Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
С. Н.К. - увелич лекции.doc
Скачиваний:
519
Добавлен:
10.06.2015
Размер:
3.01 Mб
Скачать

11.6. Пробелы в праве

Государство издает все увеличивающееся количество законов и иных нормативных правовых актов, призванных регулировать наиболее значимые общественные отношения. Однако далеко не всегда удается охватить правовым регулированием те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве – это отсутствие в его системе нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Иными словами, пробелом называют отсутствие правовой нормы, необходимой для регулирования определенных общественных отношений. В Российской юридической энциклопедии сказано: «пробелы (в праве) – отсутствие (полностью или частично) правовых норм, на основании которых компетентный государственный орган мог бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию»1. Следовательно, пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет нормы ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента для решения конкретного дела, спора и т.д. Наиболее часто говорят о пробелах в законе, которые объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

По-видимому, ни одно законодательство не в состоянии учесть всего многообразия общественных отношений, которые нуждаются в правовом регулировании. Имеют место и упущения законодателя, его некомпетентность, недальновидность, неспособность охватить формулировками нормативного правового акта общественные отношения, нуждающиеся в правовой регламентации и др.

По-видимому, есть пробелы первоначальные, возникающие в связи с деятельностью законодателя (недостатки проработки проекта нормативного акта и др.), и последующие. Вторые нередко предопределяются появлением новых отношений. Понятно, что такие отношения законодатель при издании нормативного правового акта предусмотреть не мог, что означает состояние правового вакуума2.

Основной способ восполнения пробела в праве – издание нормативного правового акта, содержащего недостающую норму права.

В таких случаях используются в основном следующие два подхода, называемые аналогией закона и аналогией права.

11.7. Аналогия закона и аналогия права

В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел в законодательстве, используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями и предметами.

Аналогия в праве имеет две разновидности: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – это применение к общественным отношениям, прямо неурегулированным действующим законодательством, правовых норм, регулирующих сходные отношения. Аналогия закона предусмотрена ч. 1 ст. 6 ГК Российской федерации. Здесь сказано: «в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Предельно кратко можно сказать так: аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы.

Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:

1) общая правовая урегулированность данного случая, жизненной ситуации;

2) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами;

3) есть законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю.

Итак, аналогия закона допустима только с разрешения правотворческого органа, который в нормативном правовом акте устанавливает возможность использования аналогии закона.

Аналогия права – это применение права, исходя из общих начал и общего смысла права. Уместно заметить, что в юридической литературе есть и более содержательные определения этого понятия. В частности, отмечается: аналогия права – это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы1. Имеется в виду ситуация, когда не представляется возможным найти сходную конкретную норму ни в определенной отрасли права, ни в иной. Согласно ч. 2 ст. 6 ГК РФ «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия права – это более сложный, чем аналогия закона, путь преодоления пробелов в праве. Для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо: во-первых, установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи; в-третьих, использовать общий принцип права и на его основе решить дело; в-четвертых, в решении по делу дать мотивированное объяснение причины применения к данному случаю аналогии права.

Аналогия закона и аналогия права – особые средства, не устраняющие пробелы в праве, а преодолевающие их. Заметим, по аналогии решаются только дела, которые рассматриваются в порядке гражданского и арбитражного процессуального законодательства. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности.

Аналогия закона и аналогия права применяются крайне редко. Можно предположить, что совершенствование законодательства в перспективе еще более сократит сферу возможного использования аналогии в правореализации.