решения английских судов в этом вопросе требуют больше, чем, чтобы просто на определенной территории был причинен ущерб. Необходимы дополнительные компоненты (факторы), влияющие на определение применимого права *(169), в качестве которых могут учитываться как объективные, так и субъективные факторы *(170).

В качестве одного из возможных факторов, влияющих на определение применимого права в отношении деликтных обязательств P. Kincaid указывает на соблюдение принципа справедливости, которая требует, чтобы математические ожидания стороны относительно применения соответствующего закона дали эффект. В деликтных правоотношениях справедливость реализуется через применение закона места совершения деликта. Указанный подход может быть отвергнут, если из-за специальных обстоятельств математические ожидания сторон указывают на другой закон *(171).

Наиболее наглядно многообразие возможных форм и видов иностранных элементов (связей) проявляется в практике международных коммерческих арбитражей, которые не связаны коллизионными нормами lex fori и вследствие этого для определения применимого права выявляют все возможные связи элементов частного правоотношения с различными правовыми системами. При этом в расчет могут приниматься различные обстоятельства - нахождение коммерческих предприятий сторон на территории России, территория, на которой заключен контракт, исполнение контракта тесно связано с местом нахождения представительства истца, обоснование своих требований иностранным истцом на нормах российского права.

Так, например, в споре, рассмотренном МКАС при ТПП РФ, по иску, предъявленном российской стороной к расположенному на территории России филиалу бельгийской фирмы, для определения применимого права суд учел следующие иностранные элементы спорного правоотношения: 1) коммерческие предприятия сторон находились на территории России; 2) это обстоятельство прямо указывалось в контракте; 3) ответчик, оспаривая действительность контракта, ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не на бельгийское право, которое он считал применимым в силу ст. 166 ОГЗ 1991 г. *(172)

При рассмотрении иска китайской организации (продавца) к российскому покупателю МКАС при ТПП РФ указал на следующие иностранные элементы спорного правоотношения: 1) контракт был заключен на территории Российской Федерации; 2) исполнение контракта тесно связано с местом нахождения представительства истца на территории России; 3) в исковом заявлении истец основывал свои требования на нормах российского права и в заседании также просил о применении российского права *(173).

Аналогичный подход в американской доктрине и практике. Так, F. Juenger, отмечает, что американские суды отклонили властный догматизм жестких коллизионных привязок, они выбрали более мягкую и гибкую коллизионную привязку - закон государства, с которым контракт имеет самую тесную связь *(174).

Таким образом, необходимо различать элементы гражданско-правового отношения с иностранным элементом и иностранный элемент в таком правоотношении.

Наличие элементов правоотношения говорит о существовании собственно правоотношения как явления правовой действительности, т.е. правовой формы опосредуемого им фактического общественного отношения. Перечень этих элементов установлен доктринально *(175) и закреплен законодательно. Он не может быть изменен по воле сторон, либо какими-то фактическими обстоятельствами.

Наличие иностранного элемента является правовой формой связей, возникающих между элементами частного правоотношения и различными национально-правовыми системами. Содержание их многообразно и отражает многообразие форм социальной материи. Вследствие этого существует множество правовых форм, отражающих эти связи в правовой действительности. Во многом они зависят от воли сторон, либо фактических складывающихся обстоятельств. Выявление правовых форм указанных связей - первоочередная задача правоприменения в области международного частного права. В целом указанная задача решается в рамках закономерности правового регулирования международных частных отношения - определение применимого права на основе принципа тесной связи.