Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

завладевает причитающейся ему вещью силой, тайно или обманом,

т. е. против воли собственника, а также когда отчуждатель перемещает

вещь в имущество получателя без ведома последнего или даже

вопреки его желанию. Однако такое допущение, очевидно, противоречило

бы семантике самого термина «передача», и если бы законодатель

действительно имел в виду урегулировать переход права

собственности по договору таким образом, то избежал бы подобного

словоупотребления.

В действительности же добровольность традиции покоится на

фундаментальном разграничении между вещными и обязательственными

правоотношениями. До тех пор, пока должник не передал вещь

кредитору, он остается в глазах законодателя, третьих лиц и даже самого

кредитора ее собственником, сохраняя все входящие в содержание

права собственности правомочия, включая правомочие распоряжения.

Вытекающая из договора обязанность передачи существует

лишь в обязательственной плоскости, а потому не связывает должника

в его отношениях с третьими лицами1. Именно на этом основано

правило о возникновении права собственности при множественности

кредиторов, претендующих на одну и ту же вещь, у того из них, кому

эта вещь передана (предл. 2 абз. 1 ст. 398 ГК). Но и в том, что касается

отношений между кредитором и должником, существование у последнего

обязанности передать вещь означает лишь то, что кредитору

принадлежит право требовать передачи, и не более того. Очевидно,

не станет собственником кредитор, завладевший причитающейся ему

в силу обязательства вещью самоуправно (насильственно, тайно или

путем обмана). Подобные действия составили бы посягательство на

право собственности и, при наличии соответствующих признаков,

должны были бы квалифицироваться как преступление против собственности.

Против них собственник (хотя бы и являющийся должником

в обязательстве) защищен всеми средствами, предоставляемыми

собственнику для защиты его права, в том числе виндикационным

иском. Таким образом, только добровольный переход владения вещью

от должника к кредитору может рассматриваться как передача.

1 Особая ситуация возникает в случае несостоятельности должника, когда обязательственные

отношения между сторонами приобретают значение также в отношениях

между должником и третьими лицами; однако подобный эффект в этом случае

имеет место в силу специального законодательного регулирования.

§ 4. Правовая природа традиции

Наглядное представление о роли волевого элемента в традиции

дает история этого института. Как известно, в классическом римском

праве выделялись два элемента traditio, входящие также в число

условий, необходимых для переноса собственности на передаваемую

вещь. Такими элементами были: а) сам материальный акт передачи,

составляющий основу traditio и являющийся ее наиболее ярким,

ощутимым внешним признаком, и б) намерение сторон (animus),

т. е. воля традента, направленная на перенос собственности (владения),

и воля акципиента, направленная на ее приобретение1. Понятно,

что материальный акт передачи, будучи сам по себе нейтральным2,

совершенно «бесцветным»3, взятый изолированно, без

второго элемента, не мог означать ничего иного, кроме как простого

перемещения вещи из имущества одного лица в имущество другого.

Между тем основания и цели такого перемещения на самом деле

могли быть различными. Вещь могла передаваться в собственность,

на хранение, внаем, просто для показа и т. п. Для установления конкретного

значения, смысла передачи необходимо исследование воли

сторон, явно выраженной или выводимой из сопутствующих передаче

обстоятельств. Именно воля традента и акципиента определяла,

каков будет правовой эффект материального акта передачи4. Такая

смыслообразующая роль волевого момента привела со временем

к его преобладанию над элементом материальным, который, начи

1 Вопрос о том, должен ли намерением традента и акципиента охватываться перенос

собственности или же только владения, является спорным в романистике и составляет

часть более общего вопроса о направленности воли сторон в сделке: на достижение

юридического или же только практического, хозяйственного результата.

По мнению одних, стороны traditio должны были быть согласны в том, чтобы перешло

именно право собственности (см., напр.: Schulz F. Roman Classical Law. Oxford,

1951. P. 349 s.; Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 334 s., nt. 2;

Pugliese G. Istituzioni di diritto romano. Sintesi. 2a ed. Torino, 1998. P. 333 s.; Guarino A.

Diritto privato romano. 12a ed. Napoli, 2001. P. 656, 694), по мнению же других, достаточно

было направленности их согласованной воли на перенос владения (см., напр.:

Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma, 1928. P. 162,

174 ss.; Burdese A. Manuale di diritto privato romano. 4a ed. Torino, 1998 [ristampa].

P. 305 s.; Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 436). Однако в любом

случае мнение о необходимости согласованной воли традента и акципиента является

абсолютно господствующим.

2 См.: Pugliese G. Op. cit. P. 334.

3 См.: Bonfante P. Op. cit. P. 151.

4 См.: Volterra E. Op. cit. P. 334.