- •Правовое регулирование международных частных отношений Введение
- •1.1. Объективность применяемых методов исследования правовых явлений
- •1.2. Формально-юридический метод исследования международных частных отношений и международного частного права
- •1.3. Сравнительно-правовой метод исследования международных частных отношений и международного частного права
- •1.4. Объективность системного метода исследования международных частных отношений и международного частного права
- •Глава 2. Место международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества
- •2.1. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества
- •2.1.1. Отождествление объекта и предмета в науке международного частного права
- •2.1.2. Подходы к определению объекта и предмета в международном частном праве
- •2.1.3. Международные частные отношения как системные явления реальной действительности
- •2.1.3.1. Понятие международного частного отношения
- •2.1.3.2. Система внутригосударственных отношений - базис национальной правовой системы
- •2.1.3.3. Структура системы внутригосударственных отношений
- •2.1.3.4. Межсистемный характер международных частных отношений
- •2.1.4. Иностранный элемент в международных частных и частно-правовых отношениях
- •2.1.4.1. Объективные предпосылки появления иностранного элемента
- •2.1.4.2. Гражданско-правовые отношения с иностранным элементом как правовая форма международного частного отношения
- •2.1.4.3. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении как правового явления
- •2.2. Соотношение государства и национальной правовой системы
- •2.2.1. Системный характер соотношения государства и права
- •2.2.2. Особенности системных свойств государства и национальной правовой системы
- •2.3. Международное частное право в системе социально-экономических отношений общества
- •2.3.1. Основные подходы к определению места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества
- •2.3.2. Международные частные отношения как подгруппа системы внутригосударственных отношений
- •2.3.3. Международное частное право - подсистема национальной правовой системы
- •2.3.4. Уязвимость доктрины полисистемности международного частного права
- •Часть вторая. Механизм правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем
- •Глава 3. Закономерности правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем
- •3.1.1. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего устойчивость национальной правовой системы
- •3.1.2. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего функционирование национальной правовой системы
- •3.2. Вторая закономерность: правовое регулирование международных частных отношений осуществляется на основе принципа тесной связи
- •3.2.1. Подходы к решению проблемы правового регулирования международных частных отношений
- •3.2.2. Роль принципа тесной связи в международном правовом регулировании международных частных отношений
- •3.2.3. Роль принципа тесной связи во внутригосударственном правовом регулировании международных частных отношений
- •3.2.4. Основные виды генеральных презумпций принципа тесной связи
- •3.2.5. Теоретические основания принципа тесной связи гражданского правоотношения с имманентной ему национальной правовой системой
- •3.2.6. Содержание принципа тесной связи
- •3.2.7. Природа принципа тесной связи
- •3.2.8. Соотношение автономии воли и принципа тесной связи
- •3.3.1. Способы правового регулирования связей и отношений в системе внутригосударственных отношений
- •3.3.2. Теоретические аспекты социальной и юридической природы коллизионного права
- •3.4.1. Соотношение императивных норм, имеющих особое значение, с коллизионными нормами и оговоркой о публичном порядке
- •3.4.2. Место международных частных отношений, опосредуемых императивными нормами прямого действия, в системе внутригосударственных отношений
- •3.5. Пятая закономерность: взаимодействие национальных правовых систем обусловливает необходимость гармонизации и унификации средств правового регулирования международных частных отношений *(285)
- •3.5.1. Объективные основания закономерности
- •3.5.2. Социальные аспекты унификации правового регулирования международных частных отношений
- •Глава 4. Нормативная основа механизма правового регулирования международных частных отношений
- •4.1. Международные договоры Российской Федерации в области мчп
- •4.1.1. Правовые основания возникновения обязательности международных договоров
- •4.1.2. Вступление в силу международного договора
- •4.1.3. Опубликование международного договора
- •4.1.4. Соотношение международных договоров и норм российского законодательства, регулирующих отношения в области мчп
- •4.1.5. Соотношение норм международных договоров, содержащих материально-правовые нормы, и императивных норм мчп
- •4.1.6. Унификация коллизионного регулирования в международных договорах Российской Федерации *(309)
- •4.1.7. Унификация материально-правового регулирования в международных договорах Российской Федерации *(313)
- •4.1.8. О приоритете унифицированных материально-правовых норм над материальными нормами, применимыми в силу коллизионных норм российского права
- •4.2. Гражданский кодекс рф и иные федеральные законы в качестве источников международного частного права
- •4.3. Международные коммерческие обычаи
- •Глава 5. Средства правового регулирования международных частных отношений
- •5.1. Виды форм (средств) правового регулирования связей и отношений, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем
- •5.2. Коллизионный метод правового регулирования
- •5.2.1. Сущность коллизионного метода правового регулирования, как специфичного метода международного частного права
- •5.2.2. Объективная основа коллизионного метода регулирования в международном частном праве
- •5.2.3. Коллизионные правоотношения в международном частном праве
- •5.2.3.1. Коллизионное правоотношение как правовая форма отношений по определению применимого права
- •5.2.3.2. Объект коллизионных правоотношений
- •5.2.3.3. Предмет коллизионных правоотношений
- •5.2.3.4. Структура коллизионных правоотношений
- •5.3. Доктрина "публичного порядка" в международном частном праве
- •5.3.1 Природа публичного порядка в международном частном праве
- •5.3.1.1. Нормативистские концепции публичного порядка
- •5.3.1.2. Концепции международного и внутреннего публичного порядка
- •5.3.1.3. Концепция коллизионной природы публичного порядка
- •5.3.1.4. Теоретические аспекты природы публичного порядка
- •5.3.2. Оговорка о публичном порядке как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка
- •5.3.2.1. Основные подходы к определению сущности и содержанию оговорки о публичном порядке
- •5.3.2.2. Связи и отношения системы внутригосударственных отношений, опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке
- •5.3.2.3. Системная обусловленность оговорки о публичном порядке при взаимодействии национальных правовых систем
- •5.3.2.4. Оговорка о публичном порядке как правовое явление международного частного права
- •5.3.2.5. Механизм действия оговорки о публичном порядке
- •5.3.2.6. Соотношение коллизионного регулирования и применения оговорки о публичном порядке
- •5.3.3. Свойства оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.1. Пассивный характер оговорки
- •5.3.3.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может быть только суд
- •5.3.3.3. Национальный характер публичного порядка
- •5.3.3.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на международный публичный порядок
- •5.3.3.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении
- •5.3.3.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и общества
- •5.3.3.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применение иностранного права
- •5.3.3.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке
- •5.4. Императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение
- •5.4.1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение, международного частного права от иных императивных норм гражданского права
- •5.4.2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений
- •5.4.3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам
- •5.4.4. Соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм
- •5.4.5. Позитивные критерии квалификации императивных норм, имеющих особое значение
- •5.5. Обход закона
- •5.5.1. Соотношение нормы об "обходе закона" с оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение
- •5.5.2. Предмет регулирования нормы об "обходе закона"
- •5.5.3. "Обход закона" и автономия воли
- •5.5.4. "Обход закона" и принцип тесной связи
- •5.6. Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
- •5.6.1. Соотношение недействительности сделок и публичного порядка
- •5.6.2. Доктрины, определяющие применимое право в отношении действительности договорного обязательства
- •5.6.3. Коллизионные вопросы оснований недействительности сделок
- •5.6.3.1. Виды оснований недействительности сделок
- •5.6.3.2. Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения предписанной законом формы договора
- •5.6.3.3. Коллизионные вопросы недействительности сделок, основанные на несоответствии внутренней воли и волеизъявлении
- •5.6.3.4. Коллизионные вопросы недействительности внешнеторговых сделок, совершенных субъектами, не обладающими надлежащей правоспособностью и дееспособностью
- •5.6.3.5. Коллизионные аспекты недействительности сделок, противоречащих закону и иным нормативным правовым актам
- •5.6.3.6. Коллизионные аспекты последствий недействительности внешнеторговых сделок
- •Заключение
- •Список литературы
- •Законодательное регулирование оговорки о публичном порядке
- •Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г.
- •Гражданский кодекс срв, 1995 г.
- •Конвенция оон о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (Вена, 20 декабря 1988 года)
- •Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Тбилиси, 15 сентября 1995 года)
- •Конвенция по вопросам гражданского процесса (Гаага, 1954 г.)
- •Гражданский кодекс. Модель для снг
- •Конвенция об унификации некоторых положений патентного права (Страсбург, 27 ноября 1963 года)
- •Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (27 сентября 1968 года)
- •Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций (Женева, 6 апреля 1974 года)
- •Межамериканская Конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панама, 30 января 1975 года)
- •Конвенция о заключении и признании действительности браков (Гаага, 14 октября 1978 года)
- •Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Брюссель, 25 августа 1924 года)
- •2. Международно-правовое регулирование института императивных норм, имеющих особое значение Принципы международных коммерческих договоров (Принципы унидруа)
- •Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 г.)
- •Руководство международной торговой палаты по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах (в редакции 1983 г.)
- •Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, подписана 22 декабря 1986 г.)
- •Гражданский кодекс. Модель для снг
- •Закрепление оговорки об обходе закона в национальных законодательствах
- •Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г.
- •Гражданский кодекс Испании 1889 г.
- •Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (Гаага, 14 марта 1978 г.)
- •Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц
- •Глава 68. Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям
5.3.3.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке
Одним из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое отмечали практически все исследователи, это его неконкретность. На это обращалось внимание еще в дореволюционной доктрине публичного порядка. Б.Э. Нольде писал: "При всей понятности правил об "ordre public", его нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконяет произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об "ordre public" является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет в каких точно случаях этот отказ может иметь место" *(502). На необходимость точного определения случаев, в которых применяется категория публичного порядка указывал и А.Н. Мандельштам *(503).
Вышеизложенный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н. Макаров подчеркивал: "При всей значительности работы, проделанной юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же приходится признать, что общая его формулировка допускает чрезвычайное широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам страдает значительной неопределенностью.... Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению: взамен общей формулы, отсылающей к "добрым нравам", мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае, будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке - бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания" *(504).
Делая выводы из анализа англо-американской доктрины международного частного права В.М. Корецкий, писал: "Несмотря на частое пользование оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и неопределенно" *(505). "Неопределенность категории публичного порядка, ограничивающей коллизионные отсылки к иностранному праву, - как отмечает Л.А. Лунц, - ныне возводится в один из принципов международного частного права" *(506).
Вместе с тем ряд современных ученых отмечают определенную конкретность категории публичного порядка. Л.П. Ануфриева считает, что "публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства" *(507). По мнению А.И. Муранова, несмотря на то, что категория публичного порядка в международном частном праве является очень "размытой", тем не менее некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от конкретных норм права *(508).
Английская доктрина обращает внимание на негативные последствия неконкретности оговорки о публичном порядке. "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины, - отмечают Д. Чешир и П. Норт, - заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права" *(509).
В целом же в вопросе о конкретности или абстрактности публичного порядка автор исходит из вышеизложенного методологического подхода о разделении публичного порядка и оговорки о публичном порядке. Если речь идет об оговорке о публичном порядке, то не приходиться говорить о какой-то ее неконкретности или неопределенности. Еще законодательство Российской империи включало вполне конкретную формулировку. Статья 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи.
Указанный подход сохранялся и в советском законодательстве. В статьях 568 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.
Аналогичную определенность мы видим и в действующей ст. 1193 ГК РФ, закрепляющей оговорку о публичном порядке.
Таким образом, в отношении оговорки о публичном порядке следует сделать вывод, что ее неотъемлемым свойством являются конкретность правового содержания, которое состоит в неприменении иностранного права по основаниям, определенным каждым государством самостоятельно. Необходимо подчеркнуть, что предметом оговорки является именно неприменение иностранного права и этот предмет вполне определенно сформулирован в большинстве правовых систем.
Другое дело основания неприменения иностранного права, т.е. действие оговорки, которое охватывает применение уже категории публичного порядка, как социального явления системы внутригосударственных отношений. Проблемы в исследованиях появлялись именно на этом уровне научного осмысления, что входит в содержание публичного порядка или основ правопорядка. И здесь следует подчеркнуть, что основные усилия были сосредоточены на раскрытии его конкретного содержания, к которым в основном относили либо конкретные законы, либо принципы права и морали. Однако несколько столетий изучения и попыток раскрытия этого содержания показали тщетность подобных усилий. И дело здесь не в недостаточности опыта или знаний исследователей. Категория публичного порядка (основ правопорядка) не может иметь конкретного содержания в силу того, что эта категория прежде всего не правовая, а социальная, относящаяся к категориям и понятиям системы внутригосударственных отношений. В силу этого оценка применения иностранного права должна проводиться с точки зрения применения именно категорий этой системы и, прежде всего, насколько затрагиваются интересы государства, являющегося основным элементом указанной системы, какой воздействующий эффект оказывается на эти интересы и возможно ли в результате такого воздействия вывести систему из равновесия, что может нанести ущерб безопасности и суверенитету государства. Эти динамические аспекты действия оговорки о публичном порядке невозможно закрепить в какую-то статическую конструкцию в виде правовой нормы, т.к. при сравнительно схожих условиях правового регулирования общественных отношений последствия осуществления конкретного правоотношения, основанного на соответствующей норме применимой иностранной правовой системы, могут быть самыми различными. К примеру, совершается сделка в области экспорта российской продукции военного назначения, по которой впоследствии возникает судебный спор в иностранном суде. В соответствии с выбранным сторонами иностранным правом указанная сделка должна быть признать ничтожной, а все полученное сторонами по сделке взыскано в доход иностранного государства. Встает вопрос будет ли выдана экзекватура российским судом на такое решение иностранного суда. Вполне определенно можно сказать, что, если речь идет о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской Федерации, то в признании такого решения будет отказано на основании его противоречия публичному порядку. Но к продукции военного назначения относится также военная форма одежды. В случае, если предметом поставки будет форменная шапка ушанка или тельняшка, вряд ли их передача иностранному кредитору способно затронуть суверенитет или безопасность государства, т.е. самые его основы, что обусловливает применение оговорки о публичном порядке. Таким образом, мы видим, что отнесение Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государства" либо иного другого закона, затрагивающего ключевые публичные интересы государства к публичному порядку, еще не позволяет определить, что исключение его применения противоречит публичному порядку российского государства.
Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их действия. Это объективно в силу того, что право действует не непосредственно, а через правоотношения. Трудно, скорее практически труднореализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом, основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в результате появления определенного правоотношения, последствия действия которого может оценить только суд. Именно на это обращал внимание М. Вольф: "Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам иностранных государств относится то или иное из этих общих понятий, он вынужден допускать пробелы. Каждое общее понятие имеет крепкое и устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя практически невозможно установить какое-либо строгое и точное разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных правовых систем, трактующих о том, что он признает супружеской собственностью, или норм, относящихся к тому, что он обозначает как "форму" и так далее. Он вынужден предоставить суду и доктрине возможность дать ответы на эти вопросы; они должны восполнить пробелы" *(510).
- #
- #23.08.201311.96 Mб43Арбитражный процесс - Учебник Отв. ред. проф. В.В. Ярков - 2-е изд., перераб. и доп. - М. Волтерс Клувер, 2003.rtf
- #
- #
- #
- #
- #
- #23.08.20139.46 Mб73Гражданский процесс - Учебник (Отв. ред. проф. В.В. Ярков). - М. Волтерс Клувер, 2004.rtf
- #23.08.201310.81 Mб57Гражданское право. Том I. (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М. Волтерс Клувер, 2004.rtf
- #
- #