Неустойка

В Римском праве неустойка – условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны.

• Соотношение с исполнением в натуре – вводился режим альтернативного соотношения, кредитор выбирал, к какому способу защиты ему прибегнуть.

• Соотношение с убытками – зачетный характер

Зарубежный опыт:

1. Романо-германская правовая семья:

• Франция – неустойка как условие договора, по которому должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства обязывает себя совершить что-то в пользу кредитора в случае нарушения договора. Неустойка – особый способ компенсации убытков. Обязательство уплатить неустойку – акцессорное. Можно требовать исполнения в натуре + неустойку только за просрочку исполнения.

• Германия

Ф.К. Савиньи – неустойка – мера обеспечения обязательства. Германская доктрина считала, что неустойка порождала новое обязательство, хотя и имевшее акцессорный характер. + это мера ответственности. Возможность кумулятивного предъявления требований о взыскании неустойки и исполнения основного долга в случае оговорки неустойки при просрочке или недостатках исполнения, но кредитор должен при принятии исполнения оговорить свое право на неустойку.

В целом неустойка выполняет 2 функции:

1. Компенсация возможных потерь кредитора

2. Принуждение должника к выполнению договору – обеспечение исполнения основного обязательства

2. Англо-американская правовая система:

• Признание законным условия, которым стороны пытались спрогнозировать, заранее оценить убытки, могущие возникнуть на стороне кредитора в случае нарушения договора – тогда сумма взыскивается независимо от размера фактических убытков или даже при их отсутствии (liquidated damages) – правило против неустойки (незаконно определение санкции за нарушение обязательства для устрашения должника и принуждения его к выполнению обязательств).

Условие о размере имущественной санкции – оговорка о заранее оцененных убытках (ЗОУ). Функция – покрытие убытков кредитора.

В Российской империи – кумулятивный принцип применения неустойки.

В СССР – альтернативный принцип применения неустойки.

Современное российское гражданское право

1. Неустойка как мера ответственности и мера обеспечения – носит компенсационно-карательный характер

• Неустойка – мера обеспечения обязательства, носит акцессорный характер

• Мера г-п ответственности:

1. Взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения;

2. Суть неустойки состоит в обязанности должника нести дополнительные имущественные потери;

3. Неустойка подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления г-п ответственности;

4. Обязанность должника уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением – включение взыскания неустойки в число способов защиты гр прав

Глосса – неустойка – не мера обеспечения, а санкция за на нарушение договора. По своей природе относится к общей категории мер ответственности, о чем указывается в п 2 ст 330 ГК РФ

Неустойка делится на:

• Неустойку, взыскание которой не влияет на действие обязательства – стимулирующая роль не исчезает при взыскании

• Неустойку, взыскание которой лишает кредитора права требовать исполнения основного обязательства (на первом плане компенсационное значение неустойки)

Способы обеспечения обязательств – г-п меры, способствующие дополнительной защите прав кредитора на случай нарушения обязательства должником.

В.В. Витрянский – способы обеспечения – меры, направленные на уменьшение размера или предотвращение негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.

Следует называть вообще не «способы обеспечения исполнения обязательства», а «способы обеспечения прав кредитора», так как не во всех случаях сохраняется требование об исполнении основного обязательства в натуре.

Неустойка как г-п обязательство

Акцессорный характер – прекращение/недействительность в случае прекращения или признания недействительным основного обязательства.

ВАС и ВС РФ заняли позицию, что неустойка вообще не является самостоятельным обязательством, это ответственность, дополнительная обязанность к основному договору. В совместном постановлении Пленумов № 13/14 1998 года было указано, что на сумму внедоговорных убытков проценты годовые подлежат начислению с момента вступления в силу решения суда о взыскании убытков или соглашения сторон об их размере. В отношении начисления процентов годовых на убытки, вызванные нарушением договора, суда заняли отрицательную позицию. Еще одно обоснование – и начисление убытков, и проценты – меры ответственности, одновременное применение нарушает принципы ГП

Это ошибочное мнение. Обязанность по уплате убытков или неустойки полностью подпадает по понятие г-п обязательства.

Признаки неустойки как обязательства:

1. Неустойка порождает акцессорное обязательство

2. Обязательство уплатить неустойку и соответствующее право требования – мера г-п ответственности, направленная на компенсацию потерь кредитора в случае нарушения должником других условий договора.

Когда возникает обязательство по уплате неустойки? Фактически включение в договор расчета санкции носит предварительный характер, и окончательное формирование бесспорного размера обязательства возможно только в момент вступления в силу суд решения или соглашения сторон. До этого момента сумма неустойки носит спорный характер, хоть неустойка и имеет большую степень определенности, чем убытки. То есть мы имеем «несозревший» характер данной меры до вступления в силу судебного решения.

! Уступка права требования уплаты неустойки отдельно ос основного долга возможна - п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. No 120

! Допускается и зачет неустойки и тела встречного долга (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. No 1394/12)

! Допускается новация неустойки в тело основного долга или отдельное заемное обязательство (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. No 103), Постановление Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 62).

! Допускается прекращение обязательства по уплате неустойки путем предоставления отступного (Письмо 120)

Вопрос об ответственности в случае неисполнения «неустоечного» обязательства. Судебная практика – за неуплату неустойки другие меры ответственности (проценты годовые, убытки) не применяются. (ВС РФ в 2016 году). ВАС РФ занял позицию возможности начисления процентов годовых с момента вступления в силу решения суда о взыскании неустойки (Карапетов за ВАС)

Авторы полагают, что взыскание убытков и процентов годовых возможно, потому что:

1. Нормами закона это не ограничено

2. Обязанность по уплате неустойки – денежное г-п обязательство

3. Кредитор мог рассчитывать на получение присужденной суммы неустойки

4. Кредитор мог понести определенный ущерб от неисполнения судебного решения

5. Ущерб должен быть компенсирован

Но нельзя забывать, что начисление убытков и процентов годовых будет производиться с момента вынесения судебного решения или согласования размера неустойки сторонами.

Зачет возможен только после того, как размер неустойки установлен в судебном решении или соглашением сторон.

С какого момента обязательство по уплате неустойки окончательно сформировалось? С момента признания должником бесспорного размера неустойки – и это сделка.

После согласования сторонами размера неустойки пересмотр судом вопроса о размере ответственности по ст 333 ГК РФ будет нарушением принципа автономии воли сторон.

Неустойка может выражаться только в виде денежной суммы (п 1 ст 330 ГК РФ). Договором возможно установление неденежной неустойки, тогда нормы о неустойке будут применяться по аналогии закона. Это будет непоименованный способ обеспечения – товарная неустойка.

Неустойка может быть установлена за нарушение любого договорного обязательства, а не только обязательства по осуществлению основного имущественного предоставления.

Условие о неустойке может пережить расторжение договора в случае, если неустойка установлена за неисполнение обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обязательства (п 67 ППВС РФ № 7 2016 г)

Форма неустойки: письменная, даже при устности основной сделки.

• Может выражаться:

1. В виде фиксированного штрафа

2. В виде пеней, начисляемых каждый день просрочки. Важные моменты:

• При расчете пени в связи с просрочкой включается день уплаты задолженности кредитору

• При подаче иска о присуждении к исполнению основного обязательства включаются пени до подачи иска и пени после подачи иска до исполнения обязательства

• Даже после расторжения договора кредитор вправе требовать взыскания пени за период до расторжения договора (п 66 ППВС РФ №7, п 3 ППВАС № 35 2014 г)

3. Смешанные варианты (например, пени за просрочку поставки товара в размере 0,1% в день, но не более чем 15% от цены непоставленного товара)

• С точки зрения источника возникновения неустойки выделяют:

1. Законную неустойку – может устанавливаться как на уровне фед законов, так и на уровне подзаконных актов. Но судебная практика склоняется к возможности регулирования только на уровне фед законов.

• Стороны соглашением могут увеличить размер законной неустойки, если иное не предусмотрено соответствующим законом или не вытекает ил смысла законодательной нормы

• Соглашением сторон нельзя уменьшить законную неустойку, если это не предусмотрено законом

2. Договорную неустойку. Сюда же относятся и:

• Включаются и заранее оцененные убытки

• Условие договора, предусматривающее на случай нарушения договора автоматическую коррекцию цены договора не в пользу нарушителя

• Условие об уменьшении подлежащей уплате плательщиком цены при просрочке контрагента в исполнении встречного неденежного обязательства

• Условие о применении повышающего коэффициента к цене потребленной энергии при превышении установленных лимитов потребления

• Условие о лишении покупателя, нарушившего договор, предоставленной скидки за ранее отгруженные партии

• Условие о предоставлении скидки за отгруженный товар только при условии своевременной его оплаты

• Условие о присвоении аванса при нарушении договора

+ (глосса) может быть неустойка, установленная в односторонней сделке. Например, неустойка в независимой гарантии на случай нарушения гарантом своих обязательств.

• В зависимости от соотношения с убытками (ст 394 ГК РФ) неустойка делится на:

1. Зачетная – общее правило. Убытки взыскиваются лишь в сумме, превышающей размер неустойки

2. Исключительная – убытки вообще не подлежат взысканию. Необходимо учитывать законодательный запрет ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательства (п 4 ст 401 ГК РФ)

3. Штрафная – убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки

4. Альтернативная – по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка. После заявления о выборе альтернативность прекращается

П 2 ст 394 ГК – в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

• В зависимости от основания установления:

1. Неустойка, установленная за сам факт нарушения договора и имеющая целью покрытие убытков, вызванных таким нарушением – сочетается с требованием реального исполнения и сохранением нарушенного обязательства

2. Неустойка, установленная за срыв договора по вине должника и имеющая основной целью покрытие убытков кредитора, вызванных вынужденным расторжением договора – возможно взыскание только при расторжении договора кредитором, не может сочетаться с требованием реального исполнения

Освобождение от уплаты неустойки:

1. У коммерсов – п 3 ст 401 ГК РФ – наличие обстоятельств непреодолимой силы

2. У остальных – при отсутствии вины по ст 401 ГК РФ

Проценты годовые – разновидность законной диспозитивной неустойки.

Точки зрения на сущность:

1. Убытки, понесенные кредитором в связи с просрочкой в получении причитающихся денег, выражающиеся в виде упущенной выгоды, которую мог бы извлечь кредитор, имей он означенную сумму в срок и помести эту сумму во вклад в банк (Садиков О.Н.)

2. Доходы, полученные вследствие неосновательного обогащения (Флейшиц Е.А.)

3. Специфическая мера г-п ответственности наряду с неустойкой и убытками (Пугинский Б.И. + ВАС и ВС РФ)

4. Особая законная диспозитивная неустойка, предусмотренная на случай нарушения денежного обязательства (Гаврилов Э.)

5. Особая плата ща пользование капиталом – неприменение правил об основаниях и условиях привлечения к ответственности к требованиям об уплате процентов годовых (Розенберг М.Г., Суханов Е.А.)

Подходы в зарубежном праве:

1. Англо-американская система права – механизм ограничения убытков, исключительный характер, не позволяющий взыскивать другие убытки. Но в последнее время допускается взыскание доп убытков.

2. Романская система (Франция) – разновидность убытков

3. Законодательство ЕС – проценты натекают с момента просрочки платежа только в том случае, если кредитор уже выполнил свою часть договорных обязательств

РФ (по Глоссе, т к изменилось законодательство)

Проценты являются именно ответственностью, указывают:

1. Название статьи («Ответственность за неисполнение денежного обязательства»)

2. Тот факт, что в силу п. 2 ст. 395 ГК РФ убытки, возникшие у кредитора в связи с неисполнением должником денежного обязательства, идут в зачет с суммой процентов, что свидетельствует об общей природе данных санкций

3. Тот факт, что в силу п. 4 ст. 395 ГК РФ при наличии в договоре условия о начислении пеней на случай просрочки в оплате проценты по ст. 395 ГК РФ не взыскиваются, как если бы ст. 395 ГК РФ устанавливала бы диспозитивную законную неустойку, исключаемую при наличии в договоре соглашения об ином.

При применении статьи 401 ГК об освобождении от ответственности российские суды придерживаются мнения, что проценты тоже не подлежат уплате, так как это мера ответственности. Зарубежные правопорядки признают обязанность уплатить проценты годовые за допущенную просрочку в любом случае.

Проценты годовые отличаются от процентов по займу (последние являются вознаграждением кредитора). Поэтому возможно кумулятивное начисление процентов годовых и процентов за использование капитала на основной просроченный долг.

Возможно взыскание по неденежным обязательствам. Но тогда проценты рассматриваются как законная неустойка, расчет которой приравнен к расчету процентов по ст 395 ГК РФ.

Проценты подлежат начислению в обязательствах, в которых деньги используются в качестве средства платежа. Также подлежат начислению в отношении сделок по обмену валюты.

Российская судебная практика не признает возможным начисление процентов годовых на сумму своевременно невыплаченного аванса (или предоплаты) + в случае нарушения банком своей обязанности перечислить заемщику сумму кредита.

Проценты годовые должны исчисляться с момента вступления в силу судебного решения о взыскании убытков и выступают в качестве меры ответственности за задержку в исполнении такого обязательства, подтвержденного судебным решением – судебная практика. При наличии соглашения – с первого дня просрочки исполнения такого соглашения. Идеальный вариант исчисления - с момента предъявления претензии кредитором должнику о причиненных убытках, но в случае умышленного (или грубо неосторожного) нарушения договора или деликта проценты должны начисляться с момента правонарушения (или возникновения убытков).

По поводу начисления процентов годовых на неустойку. Пока что у судов не сложилось однообразного решения данного вопроса, но практика снова склоняется к невозможности начисления процентов на неустойку. Если российская судебная практика склонится к возможности начисления процентов на такие денежные обязательства, в отношении момента начала расчета процентов нужно придерживаться следующего подхода: на сумму фиксированного штрафа проценты годовые должны начисляться с момента нарушения договора и возникновения обязательства по уплате такого штрафа. А в случае с пенями начисления не будет, так как нельзя проценты на проценты начислять.

Также подлежат начислению на:

1. На сумму неосновательного денежного обогащения (глава 60 ГК РФ)

2. На денежную сумму, подлежащую возврату в порядке реституции по недействительной сделке (если полученная одной стороной денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне, тогда на разницу между указанной суммой и суммой, эквивалентной стоимости переданного другой стороне, начисляются проценты с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств)

3. В отношении денежных требований, вытекающих из корпоративных отношений (например, просрочка в уплате членских взносов в НКО)

4. На сумму присужденного судом, но не выплаченного в срок возмещения судебных расходов

Какая процентная ставка применяется? Действующая в соответствующий отрехок времени в рамках периода просрочки – модель плавающей ставки. Ставка может быть договором увеличена или уменьшена (а в законной неустойке так нельзя, только повышать можно).

К процентам годовым по аналогии применима статья 394 ГК, так как проценты годовые по своей функции и правовому режиму почти идентичны законной неустойке.

ГК РФ Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства

1. В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России (ставка, определяющая стоимость кредитования коммерческих банков в ЦБ РФ), действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму. (но это только с убытками, вызванными просрочкой в оплате, в иных случаях – взыскание убытков в полном размере)

3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором. (имеется в виду договорная неустойка, установленная в качестве пени и носящая однородную с процентами природу, фиксированный штраф будет подлежать взысканию вместе с процентами годовыми; при законной неустойке взыскание процентов невозможно)

5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором. (запрет на включение в договор условия о капитализации процентов или начислении процентов на проценты в ситуации, когда должником является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность, независимо от того, кто является кредитором. Если же должником является предприниматель, а кредитором – не предприниматель, договор вполне может предусматривать условия о капитализации процентов (начислении процентов на проценты))

6. Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи. (не применяются положения ст 333 ГК – ППВС № 7)

! Проценты по ст. 395 ГК РФ не подлежат начислению на невыплаченные в срок проценты по займу (кредиту), если иное не указано в законе или договоре (ППВС и ВАС 13/14)

Ответственность и исполнение обязательства в натуре (ст 396 ГК РФ)

• Предъявление требования об уплате неустойки, установленной за сам факт нарушения обязательства, а также о возмещении убытков, вызванных самим фактом нарушение, а равно фактическое удовлетворение таких требований совместимы с реальным исполнением

• Кредитор лишается права требовать исполнения обязательства в натуре в случае выдвижения им требования о возмещении убытков, вызванных вынужденным расторжением договора, то есть убытков взамен исполнения, а также требования об уплате неустойки, установленной в договоре за срыв контракте по вине должника.

• Предусмотренный в п. 2 ст. 405 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения в случае просрочки должника, повлек- шей утрату интереса кредитора в исполнении договора, прекращает обязательство должника и лишает кредитора права требовать его исполнения

• В п 3 ст 396 ГК РФ говорится об отступной неустойке. Но неустойка понимается не как вид отступного, а как наличие отступного характера данной неустойки. То есть это особая неустойка, которая может быть уплачена должников добровольно и тем самым прекращает обязательство. Основание для возникновения права на такую особенную отступную неустойку – отказ должника от договора.

Уменьшение неустойки

Плюсы:

1. Противодействие неосновательному обогащению

2. Соответствие г-п принципам равенства и баланса интересов сторон

3. Соответствие с общеправовым принципом соответствия между тяжестью правонарушения и суровостью наказания

4. Соответствие компенсационной природе неустойки как меры ответственности

5. Защита слабой стороны договора

Статья 333 ГК РФ позволяет суду снижать неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения. При этом ничто, кроме самих последствий нарушения, значения при определении соразмерности неустойки не имеет (ППВС №7). Необходимо сопоставлять неустойку и убытки кредитора.

Исходя из толкования п. 1 ст. 333 ГК РФ, неустойку можно уменьшить:

• суд вправе уменьшить неустойку по собственной инициативе (ex officio), если должником, обязанным к ее уплате, является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность.

• Если должником является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, снижение неустойки возможно только по заявлению такого лица (НКО при осуществлении деятельности, приносящей доход – ППВС №7). Также если договор носит предпринимательский характер. Но в таких случаях необходимо обоснование исключительного характера для взыскания данной неустойки

Снижение пени ниже ставки, определяемой по правилам п 1 ст 395 ГК РФ, не допускается (ППВС № 7). Но такой нижний предел не применяется к неустойкам, установленным за нарушение неденежного обязательства.

При взыскании судом пени «на будущее», т.е. до фактического исполнения присужденного судом основного обязательства, снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ осуществляется посредством снижения размера ставки такой неустойки.

+ ст 333 применяется по аналогии закона и к задатку.

Статья 333 ГК РФ является императивной. Положения договора, ограничивающие право суда снизить неустойку, являются незаконными и ничтожными (п. 69 ППВС № 7). Не препятствует суду снизить неустойку и установление в договоре нижнего предела неустойки (п. 70 ППВС №7). Иначе говоря, стороны не могут ни заблокировать, ни так или иначе ограничить право суда снизить неустойку.

Снижение неустойки судом противоречит принципу диспозитивности и автономии воли сторон, а также процессуальному принципу состязательности сторон. Поэтому данная мера должна носить характер исключения из правил и применяться в редких случаях, когда судебное невмешательство будет явно попирать справедливость и необоснованно нарушать права одной из сторон.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности способствовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, а не по правилам ст. 333 ГК РФ

Неустойка и отступное

• Условие о неустойке включается в договор при его заключении, а соглашение об отступном чаще всего оформляется уже после состоявшегося нарушения. Но условие об отступном может быть включено в основной договор.

• Уплата убытков или неустойки, исключающих реальное исполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, в отличие от предоставления отступного, не прекращает обязательство. В случае наличия соглашения об отступном должник вправе прекратить основное обязательство по собственной инициативе. Невозможно в одностороннем порядке изменить или прекратить обязательство по ст 310.

Соглашение об отступном порождает возникновение альтернативной обязанности: передать либо предмер основного обязательства, либо предмет отступного. Соглашение направлено на предоставление должнику дополнительного льготного права погасить долг, предоставив меньшее. Но логична и точки зрения, что соглашение об отступном может порождать факультативное обязательство.

• Основанием для взыскания неустойки является нарушение договора, а в некоторых определенных случаях вина должника, в то время как передача отступного возможна до наступления просрочки или иного нарушения договора. То есть здесь нет противоправности действий должника.

• Неустойка направлена на компенсацию потерь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение.

• Требование к письменной форме неустойки, в отличие от отступного

• Возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным

Неустойка и новация

Новация – обязательство под условием. При возникновении конкретного условия прежнее обязательство прекращается и возникает новое. Старое обязательство прекращается в момент наступления условия – отлагательная новация (а в отступном в момент предоставления отступного) – или в момент вступления в силу соглашения о новации – классическая новация.

Разница:

1. При новации прежнее обязательство прекращается

2. Обязательство прекращается с момента указанного в договоре или соглашении о новации без каких-либо заявлений или активных действий кредитора или должника, в то время как в случае с неустойкой «за неисполнение» для прекращения основного обязательства требуется предъявление кредитором требования о взыскании такой неустойки

3. Новое обязательство – полноценное, равнозначно прежнему обязательству, в то время как обязанность по уплате неустойки является мерой ответственности, дополнительным, акцессорным обязательством

4. К новому обязательству в новации не применяются правила об ответственности, а неустойка может быть снижена судом по ст 333 ГК РФ или ст 404 ГК РФ или вообще не присуждена кредитору на основании ст 401 ГК РФ

5. Новое обязательство в новации может быть не денежным

Неустойка и задаток

Задаток может использоваться только для обеспечения интереса кредитора от расторжения договора при его нарушении другой стороной. Взыскание двойной стоимости задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. Происходит это в случае, когда нарушение договора приводит к его расторжению и прекращению.

! Основанием истребования двойного размера задатка является неисполнение договора, а не обязательства. Это означает, что поводом для неисполнения могли стать как текущая просрочка должника, так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора. Требование о возврате двойной суммы задатка всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора. То есть неисполнение – расторжение договора в ответ на дефектное исполнение или текущую просрочку. Взыскание двойного размера задатка или его оставление у кредитора прекращает обязательство, так как свидетельствует о расторжении договора кредитором. Неиспользование задатка оставляет кредитору право требовать реального исполнения.

Т.о. имеется родство задатка и неустойки за неисполнение.

Имеется родство и в следующих признаках:

1. Неустойка и задаток являются мерами обеспечения

2. Обе меры могут быть выражены исключительно в деньгах

3. В обоих случаях требуется письменное оформление соответствующей оговорки

4. Убытки взыскиваются в зачет суммы задатка и неустойки, что подчёркивает компенсационную направленность двух мер

5. Основанием для применения данных мер является нарушение договора

6. В обоих случаях необходимо, чтобы сторона, нарушавшая обязательство, была ответственна за неисполнение

Отличия:

1. Оставление задатка или взыскание его двойного размера прекращает обязательство и не может быть совмещено с требованием реального исполнения

2. Задаток несет еще и доказательственную функцию

3. Задаток в случае надлежащего выполнения сторонами обязательств идет в счет причитающейся с плательщика суммы долга и выполняет значение аванса

4. Задаток порождает обеспечительный эффект и г-п ответственность в отношении обеих сторон

5. В отличие от неустойки задаток не может обеспечивать защиту интереса кредитора в случае текущей просрочки или дефектного исполнения, не сопряжённых с отказом кредитора от договора.

Отличия задатка от отступного:

1. Обязательность письменной формы

2. Исключительность денежного характера

3. Предоставление согласованной суммы вперед при заключении договора

4. Отступное может быть использовано должником по своей инициативе, что дает должнику право просто откупиться от реального исполнения и прекратить обязательство, предоставив отступное. Задаток – мера ответственности, предполагает право кредитора использовать ее или нет. Даже если должник предложит вернуть задаток в двойном размере, юридической силы этого предложения не будет, пока кредитор не согласится

Поэтому к задатку должны применяться положения о неустойке там, где отсутствует специальное регулирование. Задаток не является разновидностью неустойки.