1.1 Сходства с поручительством:

1. В дополнение к имущественной массе должника появляется еще одна – имущественная масса гаранта. В этом смысле гарантия очень близка с поручительством.

2. У гаранта возникает самостоятельный долг перед кредитором (бенефициаром), погашение которого гарантом приводит к признанию исполненным обеспеченного обязательства.

Отличие:

1. Это неакцессорный способ обеспечения

2. Гарант не имеет права на заявление кредитору личных возражений, которые мог бы выдвинуть против требования кредитора должник.

3. Не возникает при гарантии процессуальный солидаритет как в поручительстве: кредитор не может предъявить требование к гаранту и основному должнику как к солидарным должникам.

4. Реальное состояние взаимоотношений кредитора (бенефициара) и должника (принципала) для гаранта значения не имеет.

В связи с неакцессорностью обязательства гаранта обратное его требование к должнику (принципалу) о возмещении уплаченного является регрессным, то есть вновь возникшим, не связанным с долгом должника перед кредитором, положения о суброгации не применяются. Поэтому принципал не может возражать против гаранта о своих отношениях с кредитором, он просто должен заплатить гаранту.

1.2 Независимый и неакцессорный характер сближает гарантию с векселем.

Но отличия существенны:

1. Вексель – ценная бумага и поэтому обладает качеством свободной обращаемости

2. Вексельная сумма должна быть определенной, а не определимой. В векселе должна быть конкретная сумма, а в гарантии «гарант обязан уплатить бенефициару сумму невозвращенного и неотработанного подрядчиком аванса, но не более столько-то рублей».

1.4 Действительность гарантии не зависит от отношений покрытия: если договор о выдаче гарантии по какой-то причине недействителен, это никак не сказывается на действительности гарантии.

1.5 Последствия выдачи гарантии без просьбы должника

1) Если «просьба» должника - принципиальное условие действительности отношений по гарантии, то бенефициару становиться плохо, так как это может крайне серьезно ударить по интересам бенефициара, который в большинстве случаев проверить действительность отношений покрытия не может.

2) Но! если без просьбы – это может использоваться недобросовестным контрагентом с целью лишить должника возможности возражений. Это делается путем имитации получения гарантии от аффилированного лица. Против аффилированного лица должник в силу правил о регрессе не сможет подавать возражения.

Решение: предоставить должнику право выдвигать против регрессного иска выплатившего долг по гарантии гаранта возражения, которые у должника имелись в отношении кредитора (бенефициара). Основа – последствия недобросовестного поведения

2. Гарантия является односторонней сделкой и влечет возникновение обязательства гаранта без необходимости выражения бенефициарам своей воли вступить в соответствующее права по гарантии.

Бевзенко: Несмотря на то, что гарантия сконструирована как односторонняя сделка, Бевзенко считает, что нет никаких сомнений, что ее можно сделать и договором.

Карапетов: согласен с Бевзенко и говорит о том, что даже в Правилах о независимой гарантии появилась норма о том, что если независимая гарантия не соответствует по субъектному составу требованию, то она переквалифицируется в поручительство, а так как она односторонняя, то мы уже имеем пример, когда поручительство может возникать на основании одностороннего волеизъявления. То есть нет смысла держаться за формулировки. Просто законодатель установил типичные варианты: поручение – это соглашение, гарантия – одностороннее волеизъявление и тд.

2.1. Гарантия выдается в письменной форме, т.е. выражается на бумаге и заверяется подписью. Возможна в электронной форме (п. 3 ПП ВАС от 23.03.2012 №14) с помощью системы SWIFT.

3. Гарантом может быть любая коммерческая организация, а не только банк или страховая организация.

4. Закон устанавливает 8 обязательных условий независимой гарантии. При их отсутствии – незаключенный. Если нет существенных условий гарантии, но есть существенные условия поручительства – конвертация. Рассмотрим 5 важнейших условий:

1. Обозначение бенефициара. Означает, что гарантия на предъявителя невозможна. Но если выдать без указания на бенефициара, но с процедурой его определения? Спорно.

2. В гарантии должно быть указано основное обязательство, исполнение которого обеспечивается гарантией. По мнению ВАС РФ (п. 1 ПП ВАС от 23.03.2012 №14 в гарантии достаточно упомянуть обеспечительный договор (например, с указанием на его число и номер), либо описать характер обязательства (например, основной долг и проценты по определенному договору или виду договоров, основной долг и убытки).

Может ли быть выдана гарантия в обеспечение будущих или еще не возникших обязательств принципала перед бенефициаром? Раз можно для залога и поручительства, то тут может.

3. Денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. То есть она может быть определенная либо определимая.

4. Срок действия. Отсутствие срока в гарантии влечет за собой признание гарантийного обязательства невозникшим. Но это не отвергает возможность квалификации правоотношений в качестве поручительства с применением правил ГК о сроке поручительства.

В практике была проблема, как следует оценивать гарантии, срок действия которых заведомо меньше, чем срок исполнения обязательств по договору?

П. 2 ПП ВАС №14: сам по себе факт того, что срок, на который была выдана гарантия, меньше срока исполнения основного обязательства, не означает отсутствия у нее обеспечительной функции и как следствие – ее недействительности¹.

5. «Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии».

Неполучение бенефициаром исполнения по обеспечиваемому обязательству со стороны принципала.

5. Реформа 2015 ввела в ГК институт, допускающий в качестве содержания обязательства гаранта по независимой гарантии не совершение платежа, а передачу акций, облигаций или вещей, определяемых родовыми признаками.

В отношении каких обязательств? Там, где есть обязательство передать соответствующее объекты. Но можно представить и по денежным требованиям. Например, имеется денежный долг перед кредитором; обеспечителем выступает третье лицо, которое является акционером должника. Третье лицо готово обеспечить денежный долг гарантией, содержанием которой будет обязательство по передаче пакета ценных бумаг кредитору взамен исполнения, причитающегося с должника.

Статья 369 – утратила силу

Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств.

1. В случае, если воля гаранта в гарантии явно направлена на то, чтобы совершить платеж лишь при условии, что должник нарушил обязательство, такую гарантию следует квалифицировать как одностороннюю сделку по выдаче поручительства.