1. Возможность возврата имущества в натуре (степень его ухудшения).

В российских нормах о неосновательном обогащении указанный фактор закреплен в качестве определящго в вопросе о распределении рисков.

Пункт 1 ст 1105, пункт 2 ст 1104 ГК РФ.

Итог: несение рисков должником в кондикционном отношении различается по тому критерию, может ли в принципе имущество, составляющее неосновательное обогащение, быть возвращено в натуре. Риск невозможности возврата полученного имущества всегда несет должник, тогда как риск его ухудшения, не препятствующий возврату в натуре, при отсутствии вины должника может нести кредитор. От квалификации судом в конкретном деле возврата исполненного в натуре как возможного или невозможного зависит распределение рисков между сторонами, что не дает ни справедливый, ни предсказуемый результат.

Был кейс. Решение судапервой интанции было отменено на том основании, что судом неправильно применены нормы права: компенсация неосновательного обогащения в денежной форме в порядке ст. 1105 ГК РФ применяется только в случае невозможности возврата неосновательного обогащения в натуре. В тех же случаях, когда неосновательное обогащение имеет материальную форму и сохранилось у приобретателя, применяются нормы ст. 1104 ГК РФ, согласно которым имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре, при этом ответственность приобретателя за недостачу или ухудшение имущества наступает с учетом степени его вины. Какое должно быть ухудшение качества вещи, чтобы суд наличие вины у приобретателя посчитал имеющим значение?

В немецкой литературе указывается, что существует частичная невозможность возврата имущества из-за ухудшения имущества.

Введен единый, по общему правилу не связанный с виной, компенсационный подход, применяемый вне зависимости от того, в какой момент и в какой степени произошло ухудшение имущества. Если имущество может быть возвращено в натуре, но в ухудшенном состоянии, речь также идет о частичной невозможности возврата, что означает следующее: имущество возвращается в натуре, но дополнительно на основании общих правил выплачивается сумма компенсации (Wertersatz) в той степени, в какой произошло ухудшение.

В общем своде европейской купли – продажи – дифференцированный подход - риски утраты имущества (lossofgoods) в силу прямо урегулированной обязанности покупателя по уплате компенсации по общему правилу несет последний, тогда как риски повреждения (deterioration), напротив, ввиду отсутствия аналогичного указания несет продавец. Это подход критикуется.

2. Момент утраты (повреждения) имущества.

Вопрос об определении этого момента носит ключевое значение тогда, когда законом предусмотрен запрет на расторжение договора при невозможности возврата исполненного.

Папченковой думается, и в российском праве указанный фактор не должен приниматься во внимание как носящий случайный характер. Усиление ответственности стороны после расторжения договора связано с таким фактором, как наличие у нее знания о своей обязанности вернуть полученное, но не тем, что утрата произошла именно в этот период.