5.3.1.3. Концепция коллизионной природы публичного порядка

Основоположником коллизионной природы публичного порядка является Цительман, который считал, что "что законы публичного порядка суть, очевидно, коллизионные нормы; они являются, так сказать, специальными коллизионным правом для определенного количества случаев" *(434).

Высказанная в конце 19 в. идея нашла поддержку в российской правовой науке.

В своей "Систематике" А. Пиленко пишет: "Очевидно коллизионная норма может быть выражена законодателем в такой формуле, которую принято называть публичным порядком" *(435). "Первый мой аргумент будет гласить так: ordre public может принимать коллизионную форму" *(436). "Оrdre public есть совокупность таких конфликтных норм, которые еще не сформировались окончательно в обычные коллизионные формы" *(437).

Последователем А. Пиленко в отношении коллизионной природы публичного порядка является М.И. Брун, подчеркивающий: "Всякий раз, когда в действующее конфликтное правило нужно ввести исключение, т.е. образовать новую более специальную конфликтную норму, или вообще изменить или преобразовать существующую норму, говорят по застарелой привычке, что это делается во имя публичного порядка. На самом деле с одинаковым основанием можно говорить, что публичным порядком диктуется существование и правила, и исключения" *(438). И далее: "Прогресс науки конфликтного права и законодательного творчества связан с изгнанием ничего не говорящего в этой области понятия публичного порядка и с заменой его рядом специальных коллизионных норм, вносящих поправки и ограничения в те немногие нормы общего содержания, которыми столь долгое время довольствовались как теоретики, так и практики" *(439).

Указанный подход был поддержан Ф. Каном, который считал, что публичный порядок есть не что иное, как зарождающаяся, еще не оформившаяся коллизионная норма, которая приходит на смену общей коллизионной норме, оказавшейся непригодной в связи с особенностями определенного дела. Эта специальная коллизионная норма и приходит с "паспортом публичного порядка" *(440). Идея привязки - паспорта публичного порядка к коллизионной норме в последующем была поддержана Л. Раапе: "Общая оговорка о публичном порядке: прикреплена к каждой коллизионной норме, отсылающей к иностранному праву; она представляет собой составную часть каждой коллизионной нормы, и оговорку всегда следует читать и применять вместе с коллизионной нормой, хотя внешне оговорка отделена от последней" *(441).

К современным последователям коллизионной природы публичного порядка можно отнести А.Н. Жильцова, который считает, что он выполняет роль коррекции механистического функционирования коллизионного метода. "Чем гибче коллизионные нормы, чем больше они сориентированы на получение конкретного материально-правового результата, тем меньше должно быть оснований для обращения суда к механизму публичного порядка" *(442).

Характеризуя в целом концепцию коллизионной природы публичного порядка, хотел бы отметить следующее.

Коллизионное регулирование выполняет активную функцию и призвано не просто исключить применение иностранного права, исходя из необходимости защиты публичных интересов своего Отечества, что и делает применение оговорки о публичном порядке, а отыскать компетентное право, чтобы привести к положительному результату - разрешению на его основе конкретного дела. Закономерен вопрос: а почему нельзя воспользоваться теорией коллизионного регулирования Кана-Бруна и не довести детализацию коллизионных норм до уровня, когда полностью будут защищены интересы общества (государства) и там, где этого требуют эти интересы, использована коллизионная привязка к территории государственного интереса?

По всей видимости, ответ состоит в том, что такая детализация привела бы к чрезмерному усложнению нормативного регулирования сферы международного частного права и тем самым снизила бы эффективность такого регулирования.

В то же время, применение такого подхода означало бы использование той же самой методологии, которую разрабатывали многие исследователи публичного порядка в поисках критерия определения таких материальных законов, в которых закрепленный общественный интерес требует однозначной привязки к территории государственного интереса. То есть такая методология страдала бы субъективизмом и была бы изначально уязвима для многочисленных критиков. Данный путь привел бы в конечном итоге не к позитивному эффекту, защите общественных интересов, а к прямой противоположности: под завесой защиты этих интересов к прямому вмешательству в интересы частные.

Другой аспект уязвимости предлагаемой концепции - ее не состоятельность с точки зрения системного подхода. Коллизионный метод (регулирование) имеет активную природу и направлен на обеспечение функционирования системы внутригосударственных отношений. Публичный порядок в своей основе имеет пассивный характер. Он не призван активно воздействовать на взаимодействующие национальные правовые системы. Социальная природа этого правового средства заключается в исключении возмущающего воздействия на систему внутригосударственных отношений с целью исключения выведения ее из состояния равновесия посредством применения оговорки о публичном порядке.