3.2.4. Основные виды генеральных презумпций принципа тесной связи

Теоретический и практический интерес представляет анализ основных генеральных презумпций принципа тесной связи, нашедших самое значительное развитие в Римской конвенции 1980 г., Федеральном законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" и VI разделе ГК РФ.

Как ранее было отмечено, Римской конвенцией 1980 г. закреплена генеральная презумпция принципа тесной связи, определяющая в качестве таковой связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации.

В изложенной презумпции можно выделить три основных условия (частные презумпции): 1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора; 2) субъектное условие презумпции состоит в связи со страной стороны, осуществляющей исполнение; 3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации.

Все три условия существенно изменены в швейцарском законе о МЧП (1987 г.) и VI разделе ГК РФ за исключением, пожалуй, того, что все они в совокупности определяют принцип тесной связи национального законодательства.

Содержательным условием принципа в швейцарском законе установлено совершение предоставления, определяющее существо обязательства, а в российском - осуществление исполнения, имеющее решающее значение для содержания договора.

Следует отметить определенную близость в подходах Римской конвенции и швейцарского права к формулированию данной презумпции.

Как было отмечено, в основании презумпции принципа тесной связи в швейцарском законодательстве положена связь существа обязательства с его стороной, которая совершает предоставление. Правовая доктрина исходит из того, что существо обязательства сводится к тому, что конкретные лица юридически связываются между собой, его цель - установить определенное поведение должника в интересах кредитора. *(251) "Существо обязательства сводится к обязанию конкретных лиц к определенному поведению в рамках имущественного (гражданского) оборота, т.е. к тем или иным формам товарообмена" *(252).

Представляется, что подход в определении существа обязательства через поведение обязанного лица совершить в интересах кредитора конкретно-определенные действия с целью удовлетворения его имущественных интересов как субъекта товарообмена представляется оправданным. Речь идет о совершении не любых, а конкретно-определенных действия, характерных именно для этого вида обязательств. В таком подходе не существенно, что в относительных обязательствах каждая из сторон является и кредитором и должником и соответственно действия должна совершить каждая из сторон. Критерием здесь является не абстрактная обязательность совершения каких-либо действий, а именно характерных, свойственных, обусловленных причинно-следственной связью для существа данного обязательства.

Указанный в Римской конвенции подход характерного исполнения в более глубокой и объективной форме был развит в швейцарском законодательстве.

Российское законодательство пошло по несколько иному пути. В основание содержательного условия презумпции был положен не объективный критерий существа обязательства, а исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Формальная разница в терминах "существо обязательства" и "содержание договора" имеет в то же время важное значение. Речь о том, что первичнее и объективнее в предлагаемых подходах. Следует учитывать, что содержание договора не определяет существа обязательства, именно не определяет. Оно может отражать существо обязательства, но не определять. Как правовое явление существо обязательства характеризуется определенной объективностью, т.е. независимостью от субъекта правоотношения. В тоже время действия, совершаемые субъектам, конечно же зависят от воли субъекта, именно их совокупность, закрепленная по воле субъекта в договоре, определяет его содержание. Однако характеристика этих действий, закрепляемых и совершаемых по воле субъекта, обладает объективными признаками, определяющих существо возникшего на основе указанных действий обязательства. И в этом смысле категория "существа обязательства" отражает его объективные характеристики, т.е. носит независимый от воли субъекта характер. В то же время категория "содержание договора" носит субъективисткий характер, определяется по воле субъекта обязательства. Иными словами существо обязательства в целом должно определять содержание договора в то время как содержание договора не определяет, а отражает существо, лежащего в его основании обязательства.

Изложенное непосредственно касается и проблемы содержательного условия принципа тесной связи. Представляется, что в его основание должны быть положены явления объективные, не зависящие от воли субъекта правоотношения, отражающие закономерности правового регулирования международных частных отношений. В этих целях использование для определения существа тесной связи, возникающей между гражданско-правовым отношением с иностранным элементом и национальной правовой системы, существа обязательства является объективным и закономерным. В то же время в этом качестве едва ли может выступать содержание договора, т.к. оно не определяет, а всего лишь отражает в определенной части существо обязательства. В остальных частях содержание договора включает множество иных условий, связанных с существом обязательства опосредованно в силу его наличия, например, условия поставки товара, расчетов, требования к приемке, качестве, упаковке и т.д. Каждое из них в конкретной ситуации может иметь решающее значение для исполнения договора. Соответственно, закреплять поиск тесной связи на этой основе представляется в определенной мере уязвимым. В такой ситуации многое зависит от судебной и арбитражной практики в тех случаях, когда существо принципа тесной связи не определено в системе презумпций, определенных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, либо суд не обязан ими руководствоваться в силу полномочия, предусматривающего самостоятельный выбор применимого права, например МКАС при ТПП РФ (ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" *(253)). Указанная ситуация также возникает в договоре, содержащем элементы различных договоров, когда необходимо определить право страны, с которой такой договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

В Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц отмечается, что арбитражный суд вправе самостоятельно выбрать правовую систему того государства, право которого, по его мнению, наиболее тесно связано с существом спорного правоотношения, в случае, когда стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права указали на законодательство двух государств (дело КГ-А40/1344-99 (А40-44291/98-10-700).

При рассмотрении спора в кассационной инстанции между страховым обществом, которое заявило иск о признании сделки (договора о продаже) недействительной и применении последствий ее недействительности к российскому акционерному обществу, действовавшему по доверенности от имени иностранной компании (Багамские острова), судом при определении применимого права было отмечено следующее.

Заключенный договор является не договором поручения, а агентским соглашением, как и было определено сторонами в соответствии с условиями договора. При этом ответчик выступал не в качестве поверенного, а в качестве маркетингового агента. В соответствии с соглашением применимым к отношениям сторон правом является право Англии и России.

В российском праве на момент заключения договора (1992 год) отсутствовало понятие агента. Однако институт агентирования подробно урегулирован английским правом, стороны предусмотрели возможность применения норм права обеих правовых систем.

В связи с этим суду первой инстанции следовало применить право Англии как правовой системы, подробно регламентирующей деятельность маркетингового агента, и установить может ли агент, в соответствии с английским правом, нести ответственность за совершенные действия от имени назначившего его юридического лица *(254).

Следует также учитывать, что закрепление в российском праве в содержательной презумпции принципа тесной связи осуществление исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора, не имеет абсолютного значения. Пунктом 1 ст. 1211 установлено, что он применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Применение данной оговорки, особенно в части учета существа договора, сближает подход российского права с Римской конвенцией 1980 г. и швейцарским законом 1980 г.

Практика МКАС придерживается именного такого подхода, когда при определении применимого права учитываются совокупность обстоятельств дела, а не генеральная презумпция осуществления исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора. Так, в споре между бельгийской (ответчик) и российской (истец) сторонами, определяя применимым российское право, хотя по общему правилу должно было быть применимо бельгийское право, МКАС учитывал следующие обстоятельства: 1) коммерческое предприятие бельгийской стороны (филиал) находится на территории России; 2) ответчик, оспаривая действительность контракта, ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не бельгийского права *(255).

В отношении субъектного условия принципа тесной связи Римской конвенцией 1980 г. определены самостоятельные частные презумпции для сторон обязательства, находящихся в двух ситуациях: 1) не участвующих в профессиональной деятельности и 2) занимающихся профессиональной деятельностью (п. 2. ст. 4).

Для первой категории сторон установлены следующие условия: 1) для стороны, в качестве которой выступают граждане, физические лица и лица без гражданства, применен критерий места жительства; 2) для сторон, выступающей в качестве юридического лица, либо таковой не являющейся, но относящейся по праву отдельных государств к субъектам права, применен критерий места нахождения административного центра корпоративной или единоличной организации.

Для сторон, занимающихся профессиональной (обычной торговой) деятельностью установлены два специальных правила: 1) общим правилом является характерное исполнение обязательства стороной, принадлежность которой к стране определяется местонахождением ее основного коммерческого предприятия в этой стране; 2) однако, если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, то для определения презумпции тесной связи использован иной критерий - страны местонахождения такого иного места.

Швейцарский закон о МЧП в целом воспринял подходы Римской конвенции в установлении самостоятельных правил для осуществления профессиональной и непрофессиональной деятельности сторонами обязательства, однако с определенными, весьма существенными, отличиями. В качестве общего критерия определено место обычного пребывания стороны обязательства (ст. 117). С учетом норм ст. 20 для физических лиц место обычного пребывания находится в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее ограничен. Так как Римской конвенцией не установлены специальные правила, что считать обычным местонахождением физического лица, в этом случае могут быть применены указанные правила швейцарского закона о МЧП. Противоречия в данном случае между нормами Римской конвенции и швейцарского закона не существует.

Иная ситуация с определением территориальной принадлежности стороны обязательства при осуществлении профессиональной деятельности.

В отличие от Римской конвенции (местонахождение основного коммерческого предприятия) швейцарский закон определяет в этом качестве место, указанное в уставе или в договоре товарищества (ст. 21), а при отсутствии такого указания таковым считается место осуществления фактического управления товариществом. Если учитывать, что существо обязательства в целом определяет конкретно-определенное поведение должника, осуществляющего характерное исполнение, то в этом случае определение применимого права может не совпасть с правом такого исполнителя. То есть по договору купли-продажи товара, стороной которой является швейцарская сторона, если применимым будет определен швейцарский закон о МЧП, по общему правилу в качестве применимого может быть определено не швейцарское материальное право, а право страны местонахождения товарищества, которое указана в его уставе. При применении Римской конвенции в этом случае будет использован иной критерий - местонахождение основного коммерческого предприятия швейцарской стороны.

Однако Римская конвенция в правовом регулировании этого вопроса не ставит точку, а устанавливает гибкое правило, что, если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, чем местонахождение стороны обязательства, то для определения тесной связи учитывается страна местонахождения такого исполнения. Иными словами, не определяя в качестве основания презумпции тесной связи осуществление исполнения, определяющее существо обязательство, именно Римская конвенция наиболее последовательна в реализации этого подхода.

В целом же разница по этому вопросу состоит в том, что Римская конвенция придерживается фактического подхода, т.е. действительного местонахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, а швейцарский закон - формального подхода, т.е. формально-юридического определения местонахождения в уставе или договоре товарищества.

Выше уже говорилось, что содержательная презумпция принципа тесной связи, закрепленная в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, не в полной мере отражает объективное основание принципа тесной связи, т.е. связь между существом обязательства и соответствующей национальной правовой системой. Аналогичная ситуация и с субъектной презумпцией данного принципа. Российское законодательство не устанавливает специальных правил для случаев осуществления профессиональной и непрофессиональной деятельности. Используемый критерий "основное место деятельности стороны" в случае, не предусмотренном системой презумпций п. 3 ст. 1211 ГК РФ, не позволяет в достаточно определенной мере установить территориальную привязку принципа тесной связи. Наиболее наглядно такую неопределенность можно ощутить на примере договора простого товарищества, в отношении которого установлена территориальная привязка принципа к месту осуществления деятельности такого товарищества. Однако не редкость, что в равной мере такая деятельность осуществляется в различных странах. Например, для достижения единой цели объединяются усилия научно-исследовательской организации, осуществляющей основную деятельность на территории России, и организации, внедряющей результаты исследовательской деятельности в производства, осуществляющей деятельность на территории иностранного государства. В котором из указанных мест осуществляется основная деятельность? Критерии, выработанные Римской конвенцией и швейцарским законодательством, в этом случае создают больше предпосылок для определенности в этом вопросе, чем отечественное законодательство.

Вместе с тем применение презумпции места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, активно используется в арбитражной практике. В деле N 278/1998 МКАС при ТПП РФ (решение от 08.04.99) между истцом (китайская организация) и ответчиком (российской организацией) не было определено применимое право. При его определении МКАС исходил из того, что контракт между сторонами был заключен на территории Российской Федерации и его исполнение тесно связано с местом нахождения представительства истца, также расположенного на территории России. Применимым было выбрано российское право *(256). К такому выбору привело применение именно принципа тесной связи, т.к. использование императивной презумпции lex venditoris, в действовавших на тот момент Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. должно было привести к выбору права страны продавца, т.е. китайского права.

В деле N 305/1998 МКАС При ТПП РФ (решение от 31.01.2000) между российской организацией (истцом) и бельгийской организацией (ответчиком) суд при определении применимого права также исходил из презумпции основного места деятельности сторон договора, а не lex venditoris, применимого в силу Основ гражданского законодательства 1991 г. При этом во внимание было принято, что иностранный участник спорного правоотношения имеет бельгийскую принадлежность, однако его основное коммерческое предприятие, участвующее в исполнении договора, в данном случае филиал, находилось на территории России. То есть был использован подход, закрепленный в субъектной презумпции принципа тесной связи ст. 4 Римской конвенции 1980 г. (при осуществлении профессиональной деятельности страной стороны договора, осуществляющей характерное исполнение, будет являться страна местонахождения ее коммерческого предприятия *(257)).

Следует также отметить, что, не являясь участницей Римской конвенции 1980 г., российская правовая система содержит норму близкую к ней в части субъектной презумпции принципа тесной связи. Указанная близость обусловлена включением в нее Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г. Согласно ст. 10 Конвенции, в случае, если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением. В Римской конвенции по этому вопросу определено, что договор, заключаемый в рамках профессиональной деятельности имеет более тесную связь со страной, в которой находится местонахождение основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение.

В споре между английской фирмой (истцом) и российской организацией (ответчиком) при определении применимого права МКАС при ТПП РФ (дело No. 2/1995, решение от 05.11.97) установил, что наиболее тесную связь с контрактом имело коммерческое предприятие истца (английской фирмы), находящееся в Швейцарии. Английская компания заключала договор с ответчиком через свою контору или представительство в Швейцарии. В то время как Англия не является участницей Венской конвенции 1980 г., Швейцария участвует в ней с 1 марта 1991 г. По обстоятельствам дела представляется оправданным считать, что в контексте контракта наиболее тесную связь с ним имело коммерческое предприятие истца в Швейцарии, швейцарский адрес которого был обозначен на печати, скреплявшей контракт, и через которое должно было осуществляться (и фактически осуществлялось) исполнение договорных обязательств, а именно, оплата товара, т.к. и Швейцария, и Россия являются участницами Венской конвенции 1980 г. *(258).

Временная презумпция принципа тесной связи также имеет определенные отличия. Римская конвенция устанавливает правило, что территориальная привязка принципа определяется в момент заключения договора (п. 2 ст. 4). То есть, если в последующем сторона договора поменяла свое место жительства, либо административный центр корпоративной или единоличной организации, или местонахождения ее основного коммерческого предприятия при осуществлении профессиональной деятельности, то это не влияет на определение применимого права.

Данный подход не был воспринят швейцарским законом о МЧП. Временная презумпция в нем четко не выделена, однако анализ п. 2 ст. 117 показывает, что речь идет о месте обычного пребывания или делового обзаведения во время совершения предоставления, а не заключения договора, как в Римской конвенции.

Статья 1186 ГК исходит из аналогичного подхода с той лишь только разницей, что временная презумпция в ГК РФ сформулирована более определенно и прямо указывает на место жительства или основное место деятельности стороны договора в момент осуществления исполнения.