§ 4. Правовая природа традиции

Учитывая изложенное, традицию, по общему правилу, следует

рассматривать в качестве вещного договора как разновидности распорядительной

сделки1. Еще раз необходимо подчеркнуть, что такая

квалификация не означает отрицания каузального характера традиции

– качества, ясно вытекающего из положения п. 1 ст. 223 ГК,

согласно которому право собственности у приобретателя вещи по

договору возникает с момента ее передачи. Здесь имеется в виду, очевидно,

приобретение вещи по обязательственному договору, что

следует из сопоставления данного положения с текстом абз. 1 п. 2

ст. 218 ГК: «Право собственности на имущество, которое имеет собственника,

может быть приобретено другим лицом на основании

договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении

этого имущества». Если бы основанием перехода права собственности

была абстрактная традиция, то она была бы упомянута в

абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК, а в п. 1 ст. 223 ГК отсутствовали бы слова «по

договору» и вообще эти нормы имели бы иную редакцию (ср. § 929

BGB). Во всяком случае, ни из приведенных, ни из иных положений

закона невозможно сделать обратного вывода, а именно что традиция

по российскому гражданскому праву – абстрактная сделка, как

утверждают некоторые авторы2, 3 .

1 Распорядительная сделка – более широкое понятие, чем вещный договор, вопреки

мнению С. А. Синицына, который считает их (применительно к германскому

праву) совпадающими понятиями (указ. соч. С. 11). Помимо вещного договора распорядительными

сделками (в том числе и в германском праве) являются, например,

цессия и конститутивное прощение долга (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 60).

2 См., напр.: Бердников В. В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. № 3. С. 32. Вообще,

распорядительная сделка, пишет автор, «всегда является абстрактной, вследствие

чего не зависит от пороков обязательственной сделки…» (там же. С. 39). См. также:

Белов В. А. Гражданское право. Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003.

С. 495: «Переход права собственности… осуществляется не на основании договора

купли-продажи или мены, а на основании действия, направленного на исполнение

обязательств, вытекающих из данного договора, – передачи вещи».

3 Хотя, конечно, при желании цитированные нормы ГК можно было бы истолковать

и таким образом, что в ст. 223 речь идет именно об абстрактном вещном договоре

о переходе права собственности, а ст. 218, хотя прямо и не называет этот договор среди

перечисленных в ней сделок – оснований возникновения права собственности, в

то же время и не исключает его, формулируя данный перечень как открытый («…или

иной сделки об отчуждении»). Однако при таком толковании норма абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК

была бы юридическим нонсенсом, поскольку ставила бы вещный договор как основание

перехода права собственности в один ряд с обязательственными сделками в

качестве некой альтернативы последним. Например, основанием перехода права

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

Вообще, в подобной постановке вопроса нельзя не заметить явного

влияния немецкого учения о вещном абстрактном договоре,

включающем соглашение о переходе права собственности и фактическую

передачу вещи. Однако непонятно, как можно институт, составляющий

стилевую особенность именно германской правовой

системы, выдавать за универсально действующий и представлять

дело так, как если бы речь шла о чем-то само собой разумеющемся.

Если для германского права утверждение об абстрактности вещного

договора передачи вполне естественно, ибо опирается на ясное указание

закона (§ 929 BGB), то для права российского оно нуждается в

доказательствах, бремя которых лежит на тех, кто ратует за признание

и у нас принципа абстракции как уже будто бы существующего в

позитивном праве, принципа, который давно и не без оснований

критикуется на самой его родине – в Германии1. А до тех пор, пока

соответствующие аргументы не будут приведены, какая-либо дискуссия

по этому поводу была бы беспредметной.

В заключение характеристики правовой природы традиции остановимся

еще на одном вопросе, имеющем больше теоретическое,

чем прикладное значение, а именно на фактическом составе акта

передачи. В начале настоящего исследования традиция, наряду с

некоторыми иными действиями, была охарактеризована как предоставительная

сделка, или предоставление, в котором выделяются

собственности по договору купли-продажи следовало бы считать сам договор купли-

продажи «или» абстрактный вещный договор о переходе права собственности.

Подобное толкование противоречило бы логике и действительному смыслу закона.

1 Об этом см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 67 ff.; Ваке А. Приобретение права собственности

покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи

вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические

исследования. Вып. I: Сб. научных трудов памяти проф. И. В. Федорова / Под

ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут, 2004. § I.4; IV.3. Неудобства, связанные

с действием «ненавистного» принципа абстракции приводят к тому, что в теории

и на практике пытаются изобрести различные способы его обхода, иногда представляющие

собой явные теоретические натяжки. Предлагается, например, обязательственный

и вещный договоры, как составляющие единство в плане экономическом,

рассматривать и с юридической точки зрения в качестве единой сделки, применяя к

последней § 139 BGB, согласно которому ничтожность части сделки (в нашем случае

обязательственного договора об отчуждении вещи) влечет ничтожность сделки в целом

(включая и вещный договор о переходе права собственности). Другой используемый

способ – включение в вещный договор условия о том, что право собственности

перейдет только в случае действительности сделки-каузы (см.: Brox H. Op. et loc. cit.).