4.3. Международные коммерческие обычаи

Одним из источников регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ называет обычай. На обычай как источник МЧП также указывает п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже.

В юридической литературе указывалось, что в смысле ст. 1186 обычай "должен устанавливать коллизионные нормы". "Обычай делового оборота, предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК, может быть источником международного частного права, только если он содержит коллизионную норму" *(335).

Указанная точка зрения представляется не бесспорной. Буквальное следование указанному подходу означает, что все источники МЧП, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, должны содержать только коллизионные нормы. Однако, как было показано выше к таковым относятся материальные, унифицированные материально-правовые нормы международных договоров и специальные нормы российского законодательства, регулирующие внешнеэкономические связи. Соответственно, два предшествующих обычаю вида источников МЧП, указанных в ст. 1186, включают как коллизионные, так и материально-правовые нормы. Юридические основания для отнесения к обычаям, регулирующим гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, только коллизионных норм в отличие от других видов источников МЧП, указанных в ст. 1186, и, соответственно, исключение в этом качестве материальных норм, отсутствуют.

Более того, сам раздел VI ГК РФ содержит не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, призванные регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, на что обращалось внимание ранее. И, следовательно, в качестве источников МЧП в рамках указанного раздела также выступают не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, что обусловливает законодательно закрепленный подход к коллизионной и материально-правовой природе источников МЧП в смысле ст. 1186, который не предусматривает исключения и для обычая. На это же обращает внимание и В.П. Звеков в комментарии к ст. 1186 *(336).

Критерием обычая в качестве источника МЧП ст. 1186 определено его признание в Российской Федерации. Из этого следует, что в качестве источников МЧП выступают не все, а только вполне определенная часть обычаев. Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством.

Формы признания обычая могут быть различны. Это прямое закрепление в законодательных актах Российской Федерации отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Например, п. 2 ст. 285 КТМ в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении отсылает к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии и другим международным обычаям торгового мореплавания.

Другой формой признания в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, вступившего в силу для Российской Федерации и, соответственно, являющегося частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

К ним прежде всего относятся кодифицированные международные обычаи, предметом которых являются гражданско-правовые отношения. Наиболее значимыми из них являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ Международной торговой палаты *(337), унифицированные правила по документарным аккредитивам *(338) и по инкассо, унифицированные правила для гарантий по первом требованию и др.

Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА *(339).

Так, в контракте между российской организацией (истцом) и германской фирмой (ответчиком) (дело N 11/2002, решение от 05.06. 2002 МКАС при ТПП РФ) было определено, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria с одновременным указанием, что отношения по договору во всем, что в нем не предусмотрено, регулируются законодательством Германии и Российской Федерации. В ходе возникшего судебного разбирательства МКАС пришел к выводу, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства. С учетом этого и обстоятельств дела признано, что для разрешения спора достаточно применение общих принципов lex mercatoria, в качестве которых применены Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА *(340).

К общим положениям Принципов международных коммерческих договоров разработанных Международным институтом унификации частного права в Риме ("УНИДРУА") *(341), применимым при регулировании к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, относятся:

1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия;

2) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;

3) приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями "Принципов";

4) право сторон, кроме прямо оговоренных в "Принципах" случаев, исключить применение "Принципов", отступить от любых их положений или изменить их действие;

5) учет при толковании "Принципов" их международного характера и их целей, включая достижения единообразия в применении;

6) решение вопросов, прямо не разрешенных в "Принципах", в той мере, в какой этой возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;

7) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;

8) связанность сторон любым обычаем, относительно которого стороны договорились, и любой практикой, которую они установили, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение таких обычаев было бы неразумным;

9) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.

Согласно указаниям, содержащимся в "Принципах", для их применения к конкретному контракту необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения "Принципов" может служить и соглашение сторон о регулировании их контракта "общими принципами права" ("General principal of Law"), торговым правом ("lex mercatoria") или включения в контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к "Принципам", ссылка в контракте на "обычаи и обыкновения международной торговли" ("usages and customs of international trade"). Предусмотрено применение "Принципов" и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения пробелов международных унифицированных правовых документов) *(342).

Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством. Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников МЧП.

Обычаями делового оборота (ст. 5 ГК РФ) признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует их признания государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Несмотря на то, что в качестве общего правила ГК РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено специальное правило, содержащее ограничение - качестве источников МЧП выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.

Наиболее актуально данная проблема в отношении квалификации ИНКОТЕРМС. В юридической литературе по этому поводу были высказаны различные точки зрения.

Так, В.А. Канашевский считает, что в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права *(343).

Еще более категоричный вывод сделан Г.К. Дмитриевой, которая отмечает, имея ввиду в том числе и ИНКОТЕРМС, что "унифицированные правила, общие условия... характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон внешнеэкономической сделки" *(344).

Вместе с тем такой подход представляется далеко не бесспорным в силу следующего. Правила ИНКОТЕРМС применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, вытекающим из коммерческих договорных отношений по купле-продаже товаров. Для большинства стран, активно участвующих в международном торговом обороте, в том числе и для России, основным нормативным документом, регулирующим возникающие при этом правоотношения является Венская конвенция о международной купле-продаже товаров, входящая в правовые системы этих стран. Пунктом 2 ст. 9 Конвенции установлены общие правила применения обычаев к регулируемым ею отношениям. Являясь частью российской правовой системы, указанная норма конкретизирует нормы п. 1 ст. 1186 ГК об отнесении к источникам МЧП обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В ст. 1186 установлено общее правило, что обычай должен быть признан государством. Сами же критерии какие обычаи должны применяться к отношениям из международной купли-продажи товаров, т.е. признаются Российской Федерацией в соответствии с заключенным и имеющим для нее юридическую силу международным договором, определены в п. 2 ст. 9 Венской конвенции. К ним относятся - это обычай 1) о котором стороны знали или должны были знать, 2) который в международной торговле широко известен и 3) постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Буквальное толкование указанной нормы означает, что наличие одновременно всех трех указанных критериев в совокупности квалифицирует обычай в качестве источника МЧП. Именно им и отвечает ИНКОТЕРМС. При этом в силу ст. 5 ГК РФ позитивное закрепление в законодательстве ИНКОТЕРМС для его отнесения к источникам МЧП не обязательно.

Указанный подход нашел признание в рамках деятельности ТПП РФ. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 ИНКОТЕРМС "признан в России торговым обычаем" *(345). М.Г. Розенберг по этому поводу подчеркивает: "после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил ИНКОТЕРМС... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения ИНКОТЕРМС использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно" *(346).

Таким образом, правила, содержащиеся в признаваемых в Российской Федерации обычаях применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом в случаях, когда 1) это прямо предусмотрено международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров), 2) либо отсылки к нему в российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ), 3) либо в соответствии с соглашением сторон.

Еще одна проблема, которая требует рассмотрения, это соотношение обычая и других источников, регулирующих гражданско-правовые отношения с иностранным элементом.

Общий подход, закрепленный в ст. 5 ГК РФ, состоит в том, что обычай может служить в качестве источника права, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Пункт 5 ст. 421 ГК РФ добавляет к названным ограничителям в сфере договорных правоотношений диспозитивные нормы. Вместе с тем в сфере международных коммерческих контрактов соотношение несколько иное. В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции, имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении "диспозитивные нормы - обычаи" приоритет отдается обычаям. Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

Следует отличать обычаи, указанные в ст. 1186, от обыкновений *(347), которые не относятся к источникам права. Разница между названными правовыми явлениями заключается в том, что первое является источником права, а второе входит в волеизъявление сторон в случае соответствия волеизъявления их намерениям *(348).

В практике имеются трудности в проведении четкой грани между обычаями и обыкновениями.

В каждом случае суд исследует все обстоятельства дела для правильной квалификации конкретных аспектов спорного правоотношения, и необходимости регламентировать совершаемые сторонами действия в рамках международных торговых обычаев либо же как волеизъявление сторон. Ранее были приведении примеры о применение МКАС при ТПП РФ в качестве международных коммерческих обычаев Принципов УНИДРУА.

В практике МКАС имела место квалификация действия сторон в качестве обыкновений.

Так, при рассмотрении дела N 413/1998 (решение от 23.06.99) между турецкой фирмой и российской организацией МКАС пришел к выводу, что обе стороны нарушили условия контракта по вопросам проверки качества товара и при этом не приняли должных мер к тому, чтобы в соответствии со сложившимися в практике международной торговли обыкновениями урегулировать свои взаимоотношения разумно и добропорядочно *(349).

В то же время в другом случае МКАС в качестве обыкновения были квалифицированы правила ИНКОТЕРМС *(350) хотя как было отмечено выше он обладает всеми признаками международного коммерческого обычая.