Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

ная уже с классического периода, но особенно в постклассическую

эпоху, все более и более стал отступать на второй план, перейдя в

конце концов от своей наиболее древней и чистой формы – adprehensio

corpore et tactu1, поначалу безусловно необходимой для перенесения

права собственности, к простому символу или даже фикции

(traditio simbolica и traditio ficta, согласно средневековой терминологии),

когда передача в материальном смысле вовсе отсутствовала.

Происходило это через все большее распространение суррогатов

традиции, таких как traditio longa и brevi manu, traditio simbolica, constitutum

possessorium. В этих случаях владение, а следовательно и собственность,

считалось приобретенным без какого-либо акта завладения,

а иногда и вообще без какого-либо телесного акта. То, что

безусловно требовалось в любом случае, – это заявление отчуждателя

о своем желании передать владение и воля другой стороны его

приобрести2. В итоге traditio до такой степени абстрагировалась от

самой вещи, что передача последней, пусть даже символическая или

фиктивная, стала совершенно излишней3. Описанный процесс, известный

как феномен «прогрессивной спиритуализации»4, «упрощения

и дематериализации»5 традиции, не может не свидетельствовать

о ее сделочной природе, ибо, если бы традиция была «чистым»

фактом, представляющим для права интерес только своей внешней,

физической стороной, то этот процесс, очевидно, никогда бы не

имел места. Во всяком случае, «чистое» волеизъявление, совершенно

лишенное материального элемента, не было бы нужды попрежнему

называть traditio6 .

1

Adprehensio corpore et tactu (лат.) – физическое завладение вещью (букв.: овладение

телом и прикосновением). Эта форма со временем также претерпела характерные

для всего описываемого процесса изменения: если в наиболее древний период для

traditio земельного участка требовалось, чтобы приобретатель растоптал на нем все

комья земли, то в классическую эпоху было достаточно, чтобы он просто вступил на

этот участок с намерением владеть всем им (Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1).

2 См.: Aru L. “Traditio” (Diritto romano) // Novissimo Digesto Italiano. T. XIX.

Torino, 1973. P. 465 s.

3

Guarino A. Op. cit. P. 694.

4

Aru L. Op. cit. P. 465.

5

Pugliese G. Op. cit. P. 334.

6 Между тем даже в византийский период, когда для перехода владения и собственности

было достаточно одного лишь волеизъявления, им все-таки объявлялось о

«состоявшейся» traditio, хотя бы на самом деле никакой материальной передачи и не

было: место действительной traditio занимает составление документа, ее «удостове

§ 4. Правовая природа традиции

Но вернемся к действующему российскому законодательству.

Итак, в качестве необходимого условия перехода права собственности

по договору, направленному на отчуждение имущества, закон,

по общему правилу, требует совершения передачи, т. е. согласованного

волевого акта по перемещению вещи из имущества одного лица

в имущество другого. Но какой смысл имело бы подобное требование

добровольности, если бы оно относилось только к самому акту

передачи и не охватывало бы также его правовых последствий?

Действительно, если бы направленность воли на определенный правовой

результат при совершении традиции была юридически индифферентна,

то тогда невозможно было бы объяснить, в чем же

состоит добровольность самой традиции, учитывая, что владение

вещью никогда не передается просто так, но всегда с некоторой

правовой целью. Таким образом, систематическое толкование п. 1

ст. 223 ГК приводит к выводу, что упомянутая в нем передача является

юридической сделкой, так как отвечает всем установленным

выше признакам: (а) имеет правовую направленность; (б) объективно

(хотя чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести

право собственности на вещь и тем самым прекратить обязательство

полностью или в части; (в) такие правовые последствия наступают

именно в силу указанной направленности воли и в соответствии

с ней.

Поскольку передача, будучи сделкой, немыслима без согласования

волеизъявлений обеих сторон, она представляет собой не

что иное, как двустороннюю сделку, т. е. договор1 . Встречающиеся

ряющего», или же передача этого документа вместо вещи (traditio per chartam)

(см.: Talamanca M. Op. cit. P. 441).

1

Чисто концептуалистским представляется тезис В. В. Бердникова о неравнозначности

понятий двусторонней сделки и договора. По мнению автора, договор –

это только такая двусторонняя сделка, которая устанавливает обязательство;

традиция же, так как она представляет собой распорядительную сделку, никакого

обязательства не устанавливает, а потому и не является договором (см.: Бердников

В. В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового

положения лица // Законодательство. 2002. № 3. С. 31 сл.). Подобное воззрение

противоречит как законодательным определениям, согласно которым договор

может быть направлен не только на установление, но также на изменение или

прекращение гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК) и признается – в

полном соответствии с традиционной концепцией договора (см., напр.: Windscheid

B. Op. cit. § 69. P. 267) – двух- или многосторонней сделкой (п. 1 ст. 154 ГК),

так и соображениям юридической логики, ибо не ясно, почему, по мнению автора,