5.3.1.2. Концепции международного и внутреннего публичного порядка

Второй большой группой концепций, касающихся природы публичного порядка, являются концепции о системной принадлежности публичного порядка. В целом речь идет о так называемых международном и внутреннем публичном порядках.

Основоположником данной группы концепций является швейцарский юрист Броше, в основании которого лежит учение Савиньи об исключениях из принципа, что компетентен закон той территории, где правоотношение по самой свое природе имеет свою резиденцию. Однако имеются законы которые к свободному общению, независимому от границ отдельных государств, не способны вследствие своей строго положительной, принудительной природы. К их числу не относятся, во-первых, нормы установленные только в интересах лиц, являющихся обладателями прав, например, законы, ограничивающие дееспособность вследствие возраста или пола. Во-вторых, установленные не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на соображениях общественного блага (publica utilitas) *(422). Основываясь на этих взглядах Броше делает вывод, что первая группа относится к законам внутреннего публичного порядка (lois d`ordre public interne), вторая - к нормам международного публичного порядка (lois d`ordre public international) *(423).

В последующем идея международного публичного порядка была поддержана Лаги, Бустаманте, Вейсом, Деспанье. Критикуя указанную доктрину М.И. Брун писал: ".... не следовало говорить ordre public - international, а надо было сказать ordre public в смысле международного частного права, и, соответственно, ordre public в смысле гражданского права" *(424).

Неожиданное развитие понятия международного и внутреннего публичного порядка нашли в российской науке. Так, М.М. Богуславский пишет: "Во Франции в порядке толкования ст. 6 ГК, а в других странах путем установления прямой нормы было введено правило о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое предписывает применять коллизионные нормы. Публичный порядок в этом случае стали называть "международным публичным порядком". В дальнейшем уже в наше время вошли в обиход более точные термины: "внешний публичный порядок", "публичный порядок в смысле международного частного права" *(425). А.П. Белов констатирует: "Деление Публичного порядка на внутренний и международный присуще практически всем странам. Международный публичный порядок касается в основном ограничений в применении арбитражем иностранного права" *(426).

Наиболее обстоятельный труд последнего времени, посвященный соотношению международного и внутреннего публичного порядков, мы находим у Ю.Г. Морозовой, которая считает, что "рассматривая государство как элемент системы мирового сообщества, представляется необходимость его ориентира на высшие ценности. Иной подход, во-первых, может дестабилизировать real international public, во-вторых, негативно отразиться на самом государстве как элементе системы более высокого порядка: Таким образом, положение национального публичного порядка по отношению к международному ordre public можно представить как положение соподчиненности первого второму. При этом, в качестве механизма воздействия на ordre public государства можно рассматривать принципы международного права, обеспечивающие подчинение государств провозглашенным принципам международного ordre public" *(427). И далее: "Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов естественного права, общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к образованию международного публичного порядка, обусловив соподчиненное положение государственного ordre public международному" *(428).

Вместе с тем на несостоятельность разделения публичного порядка на внутренний и международный обращалось внимание в научной литературе *(429). Как отмечает Ф. Пентзлин, теоретически важно ответить на вопрос: является ли международный публичный порядок инструментом международного права или государственного права? *(430) По мнению Ф. Пентзлина, двум видам систем - международной и национальным - соответствуют два вида публичного порядка - международного и национального. Различие между ними должно проходить по международно-правовому уровню или государственному уровню. Если речь идет о национальном публичном порядке, то субсидиарно должны применяться правила государственного правопорядка. Если речь идет о международном правопорядке, то субсидиарно должны применяться необходимые международные нормы. Так понятие international ordre public соответственно идентично содержанию международно-правовых императивных норм (ius cogens) *(431).

По поводу международного и внутреннего публичных порядков необходимо отметить следующее. Публичный порядок с точки зрения международного частного права как правовое явление может существовать только, когда регулируемые им отношения носят межсистемный характер, т.е. это общественные отношения содержащие иностранный элемент и, соответственно, опосредование которых может осуществляться несколькими национальными правовыми системами. В этом случае создается объективная основа для столкновения названных систем. Конкурируют связи, возникающие между общественными отношениями и правовыми системами, имеющими различную системную принадлежность. Соответственно не существует единой правовой системы, опосредующей эти отношения и тогда появляется объективная необходимость создания правовых механизмов, способных защитить связи, возникающие между общественным отношением с иностранным элементом и национальной правовой системой от притязаний иностранной правовой системы, для исключения юридического эффекта, неприемлемого с точки зрения lex fori. То есть необходима оговорка о публичном порядке. Если же существует единая система общественных отношений и в качестве надстройки над ней самостоятельная правовая система, то в структуре последнего не может существовать правового явления, направленного на неприменение какое-либо права, т.к. не существует межсистемной правовой коллизии. Не внутренней коллизии, а именно межсистемной. Но, если речь идет о межгосударственных отношениях, то мы имеем единую систему межгосударственных отношений и опосредующую ее систему международного права. Здесь объективно не могут возникать межсистемные правовые коллизии, а значит не может существовать и международного публичного порядка. То же относится и к универсальному публичному порядку. Таким образом, как правовое явление оговорка о публичном порядке может иметь только межсистемную природу, причем однородную межсистемную природу, т.е. между однородными, на разнокачественными системами - системами межгосударственных отношений и национальными правовыми системами, а не между международной системой и внутригосударственной системой и системой международного права и национальной правовой системой, т.к. это не пересекающие системы, имеющие различные объект и предмет правового регулирования.

На это же обращает внимание Л.А. Алексидзе: "В международном праве, где субъекты права, прежде всего государства, сами создают нормы права как локального, так и универсального характера, как запрещающие, так и дозволяющие и управомочивающие, как общеобязательные, так и связывающие лишь участников конкретного соглашения, "частно-правовая" интерпретация "внутреннего публичного порядка" не может быть использована" *(432). То есть речь идет о системной принадлежности указанного правового явления. Именно поэтому нельзя говорить, что международный публичный порядок определяет содержание внутреннего публичного порядка, как это предлагает Ю.Г. Морозова. У данных публичных порядков различная природа, сущность и содержание. Об этом же говорит и Ш. Руссо, что во внутреннем праве, являющемся правом подчинения, только государство определяет содержание публичного порядка и закрепляет посредством власти ограничения прав договаривающихся сторон; в международном праве, где не существует стоящей над субъектами права власти и где создание права непосредственно осуществляется самими субъектами, существование публичного порядка, стоящего над договором, трудно допустимо *(433).