1. Первичный финансовый мониторинг.

Это обязанности лиц, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом (субъекты Закона N 115). Они обязаны проводить идентификацию своих клиентов, выявлять сомнительные сделки и операции, проводимые этими клиентами, направлять в уполномоченный орган (в России - в Федеральную службу по финансовому мониторингу) сведения об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также информацию о подозрительных сделках для ее дальнейшей проверки. Этот подход вполне соответствует рекомендациям ФАТФ и международной практике, и он подробно регулируется Законом N 115 и подзаконными нормативными актами.

Есть еще ряд других обязанностей, которые тоже для них предусмотрены Законом N 115 и другими федеральными законами, а также основывающимися на них подзаконными нормативными актами.

Закон N 115 обязывает их собирать и хранить информацию о своих клиентах.

2. Государственный финансовый мониторинг.

На этом уровне деятельность осуществляется прежде всего Федеральной службой по финансовому мониторингу (Росфинмониторингом). Росфинмониторинг осуществляет в соответствии с российским законодательством контроль за операциями (сделками) с денежными средствами или иным имуществом. На основании Закона N 115 и Указа Президента РФ Росфинмониторинг выполняет государственную функцию: "Осуществление контроля за выполнением физическими и юридическими лицами требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и привлечение к ответственности лиц, допустивших нарушение этого законодательства"*(11). Предмет государственного контроля - исполнение физическими и юридическими лицами требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Росфинмониторинг проводит сбор, обработку и анализ информации об операциях (сделках) с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих контролю в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иной направляемой в Росфинмониторинг информации.

Кроме того, Росфинмониторинг осуществляет в соответствии с требованиями Закона N 115 и другими нормативными правовыми актами проверку информации об операциях (сделках) с денежными средствами или иным имуществом в целях выявления операций (сделок), связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма; запрашивает и получает в установленном порядке информацию об операциях (сделках) клиентов и о бенефициарных владельцах клиентов организаций, осуществляющих операции (сделки) с денежными средствами или иным имуществом, и индивидуальных предпринимателей, а также информацию о движении средств по счетам (вкладам) клиентов кредитных организаций.

Для осуществления этих функций Росфинмониторинг получает от федеральных органов государственной власти, Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации, Федерального фонда обязательного медицинского страхования, государственных корпораций и иных организаций, созданных Российской Федерацией на основании федеральных законов, организаций, созданных для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами, от органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и Центрального банка Российской Федерации информацию по вопросам, относящимся к установленной сфере деятельности, за исключением информации о частной жизни граждан.

Росфинмониторинг осуществляет оценку угроз национальной безопасности, возникающих в результате совершения операций (сделок) с денежными средствами или иным имуществом. Он представляет Президенту Российской Федерации ежегодный доклад о таких угрозах и мерах по их нейтрализации.

Наряду с этим Росфинмониторинг разрабатывает и реализует во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти, другими государственными органами и организациями меры, направленные на предупреждение, выявление и пресечение незаконных финансовых операций.

Законы предусматривают различные виды взаимодействия Росфинмониторинга с надзорными органами, правоохранительными органами, другими государственными органами и международными структурами, имеющими компетенцию применительно к данной сфере отношений*(12).

Понятие "финансовый мониторинг" и его определение должно охватывать не только деятельность Федеральной службы по финансовому мониторингу, но и исполнение многочисленных обязанностей субъектов ПОД/ФТ/ФРОМУ, которые действуют на уровне первичного финансового мониторинга.

Основной поток информации идет от субъектов Закона N 115 снизу вверх - с уровня первичного финансового мониторинга на уровень государственного финансового мониторинга. Там информация проверяется и при наличии к тому законом предусмотренных оснований направляется в правоохранительные органы. Поэтому общее определение финансового мониторинга должно быть шире, охватывая два уровня - первичный финансовый мониторинг и государственный финансовый мониторинг.

Думается, что в литературе по ПОД/ФТ/ФРОМУ некоторые авторы не принимают во внимание, что на два уровня делится не государственный финансовый мониторинг, а сама система противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

На наш взгляд, это различие между финансовым мониторингом как государственной функцией Росфинмониторинга и более широким юридическим понятием - системой ПОД/ФТ не всегда учитывается. Что касается государственных органов, то они действительно могут иметь такую функцию. А вот организации - вряд ли. Там мониторинг - принципиально иного свойства. Потому что на первичном уровне ПОД/ФТ действуют субъекты, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, которые сами являются поднадзорными лицами. Над ними установлен финансовый надзор и есть органы финансового надзора, которые проверяют их на предмет соблюдения обязанностей, установленных Законом N 115.

Нет никаких оснований полагать, что лица, которые проводят операции с денежными средствами своих клиентов и имеют от этого комиссию, якобы осуществляют определенные функции по сознательному содействию Росфинмониторингу на том лишь основании, что при проведении операций с денежными средствами и иным имуществом у них, как у субъектов Закона N 115, появляется обязанность выявлять сомнительные сделки в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ, хотя в литературе есть и такая точка зрения. Это означало бы, что они хоть и бизнесмены, но, тем не менее, отказываются от денег, которые сами идут к ним в руки, и при этом ни о чем не сожалеют. И это в условиях рыночной конкуренции? Или их останавливает угроза штрафа, которая предусмотрена в ст. 15.27 "Неисполнение требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". А там предусматривается, что такие функционеры могут быть оштрафованы.

Например, в пп. 2.2, 2.3 ст. 15.27 написано: "...Непредставление в уполномоченный орган сведений о случаях отказа по основаниям, указанным в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", от заключения (исполнения) договоров банковского счета (вклада) с клиентами и (или) от проведения операций влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до шестидесяти суток.

...Непредставление в уполномоченный орган по его запросу имеющейся у организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, информации об операциях клиентов и о бенефициарных владельцах клиентов либо информации о движении средств по счетам (вкладам) своих клиентов влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей".

А в отношении банков и других кредитных организаций соответствующие санкции предусмотрены в ст. 75 Закона о Банках - вплоть до отзыва банковской лицензии.

Напомним, что в отличие от советской нынешняя Конституция РФ не обязывает финансовых бизнесменов бороться с преступностью. И Закон N 115 - тоже.

В ст. 1 Закона о банках сказано, что цель кредитной организации - прибыль.

Никто, работая с денежными средствами, не стремится просто так помогать государству бороться с "грязными" деньгами. В том числе и те, кто обслуживает кредитные организации и другие организации, которые работают на рынках.

Приведем пример из практики работы банков. В декабре 2019 г. многие СМИ опубликовали материал о том, что Федеральная антимонопольная служба обвинила банки в том, что они используют требования ПОД/ФТ для того, чтобы наживаться на клиентах. Это означает, что когда клиент банка (организация или индивидуальный предприниматель) кладет деньги в банк, ему никто в банке не предъявляет претензий, но когда тот же клиент перечисляет деньги физическому лицу, то с него берут так называемую комиссию по "заградительному тарифу"*(13). Иными словами - прикрываются активностью в сфере исполнения норм ПОД/ФТ, чтобы на время присвоить деньги клиента и ими как следует попользоваться*(14). В этом, помимо прочего, проявилась тенденция: главное для любого банка - максимальная прибыль. Поэтому просто так, не из страха подвергнуться штрафу или лишиться лицензии, сообщения в ПФР банк не направит.

Суть коммерческой деятельности не в том, чтобы достигнуть какой-то публичной цели, а в том, чтобы получить максимально возможную на рынке прибыль. Но Закон N 115 очертил границу таким устремлениям лиц, которые осуществляют операции с денежными средствами или иным имуществом, установив обязанность в сфере ПОД/ФТ выявлять сомнительные операции. И если эти обязанности не исполняются, то тогда вступают в действие предусмотренные в законах санкции. И вот почему: в Законе N 115 нет никаких норм, в которых бы закреплялись государственно-властные полномочия банков и других коммерческих организаций по отношению к их клиентам.

Нормы Закона N 155 действительно закрепляют за лицами нижнего уровня ПОД/ФТ обязанности исполнять целый ряд норм публичного права. Но такое исполнение не создает государственные властные полномочия, которые можно было бы определить как делегированные банкам и другим коммерческим субъектам.

Субъекты Закона N 115, а также организации, предприниматели, которые оказывают бухгалтерские и юридические услуги, чтобы не быть вовлеченными в операции по отмыванию доходов и финансированию терроризма, должны соблюдать требования ПОД/ФТ/ФРОМУ.

Это обязанности, сопутствующие их деятельности. Они предусмотрены Законом N 115. Своеобразный "входной билет" на рынок. По аналогии с тем, как, например, избиратель имеет права, но одновременно с этим несет обязанность предъявить документы, чтобы получить бюллетень для голосования на избирательном участке. Но само по себе исполнение обязанности предъявить паспорт не превращает избирателя в помощника избирательной комиссии.

Предприниматели не вправе применять меры государственного принуждения к своим клиентам. А государственная власть всегда предполагает в той или иной мере государственное принуждение, если лицо не соблюдает, а нарушает норму права. Здесь как раз важно помнить методологический инструментарий теории государства и права. Право всегда обеспечено возможностью государственного принуждения, на случай если оно не исполняется добровольно.

Возможность применения государственного принуждения к лицам, нарушающим правовые нормы, - это признак государства как особой публичной власти. Этим государственная власть, помимо всего прочего, как раз и отличается от любой другой власти в обществе. В том числе от коммерческой предпринимательской и всякой другой власти одного человека по отношению к другому человеку. С этим согласны едва ли не все специалисты, которые изучают и преподают теорию государства и права. В настоящее время это как раз так для всех российских учебников по теории государства и права. Такова методология правоведения.

Банки и другие субъекты, обязанные нормами ПОД/ФТ, не имеют прав, например, составить протокол об административном правонарушении, вынести постановление, брать объяснительные, проводить допрос, административное задержание клиента и т.п. Они только должны выполнить те обязанности, которые закреплены в Законе N 115: провести проверку (первичный мониторинг) и в необходимых случаях направить соответствующую информацию в Росфинмониторинг.

Да и Росфинмониторинг не имеет полномочий на проведение оперативной работы. Нет у него и полномочий органа дознания. Термин "финансовые расследования", который используется для обозначения доктринального понятия соответствующих процедур проводимой им проверки, - это не дознание и не предварительное следствие, а всего лишь только работа с информацией, ее проверка на предмет выявления в ней признаков преступления. И если есть обоснованное аналитическими методами выявленное подозрение, то такая информация направляется в соответствующий уполномоченный законом правоохранительный орган для дальнейшей проверки.

Росфинмониторинг - это орган государственной власти, который не является правоохранительным органом, но его можно и нужно рассматривать как элемент правоохранительной системы в широком смысле слова, которая включает не только правоохранительные органы, но и правоохранительные организации*(15), то есть государственные структуры, осуществляющие правоохранительную функцию, но не проводящие предварительное расследование преступлений в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ.

Например, Центральному банку Российской Федерации (Банку России) действительно государство с помощью закона*(16) делегировало часть властных полномочий по отношению к кредитным и некредитным финансовым организациям как регулятору банковской системы и как мегарегулятору всей финансовой системы. В ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России) (далее по тексту - Закон о Банке России) перечисляются основания и виды, размеры санкций, которые Банк России вправе применить к кредитным организациям. А как мегарегулятору Банку России еще делегированы и некоторые административные полномочия, предусмотренные КоАП РФ.

Но Центральный банк и коммерческие банки - это не одно и то же. Как известно, Центральный банк не является кредитной организаций и не является предпринимателем. Это не коммерческая организация, а регулятор в денежно-кредитной системе России. Поэтому государство делегировало ему ряд полномочий, сначала по отношению к кредитным организациям, которые входят в банковскую систему, а с упразднением Федеральной службы по финансовым рынкам (далее - ФСФР) делегировало ему еще и те полномочия на финансовом рынке, которые ранее осуществляла ФСФР. После этого Банк России стал мегарегулятором, но только по отношению к кредитным организациям и организациям, осуществляющим деятельность в сфере финансового рынка. По отношению к гражданам - нет. Потому что Банк России - это не орган государственной власти.

Это негосударственная организация, которой делегировано право принимать нормативные акты, санкции в отношении кредитных и некредитных организаций. По-другому быть не должно. Ведь в ст. 3 Конституции Российской Федерации сказано:

"1. Носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ.

2. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти (выделено автором) и органы местного самоуправления.

3. Высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы.

4. Никто не может присваивать власть в Российской Федерации. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по федеральному закону".

Государство может делегировать государственную власть каким-то негосударственным организациям, но только не по отношению к гражданам.

К гражданам могут применяться какие-то меры государственной власти лишь органами государственной власти и органами местного самоуправления. Вот почему в законах не предусмотрено полномочие Банка России применять к гражданам штрафы и прочие санкции. Потому что Банк России не является органом государственной власти.

Кстати, этот момент важен и в сфере полномочий Банка России в системе ПОД/ФТ/ФРОМУ. У Банка России нет властных полномочий по отношению к гражданам.

В общем, есть различные классификации власти и ее виды. Здесь мы не будем в это углубляться. На эту тему надо посмотреть учебники по теории государства и права.

В западной практике отношения в сфере ПОД/ФТ применительно к ПФР регулируются административным правом. Отношения между ПФР и другими органами финансового надзора - это отношения власти и подчинения. ПФР западных стран могут иметь непосредственный и прямой доступ к любым базам данных на финансовом рынке, в том числе - прямой доступ ко всем базам данных центральных банков. Перед ними напрямую отчитываются все субъекты рынка.

На основе анализа законов можно сделать вывод, что государственный финансовый мониторинг - это исключительно государственная функция, реализация которой происходит на двух уровнях системы ПОД/ФТ.

В России эта государственная функция закреплена за федеральным органом исполнительной власти - Росфинмониторингом.

Соответственно, государственный финансовый мониторинг - это только часть всей системы ПОД/ФТ, которая достаточно широка и по объектам мониторинга, и по субъектам. Потому что в эту систему на ее высшем уровне входят и органы финансового надзора и все правоохранительные органы.

Приведем общее определение двухуровневой системы реализации финансового мониторинга в России:

Двухуровневая система реализации функций государственного финансового мониторинга - это предусмотренные федеральными законами и основывающимися на них подзаконными актами реализация уполномоченным органом (Росфинмониторингом) функций и полномочий по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, осуществлению связанных с этими целями других функций, а также деятельность лиц, которые проводят операции (сделки) с денежными средствами или иным имуществом и соответственно этому исполняющие возложенные на них законом обязанностей в целях ограждения своего бизнеса от вовлечения его в сферу данных преступлений.

В этом определении в общем виде объединены два уровня реализации финансового мониторинга, каждый из которых имеет специфику.

Общее, что их объединяет - публичное право, которое имеет своей целью создать систему противодействия ОД и ФТ.

Схема 1. Понятие и основные признаки финансового мониторинга

┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Понятие финансового мониторинга │

└────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────┘

│

┌──────────────────────────────┴─────────────────────────────────┐

│основные признаки понятия финансового мониторинга │

└──────────────────────────────┬─────────────────────────────────┘

▼

┌──────────────────────────────┴─────────────────────────────────┐

┌────┤предусмотрен федеральными законами и основывающимися на них │

│ │подзаконными актами │

│ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │реализация уполномоченным органом (Росфинмониторингом) функций │

│ │и полномочий по противодействию легализации (отмыванию) доходов,│

├────┤полученных преступным путем, финансированию терроризма и │

│ │финансированию распространения оружия массового уничтожения, │

│ │осуществлению связанных с этими целями других функций │

│ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘

│

│ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ │лица, которые проводят операции с денежными средствами или иным │

└────┤имуществом, исполняют возложенные на них законами обязанности │

│ПОД/ФТ/ФРОМУ в целях ограждения своего бизнеса от вовлечения его│

│в сферу ОД и ФТ │

└────────────────────────────────────────────────────────────────┘