2. Вопрос о возможности одновременного залога по договору о залоге нескольких объектов (движимых, недвижимых) с указанием одной залоговой цены предмета залога.

Участники оборота вправе совершать сделки как с отдельными объектами гражданских прав (вещами, правами и т.п.), так и по поводу имущественных комплексов, состоящих из объединенных волей участников оборота объектов гражданских прав. В последнем случае считается, что, совершая сделку по поводу имущественного комплекса, стороны рассчитывают на то, что юридический эффект сделки скажется на каждом отдельном объекте, входящем в состав имущественного комплекса (каждая из вещей перейдет в собственность, аренду, залог).

Коль скоро стороны совершают одну сделку по поводу всего имущественного комплекса в целом (но не множество сделок по поводу всех элементов, входящих в комплекс), то и для соблюдения требования закона о существенном условии сделки (например, цены) достаточно согласовать это условие применительно ко всему имущественному комплексу.

Каков порядок обращения взыскания и организации продажи предмета ипотеки?

Коль скоро здания были заложены как имущественный комплекс, то и обращать взыскание нужно одновременно на все здания сразу.

Что, если взыскание необходимо обращать на все объекты, заложенные имущественным комплексом, но сумма долга существенно меньше, чем общая стоимость объектов? Если для удовлетворения требования достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества, то суд в такой ситуации вправе вынести решение о частичном обращении взыскания на предмет залога. Понятно, что под частью предмета залога может пониматься исключительно такой объект, который является самостоятельной вещью. То есть эта норма вполне успешно может быть применена в случае ипотеки нескольких недвижимых вещей, заложенных как имущественный комплекс.

Что, если здания, составляющие комплекс, находятся на едином земельном участке? Необходимо разделение единого земельного участка на земельные участки, предназначенные для обслуживания заложенных зданий.

О раздельной продаже вправе ходатайствовать как залогодержатель, так и залогодатель. При этом они должны представить доказательства того, что раздельная продажа заложенного имущества будет способствовать более быстрому и эффективному удовлетворению прав залогодержателя. Кроме того, соответствующая сторона должна представить суду доказательство текущей рыночной стоимости заложенного имущества, руководствуясь которым суд установит начальную продажную цену имущества. Соответствующая правовая позиция высказана в абз. 3 п. 27 комментируемого Постановления.

В случае же, если взыскание было обращено на заложенное имущество как на имущественный комплекс в целом, но затем реализация его на повторных торгах оказалась невозможной, залогодержатель вправе обратиться в суд, вынесший решение об обращении взыскания на предмет залога, с заявлением о раздельной продаже предмета залога.

3. Одновременный залог искусственной недвижимости и прав на земельный участок, на котором такая недвижимость расположена.

Президиум ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: "собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления". При этом Президиум указал, что правило, согласно которому при залоге права аренды требуется получение согласия арендодателя, не подлежат применению к ситуации, когда закладывается право аренды застроенного земельного участка.

ОБЕСПЕЧЕННОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО

До недавнего времени абсолютное большинство судов исходило из того, что в случае внесения сторонами обеспеченного залогом обязательства каких-либо изменений в него измененные обязательства не должны считаться обеспеченными залогом. Сейчас: Предъявление требования полной идентичности описания обеспеченного обязательства в обеспеченном и обеспечительном договорах, причем под страхом признания договора о залоге незаключенной сделкой, не более чем дань формалистике, причем неоправданной и необоснованной. Такой подход не учитывает, например, положения абз. 2 п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке, в соответствии с которыми при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Таким образом, законодатель установил специальное последствие расхождения условий обеспечиваемого обязательства в том виде, как они изложены в договоре об ипотеке, и их описания в договоре, который породил эти обязательства: обязательства будут считаться обеспеченными только в том объеме, который следует из договора об ипотеке. Это правило представляется весьма разумным и справедливым, так как договор об ипотеке (в отличие, как правило, от договора, породившего обеспечиваемое обязательство) подлежит государственной регистрации, следовательно, его условия приобретают свойство достоверности для любого третьего лица.

Далее. Следующее замечание – сумма залогового обременения, лежащего на имуществе третьего лица (не являющегося должником в обеспеченном обязательстве), не может быть произвольно увеличена без его, залогодателя, на то явно выраженной воли. Однако стороны договора о залоге (в том числе заключенного и в обеспечение долгов третьего лица) вправе установить в договоре о залоге, что залог обеспечивает обязательство в той сумме, которая образуется к моменту обращения взыскания на предмет залога. Этим легко снять проблему защиты интересов залогодателя - третьего лица от изменения размера залогового обременения. Тем более, что для каких-то исключительных, вопиющих случаев, по всей видимости, будет действовать ст. 10 ГК РФ: суд просто откажет залогодержателю в иске об обращении взыскания на предмет залога со ссылкой на то, что кредитор и должник, изменив размер обязательства, допустили злоупотребление правом.

Важно обратить внимание на то, что в договоре о залоге залогодатель не просто должен дать согласие на автоматическое изменение размера залогового обременения, возлагаемого на закладываемое имущество. Необходимо, чтобы в договоре о залоге содержались согласованные пределы такого увеличения.

Можно ли признать договор об ипотеке незаключенным, если он не содержит все условия обеспечиваемого обязательства (содержание, объем, срок исполнения)? Если сторонами были согласованы все существенные условия (размер, срок и существо обязательства), относящиеся к обеспеченному ипотекой обязательству по уплате должником суммы основного долга по кредитному договору, договор об ипотеке не может считаться незаключенным. При этом то обстоятельство, что сторонами не были согласованы названные условия, означает только ограничение обеспечиваемых залогом требований уплатой суммы основного долга по кредитному договору в размере, согласованном сторонами, но не влечет за собой незаключенности договора об ипотеке в целом.

Точно так же. Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Однако, очевидно, что в ситуации, когда в договоре о залоге просто не указаны проценты по кредиту, следует полагать, что стороны договорились обеспечить залогом только основную сумму долга, без процентов. Признавать же договор о залоге незаключенным в данном случае было бы также неверным.

Прекращает ли залог изменение обязательства (увеличение суммы долга)? Нет. По мнению Президиума ВАС, изменение размера обеспеченных залогом требований (в том числе вследствие изменения процентной ставки по кредиту) по сравнению с тем, как условие о размере обеспечиваемого обязательства указано в договоре о залоге, не является основанием для отказа в иске об обращении взыскания на заложенное имущество в связи с прекращением залога. При увеличении размера требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в котором оно существовало бы без такого изменения.

Что происходит с залогом при изменении срока исполнения обеспеченного обязательства (увеличение или уменьшение срока исполнения)?

Залогодержатель может предъявить иск об обращении взыскания на предмет залога в пределах срока исковой давности, исчисленного исходя из срока исполнения обязательства, который совпадает со сроком исковой давности по иску об обращении взыскания на предмет залога.

Однако в случае увеличения срока исполнения обеспеченного обязательства эти два срока уже не совпадают - срок исковой давности по иску об обращении взыскания будет короче. Исходя из принципа стабильности положения залогодателя, следует считать, что увеличение срока исполнения обязательства само по себе не прекращает залогового обременения, однако если иск об обращении взыскания на предмет залога будет предъявлен за пределами срока исковой давности, определяемого в соответствии с положениями договора о залоге о сроке исполнения обеспеченного обязательства, то залогодатель вправе возражать против удовлетворения такого иска со ссылкой на пропуск истцом срока исковой давности.

При этом Президиум указал, что сокращение срока исполнения обеспеченного обязательства не влияет на размер ответственности залогодателя и потому не прекращает залог.

Сохраняется ли залог при расторжении договора, породившего обеспеченное обязательство? Последствия, вызванные расторжением договора, наступают на будущее время и в силу общих норм обязательственного права (ст. 307 и 408 ГК РФ) не прекращают возникших ранее договорных обязательств должника, срок исполнения которых уже наступил. Иными словами, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Что происходит в случае признания обеспеченного договора недействительным? Пленум ВАС РФ допустил включение в договор о залоге условия о том, что в случае признания обеспеченного договора недействительным залог будет обеспечивать обязанности сторон по возврату друг другу того, что было передано ими по недействительной сделке (обязательство должника возвратить полученную денежную сумму в порядке реституции должно считаться обеспеченным залогом).

В абз. 2 п. 26 комментируемого Постановления ничего не говорится о возможности применения аналогичной конструкции не только к ситуации недействительности обеспеченной залогом сделки, но и к признанию ее незаключенной, что, как известно, порождает у ее участников обязательства вследствие неосновательного обогащения. По мнению Бевзенко, нет никаких препятствий для того, чтобы и в этой ситуации применить схожий договорный прием, включив в договор о залоге соответствующее условие.

ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ (стр. 29)

Право залогодержателя на ту часть ценности предмета залога, которая была ему обещана залогодержателем (т.е. собственно право залога), возникает с момента:

• когда в ЕГРП была внесена запись об обременении недвижимого имущества ипотекой;

• или с момента передачи предмета залога во владение залогодержателя (если это предусмотрено договором; такой залог именуется заклад);

• или с момента наложения на движимую вещь, оставляемую во владение залогодателя, знаков о залоге либо совершения иных действий, которые для любого третьего лица будут создавать видимость залога.

Таким образом, вполне возможно, что момент заключения договора о залоге и момент возникновения права залога не будут совпадать. В этом нет ничего необычного. Договор о залоге порождает строго относительные отношения между сторонами, заключившими договор, - обязательства, а право залога (будучи абсолютным, т.е. действующим против любого третьего лица) для возникновения обязательно должно сопровождаться каким-либо действием, которое должно оповестить (либо считаться оповестившим) третьих лиц о возникшем праве.

Процедура удовлетворения требований залогодержателя из стоимости предмета залога распадается на два этапа.

1. Обращение взыскания на предмет залога. Этот этап представляет собой констатацию компетентным лицом (а) факта нарушения обязательства, обеспеченного залогом, и (б) возникновения у залогодержателя права удовлетворить требования к должнику из стоимости заложенного имущества.

Следует обратить внимание на содержательное отличие обращения взыскания на заложенное имущество от обращения взыскания на имущество должника в ходе исполнительного производства. В соответствии с ФЗ "Об исполнительном производстве" (п. 1 ст. 69) обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю. В залоговом же праве реализация имущества, на которое было обращено взыскание по требованию залогодержателя, является самостоятельным этапом процедуры удовлетворения залогодержателя.

2. Реализация предмета залога. На этом этапе, собственно, и происходит передача залогодержателю той ценности (части ценности), которая была ему обещана залогодателем. Это может происходить как в денежной форме (путем выплаты залогодержателю денежной суммы, вырученной в результате продажи предмета залога), так и в натуральной форме (путем оставления залогодержателем предмета залога в своей собственности).

Законодатель связывает саму возможность обращения взыскания на предмет залога с наличием оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение договора (неисполнение либо ненадлежащее исполнение). Взыскание на заложенное имущество может быть обращено только в том случае, если будет установлено, что должник нарушил обязательство в связи с такими обстоятельствами, наступление которых влечет за собой гражданско-правовую ответственность. Никогда не может быть обращено взыскание на имущество, если обязательство было нарушено в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы.

Что, если срок исполнения обязательств не определен или определяется моментом востребования? В комментируемом Постановлении (абз. 2 п. 17) этот пробел восполнен указанием на то, что право обратить взыскание на имущество, переданное в залог в обеспечение подобных обязательств, возникнет у кредитора в случае, если должник не исполнил обеспеченное залогом обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства. (п. 2 ст. 314 ГК)

Далее. Бевзенко дает оценку нормы п. 2 ст. 348 ГК РФ. Данная норма порождает следующие вопросы.

1. Подлежит ли она применению к залогу, возникающему в силу закона? Сомнение это связано с тем, что в ней говорится об оценке предмета залога по договору о залоге. Как известно, при залоге в силу закона никакой оценки предмета залога нет и быть не может.

2. Договор о залоге, как известно, должен содержать не рыночную стоимость предмета залога (ее выявление - задача торгов), а залоговую стоимость предмета залога, т.е. ту стоимость, с которой должны начинаться торги. Судебная практика свидетельствует о том, что залоговая стоимость может вообще составлять ноль рублей. С какой стоимостью следует сравнивать сумму просроченного долга - с залоговой (которая может быть только в договоре о залоге) или с рыночной (которая по крайней мере из договора о залоге не вытекает)? По всей видимости, при оценке малозначительности допущенного нарушения суду следует все же ориентироваться на ориентировочную рыночную стоимость вещи, доказывание которой будет составлять предмет процессуальной деятельности сторон. Причем, разумеется, положения п. 2 ст. 348 ГК РФ должны применяться не только к договорному залогу, но и к залогу, возникающему в силу закона.

Далее. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания.

• Оно может быть заключено в любое время, т.е. как одновременно с заключением договора о залоге, так и после его заключения (абз. 1 п. 4 комментируемого Постановления).

• Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, содержащееся в отдельном документе, совершается в той же форме, что и договор о залоге (абз. 3 п. 4 комментируемого Постановления). То есть если договор о залоге заключен в нотариальной форме, то и соглашение к нему (существующее в виде отдельного документа) также должно быть нотариально удостоверено. Эта правовая позиция ВАС РФ основывается, видимо, на идее о том, что заключаемое отдельно от договора о залоге соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога должно быть квалифицировано как соглашение об изменении договора.

• Если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то и соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге.

Далее. Замечание по пп. 3 п. 3 ст. 349 ГК РФ. В Постановлении был сделан вывод о том, что юридические лица и индивидуальные предприниматели по сути никогда не могут считаться отсутствующими залогодателями в силу того, что их местонахождение заносится в специальные открытые и публично-достоверные реестры - ровно для того, чтобы всякое третье лицо могло, доверяя данным соответствующего реестра, направлять такому адресату извещения по адресу, указанному в реестре.

Также Пленум ВАС РФ предложил довольно интересную договорную конструкцию, при помощи которой можно создать презумпцию извещенности залогодателя об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, а именно путем установления в договоре о залоге адреса для направления корреспонденции залогодателю с указанием того, что сам по себе факт направления на данный адрес извещения об обращении взыскания достаточен для цели информирования залогодателя о состоявшемся обращении взыскания.

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА

Возможно ли сочетание судебного и внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога? В п. 8 Постановления указано, что наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке. В качестве механизма, который бы все-таки, хотя бы в некоторой степени, подталкивал залогодержателя обращаться в суд только при наличии проблем с внесудебным обращением взыскания, был выбран принцип возложения всех расходов по делу вне зависимости от итогов его рассмотрения на залогодержателя, который обратился в суд с иском об обращении взыскании без предварительных попыток внесудебного обращения (ч. 1 ст. 111 АПК РФ). Если будет установлено, что залогодержатель пытался обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке, или в случае, когда стороны договора о залоге предусмотрели возможность как судебного обращения взыскания на предмет залога, так и обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, судебные расходы распределяются по общим правилам, установленным АПК РФ, т.е. их несет проигравшая сторона.

Далее. Уведомление залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, направленное залогодателю, как уже упоминалось выше, является достаточным основанием для того, чтобы залогодержатель приступил к реализации предмета залога.

Как гарантируются права залогодателя? В комментируемом Постановлении содержится указание на то, что залогодатель, полагающий, что взыскание было обращено залогодержателем во внесудебном порядке с нарушением положений закона, вправе предъявить к залогодержателю иск о пресечении действий по реализации заложенного имущества. Такой иск квалифицирован ВАС РФ как иск о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу такого нарушения. Предметом исковых требований по такому иску является запрет залогодержателю осуществлять действия по изъятию и продаже предмета залога; основанием - обстоятельства, подтверждающие то, что у залогодержателя не возникло право на обращение взыскания на предмет залога.

Как гарантируются права залогодержателя? Гарантией реализации права залогодержателя на продажу предмета залога служит установленная в законе возможность прибегнуть к принудительному исполнению соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Залогодержатель вправе обратиться к нотариусу с заявлением о совершении исполнительной надписи в течение трех лет с момента возникновения у него права на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество (именно такая позиция сформулирована в абз. 2 п. 21 комментируемого Постановления).

Нотариус, к которому обратился залогодержатель, должен известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление по адресу, указанному в договоре о залоге, и предоставить ему семидневный срок с даты получения указанного уведомления для заявления возражений. При отсутствии возражений залогодателя требование залогодержателя считается бесспорным, если из содержания представленных документов или иных имеющихся у нотариуса данных не вытекает иное. При поступлении возражений залогодателя нотариус оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи.

По мнению ВАС РФ, совершение исполнительной надписи при наличии возражений залогодателя невозможно в принципе: "При этом сам по себе факт поступления нотариусу возражений должника или залогодателя относительно обязательства, обеспеченного залогом, или обращения взыскания на предмет залога свидетельствует о наличии спора между залогодателем и залогодержателем и потому означает недопустимость совершения нотариусом исполнительной надписи".

Далее. Проблемы, связанные с залогом недвижимости и обращением на неё взыскания.

1. При наличии разных правовых режимов ипотеки здания и ипотеки земельного участка приоритет имеет правовой резким ипотеки здания. Так, возможность ипотеки здания преодолевает запрет на ипотеку земельного участка.

2. Проблема государственной регистрации перехода права собственности от залогодателя к приобретателю предмета залога (к победителю открытых или закрытых торгов, к лицу, для которого залогодержатель приобрел предмет залога, к залогодержателю, заявившему об оставлении предмета залога за собой). Сложность заключается в том, что по общему правилу, содержащемуся в п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации перехода зарегистрированного права на недвижимую вещь необходима подача двух заявлений - от правообладателя и от приобретателя. В комментируемом Постановлении описываемая проблема упоминается в абз. 2 и 3 п. 34. Высшая судебная инстанция подчеркивает, что "залогодержатель приобретает право собственности на предмет залога, на который было обращено взыскание и который был приобретен залогодержателем для себя, в момент внесения в ЕГРП записи о переходе права собственности". При этом отказ регистратора в государственной регистрации, основанный на том, что заявление о государственной регистрации права было подано залогодержателем, а заявление правообладателя о регистрации перехода права собственности отсутствует, не соответствует закону.

3. Цена недвижимости, по которой осуществляется её реализация при условии, что взыскание на неё было обращено во внесудебном порядке. В случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, заинтересованное лицо может предъявить иск о признании сделки по реализации заложенного имущества недействительной. Такая сделка является оспоримой и признается судом недействительной, если будет доказано, что приобретатель заложенного имущества знал или должен был знать о том, что приобретаемое им имущество реализуется в качестве предмета залога с нарушением правил его оценки (речь идет о недобросовестном приобретателе). По всей видимости, требования осмотрительного поведения, предъявляемые к лицам, приобретающим заложенное имущество, на которое взыскание было обращено во внесудебном порядке, должны быть выше, чем требования к обычным покупателям. Так, к примеру, установив, что продавец является залогодержателем, обратившим взыскание во внесудебном порядке, покупатель, видимо, должен требовать предъявления отчета оценщика о стоимости продаваемого имущества. Но и этого, видимо, недостаточно. Если отчет оценщика будет содержать цену, которая существенно отклоняется от установившейся средней рыночной цены аналогичного имущества, покупатель, знающий о том, что он покупает имущество, бывшее в залоге, также не может рассматриваться в качестве добросовестного.

Независимо от оспаривания сделки по реализации заложенного имущества залогодатель вправе предъявить залогодержателю требование о возмещении убытков, вызванных реализацией предмета залога с нарушением правил его оценки (п. 38 комментируемого Постановления).

ИНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЛОГОВОГО ПРАВА

1. Добросовестный покупатель предмета залога. Сегодня communis opinio - продажа без согласия залогодателя действительна. Или, как однажды выразился В.А. Белов, "чтожна".

Каковы последствия действительности обсуждаемой сделки продажи? Все покупатели заложенного имущества приобретают собственность на вещь производным способом. Следовательно, залог сохраняется, к последнему приобретателю право собственности на вещь также переходит обремененное залогом. А его ссылка на добрую совесть не признается имеющей какое-либо значение, ведь на добросовестность ссылаются только тогда, когда нет права (приобретение от неуправомоченного отчуждателя, приобретательная давность)!

Автоматическое следование залога за вещью (действие залога против любого третьего лица как абсолютного права) совершенно оправданно в случае, если любое третье лицо знает или может знать о том, что вещь заложена, т.е. залог является публичным. Это случаи, когда (а) запись о залоге внесена в какие-либо открытые для публики реестры; или (б) когда заложенной вещью владеет залогодержатель; или (в) когда на вещь наложен знак о залоге. Видимо, можно сформулировать такое правило: если о залоге знают (или предполагаются знающими все), то он и "работает" против всех.

Обратное правило: если публика не знает и не может знать о залоге, то он не может иметь абсолютную силу! В такой ситуации залог - это обычное строго относительное (как и всякое обязательство!) правоотношение, связывающее только тех, кто участвовал в этом обязательстве (т.е. залогодателя и залогодержателя).

П. 25 комментируемого Постановления: "Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога". Отсюда 2 вывода:

1. ВАС по аналогии права применил как раз общие положения об абсолютном и относительном действии субъективных гражданских прав.

2. Высшая судебная инстанция не сказала, что залог прекратился, речь идет только о том, что требование залогодержателя об обращении взыскания не подлежит удовлетворению. Следовательно, вполне возможна ситуация, когда предмет залога перейдет в собственность лица, которое знало о залоге, и тогда требование об обращении взыскания должно быть удовлетворено.

Далее. Добросовестность покупателя заложенного имущества связана прежде всего с его осмотрительностью при покупке. Пленум ВАС РФ исходит из того, что свидетельством осмотрительности покупателя являются изучение документов, подтверждающих право собственности продавца на продаваемое имущество, а также осмотр самого имущества.

Важно! Если предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге.

2. Момент, в который происходит уступка ипотеки. До государственной регистрации перехода к новому кредитору прав по ипотеке предъявленные им требования, основанные на договоре об ипотеке (например, иск об обращении взыскания на предмет залога), удовлетворению не подлежат. Тем самым создается мощнейший стимул для нового залогодержателя, не внесенного в ЕГРП, как можно быстрее зарегистрировать изменение принадлежности права залога.

Штефан Грендманн

Траст и трейханд

Судебная практика:

• Изначально решение проблемы, одобренное Верховным Судом Германии: личный кредитор доверительного управляющего не вправе обращать взыскание на обособленное надлежащим образом (и поэтому различимое) имущество, находящееся в доверительном управлении, так как возможность обращения взыскания в данном случае рассматривалась как неожиданный доход для любого личного кредитора доверительного управляющего.

• Позже поставили защиту прав бенефициара в зависимость от того, передано ли имущество, на которое обращено взыскание, доверительному управляющему непосредственно учредителем или третьим лицом.

• В 1950-е годы Верховный Суд Германии распространил защиту также на случаи, в которых отношения доверительного управления были очевидны для третьих лиц.

• Многие исследователи сегодня даже возвращаются к позиции имперского Верховного Суда и поддерживают точку зрения, согласно которой права бенефициара подлежат защите всякий раз, когда имущество, находящееся в доверительном управлении, может быть обособлено от другого имущества (принцип определенности) <6>.

Меньшую сферу действия имеет защита учредителя от незаконного распоряжения имуществом со стороны трасти: договор о передаче недействителен, только если третьему лицу можно вменить намерение злонамеренно причинить вред учредителю доверительного управления.

При анализе, основанном на сравнении интересов, с учетом дальнейших законодательных мер проще всего было бы поддержать критерий, опирающийся просто на знание. Так, любой покупатель, знающий о нарушении фидуциарной обязанности, не может приобрести титул на это имущество. Это так, поскольку запрещение покупателю приобретать имущество в данной ситуации означает лишь лишение его возможности приобретения, в то время как учредитель доверительного управления потерял бы уже существующее или подлежащее передаче ему право во всех случаях, когда существует защита покупателя. Права, в отличие от чистой возможности, защищены немецкой Конституцией.

Англо- американское право:

- права учредителя на имущество рассматриваются по праву справедливости так, как если бы это было право собственности. Поэтому учредитель вправе истребовать имущество, находящееся в доверительном управлении, в случае, если на него было обращено взыскание со стороны кредитора доверительного управляющего и - в случае передачи - у любого третьего лица, которое не является добросовестным приобретателем на возмездной основе <3>.

Следует ли рассматривать Treuhand как институт вещного права, к которому, однако, не применяются некоторые ключевые принципы этой отрасли, а именно: допускается автономия воли сторон по отношению к содержанию права, и не существует закрытого перечня?

• Характеристика прав бенефициария в качестве вещных является сейчас общепризнанной в общем праве, в то время как договорно-правовая характеристика прав бенефициария утвердилась на континенте. (все внешние проявления Treuhand в отношении третьих лиц можно наилучшим образом квалифицировать как действие в отношении третьих лиц договора, а точнее, договорных фидуциарных отношений (Treuhandvertrag)).

Oсновополагающее правило при распределении имущества должно обеспечивать, чтобы интересы трасти не определяли принятые решения.

• Трасти запрещено присваивать имущество, находящееся в доверительном управлении

• Правило, требующее от трасти обособить и индивидуализировать имущество.

• Фидуциарная обязанность лояльности определяется как обязанность, не позволяющая трасти принимать в расчет свои собственные интересы

Граница между ситуациями, в которых трасти (фидуциарий) может учитывать также свои собственные интересы, и случаями, в которых он вынужден совершенно не принимать их во внимание, более четко прорисована нормами немецкого права, в то время как в англо-американском праве идея такого различения выражена неясно. Но тем не менее, и в трасте и Treuhand - обязанность трасти придерживаться абсолютно "альтруистичного" стандарта поведения, т.е. он должен полностью пренебречь своими собственными интересами.

Примечание. В англо-американском праве является общепризнанным различие между обязанностью лояльности и обязанностью проявлять должную заботу. Принципиальное различие здесь выражается в том, что вторая обязанность, при наличии которой фидуциарий обязан соблюдать только стандарты принятия разумного бизнес-решения, применяется лишь при отсутствии какого-либо конфликта интересов.

В Германии разграничение альтруистических и эгоистических полномочий уже общепризнанным, и в первом случае фидуциарию категорически запрещено принимать в расчет свои собственные интересы. Конфликты интересов оказываются возможными как в случаях с эгоистическими, так и в случаях с альтруистическими полномочиями.

В соответствии с немецким правом: учредитель имеет право на получение полной информации об имуществе, переданном в доверительное управление, и вправе также в любое время давать любые инструкции относительно такого имущества. Это модель с осведомленным учредителем, которому придется самому нести бремя экономических последствий своих решений и который поэтому свободен в принятии решений. При отсутствии соответствующей непосредственной инструкции учредителя трасти самостоятельно принимает решения.

Эту модель нельзя найти в доктрине английского траста. Это может объясняться прежде всего тем, что в отношения траста вовлечены трое или более лиц, и по крайней мере двое из них находятся на стороне учредителя (учредитель и выгодоприобретатель). Во всех таких случаях правило о том, что интересы доверительного управляющего должны полностью игнорироваться, не может быть применено в полной мере, поскольку необходимо соотнести интересы учредителя (-ей) и выгодоприобретателя (-ей).

В немецком праве Кетц выделил три института, которые обслуживают потребности, удовлетворяемые в англо-американском мире с помощью института траста: Testamentsvollstreckung <*> и Nacherbschaft <**>, которые применяются для осуществления контроля за порядком наследования имущества несколькими наследниками (обычно в течение многих лет), Stiftung (фонд), служащий для накопления и управления имуществом в благотворительных целях, и общая Treuhand (А1), с помощью которой осуществляется управление имуществом в интересах одного или более лиц. Последний институт - общая Treuhand - является настолько же открытым, гибким и свободным от государственного контроля, как траст. Другие формы, отдельно регулируемые законодателем, часто называют "квази-Treuhand".

• на континенте целям траста служат несколько различных институтов, в английском праве – только сам траст

Практически все специальные формы Treuhand не только пользуются ограниченной защитой, которая действует в отношении общей Treuhand, но также защитой, которую можно сравнить с предоставляемой трасту защитой в англо-американском праве, где имущество, находящееся в доверительном управлении, подлежит выявлению и возвращению в случае, если на него был наложен арест по инициативе личного кредитора трасти, а в случае добровольной передачи имущества - у любого третьего лица, не являющегося добросовестным возмездным приобретателем.

Д.В.Дождев

МЕЖДУНАРОДНАЯ МОДЕЛЬ ТРАСТА И УНИТАРНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

В современном мире конструкция разделенной собственности наиболее ярко представлена англо-американским трастом. Очень крутая конструкция, конечно, но миллион минусов.

Траст позволяет на долгий срок вывести имущество из оборота, нарушая интересы кредиторов и наследников; управляющий траста не заинтересован в получении максимального дохода от имущества траста; управление трастом подчинено задачам сохранения имущества, а не его увеличения, так что управляющему не рекомендуется вступать в рискованные коммерческие предприятия, обещающие высокий доход; траст создает неопределенность в наличном распределении имуществ, что способно ввести в заблуждение субъектов оборота и налоговые органы; траст наделяет бенефициария неоправданными привилегиями по отношению к кредиторам траста; траст создает особый режим имущества, нарушая общие принципы и нормы права.

Несоответствие принципам гражданского права:

Принцип равного положения кредиторов (par condicio creditorum), а также – защита добросовестного приобретателя - бенефициарий в общем праве наделяется правом преследовать имущество траста, неправомерно отчужденное управляющим, в руках третьих лиц (tracing). Это не вещно-правовая защита, но она определяет преимущественное положение бенефициария по отношению к третьим лицам, как к претендующим на право собственности, так и к субъектам обязательственных требований.

Принцип обособления имущества траста от другого имущества управляющего траста (trustee) имеет оснвоание в праве справедливости (Equity) - имущество траста ему не принадлежит. В то же время, в понятиях английского права бенефициарий (которого в трасте может и не быть) не конкурирует с правом собственности trustee, но может лишь требовать от него исполнения предписаний учредительных документов траста. Однако с точки зрения гражданского права, такое право, направленное на trustee не как на личность, а как на собственника имущества траста, усиленное возможностью предъявления требований к третьим лицам, выступает как право на вещь. Отсюда противоречие принципу исчерпывающего списка вещных прав: гражданско-правовая система не может признать траст в рамках устоявшегося набора прав на вещи.

Единство собственности выступает и основанием принципа, по которому должник отвечает по обязательствам всем своим имуществом. Обособление имущества траста от собственного имущества trustee, делая траст недоступным для личных кредиторов собственника траста, с точки зрения гражданского права создает два имущества у одного лица.

Наконец, будучи собственником, trustee не может действовать в своих интересах, но обязан использовать имущество в целях, установленных учредительными документами траста.

Рецепция модели траста:

1. в Шотландии, ЮАР, Луизиане и Квебеке – с некоторыми изменениями

2. во Франции, Бельгии, Нидерландах, Италии, – принимали за образец не английскую модель траста, а конструкции, известные в той или иной смешанной правовой системе.

3. Международная модель: Гаагская конфенция

Ст. 2.1 Гаагской Конвенции не требует передачи имущества в собственность управляющему, но лишь под его контроль, что предполагает не только отсутствие собственности у доверительного собственника, но и сохранение права на стороне учредителя. Эта конструкция нарушает и основополагающий принцип траста, так как траст может быть установлен только с передачей собственности.

Ст. 2.2 выделяет и три других признака траста: имущество траста образует отдельный фонд, который не является частью имущества управляющего; право (титул) переводится на имя управляющего или другого лица, действующего от имени управляющего; управляющий обладает распорядительными полномочиями и обязан предоставлять отчет о своих действиях.

• Анализируя эти признаки, можно выявить противоречия в трактовке обособления переданного в траст имущества в английском и французском текстах Конвенции. Если английский текст выдвигает требование обособления, основной признак традиционной английской модели траста, то французский говорит об отдельном фонде, который не входит в имущество управляющего: в первом случае имущество траста оказывается в собственности управляющего, во втором – исключается из его собственности.

4. Россия

Указ президента (сейчас не применяется, действовал в период реформ) воспроизводит такие типичные и необходимые черты траста, как односторонний характер учредительного акта, переход собственности к управляющему трастом и утрату учредителем каких-либо прав на имущество траста, отсутствие представительских отношений, отстранение учредителя от управления трастом, отсутствие обязательственных отношений между управляющим и бенефициарием, связанность доверительного собственника положениями учредительного документа, его подчиненность интересам бенефициария, обособление имущества, переданного в траст от имущества самого управляющего, полная ответственность управляющего за нарушение траста, высочайшая степень защиты интересов бенефициария.

• Нарушается не просто требование равных возможностей для кредиторов (par condicio creditorum), но создается особый режим имущества, особый нормативный заповедник, обеспечивающий бенефициарию исключительно выгодное положение вне рамок системы частного права, а учредителю траста – возможность вывести имущество из-под действия правил, общих для всех.

Гражданский кодекс: Если в свете п.2 ст.209 правомочия собственника могут передаваться другому лицу без ущерба для права собственника, собственник должен удерживать, несмотря на передачу, сходные правомочия, отличающие его как собственника. Осуществление же доверительным управляющим по п.1 ст. 1020 «правомочий собственника» предполагает утрату собственником соответствующих правомочий. И если передача в доверительное управление, тем не менее, в соответствии с п.4 ст. 209 и п.1 ст. 1012 не составляет еще утраты права собственности (очевидно, потому что его содержание не исчерпывается «триадой»), то трудно не усмотреть в такой ситуации разделение собственности, когда управляющий получает поименованные правомочия собственника, а собственник – утрачивая первые – сохраняет лишь некие непоименованные, и не приравнять положение такого собственника к голой собственности (nuda proprietas), а позицию доверительного управляющего охарактеризовать не иначе, как «доверительная» или «оперативная собственность».

В действительности «триада» (владение, пользование, распоряжение) предполагает прямо противоположную конструкцию. Она не только не сводит собственность к сумме названных правомочий, не только не предполагает возможность их передачи – всех вместе или по отдельности – другим лицам, но и прямо устанавливает недопустимость распределения прав владения, пользования и распоряжения как содержания права собственности между разными лицами. Статья 209 устанавливает принцип унитарности собственности, недопустимости разделенной собственности. Именно таков был смысл ст.544 Кодекса Наполеона. В отечественном праве эта формулировка выражает признание права частной собственности как единого права и единой конструкции: лицо либо признается собственником, либо им не является. С этих позиций, наделение лица, отличного от собственника, правом пользования или правом распоряжения как элементами содержания права собственности невозможно. Если арендатор или ссудополучатель признаются законными владельцами, то это не значит, что они получили право владения, выделенное из состава единого права собственника. Не будучи собственниками, ни арендатор, ни ссудополучатель, ни любой иной законный владелец не могут обладать «правом владения», свойственным собственнику. Более того, «право владения» в качестве правомочия собственника, в качестве элемента содержания права собственности в смысле ст.209 ГК, вообще не принимает идею передачи и не подлежит отчуждению иначе, как при отчуждении права собственности в целом. Признание «пользования» на стороне арендатора, ссудополучателя, субъекта сервитута или «права ограниченного пользования участком» по ст.271 ГК, – элементом собственности, вычлененным из единого права собственности, означало бы наделение указанных лиц (позиций) ограниченным правом собственности, признание в нашем праве функционально разделенной собственности, что равносильно концептуальному уничтожению права собственности.

• Само присутствие посвященного доверительному управлению п.4 в ст.209, открывающей Раздел II о праве собственности и других вещных правах, дало Ю.К. Толстому справедливый повод усомниться в том, что вопрос о выборе доверительного управления как обязательственной конструкции и отказе от доверительной собственности как вещно-правовой можно считать окончательно решенным.