2. Основные положения Постановления:

1. Во-первых, в его п. 2–4 прямо фиксируется, что диспозитивная или императивная природа законодательных норм, определяющих права и обязанности сторон заключенного договора, в случае отсутствия в них прямого указания на их характер определяется судом путем толкования их политико-правовых целей.

Крайне важно, что Постановление (п. 3) предусматривает, что суд, должен мотивировать свой выбор и объяснить, какие интересы и ценности могут оправдать ее императивную квалификацию и ограничение договорной свободы. В этом же пункте приводится неисчерпывающий перечень наиболее типичных оснований такого вмешательства в сферу автономии воли:

- защита публичного интереса,

- интересов третьих лиц или слабой стороны договора,

- недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон.

Кроме того, указывается на то, что императивная квалификация спорной нормы может вытекать из специфики законодательного регулирования конкретного вида договоров. Эта оговорка открывает возможность на уровне практики ВС РФ объявить, что регулирование некоторых типов договоров в целом подчиняется обратной презумпции (потребительские договоры и тд)

2. Во-вторых, в п. 2 Постановления указывается на то, что даже недвусмысленно императивная норма может быть истолкована таким образом, что гипотеза содержащегося в ней запрета должна интерпретироваться ограничительно (телеологическая редукция). Пример: 310 ГК РФ, которая запрещает оговаривать в договоре право на односторонний отказ или изменение договора, если одной из сторон договора является непредприниматель. Цель – защита слабой стороны, потребителя. Глупо запрещать право на односторонний отказ самого потребителя, поэтому толкуем норм ограничительно.

3. В-третьих, в Постановлении приводятся некоторые примеры того, что одна и та же норма с неопределенным характером может быть истолкована как диспозитивная в отношении одних вариантов отклонения договора от ее содержания, и как императивная — в отношении других вариантов ее изменения. Это, к примеру, п. 1 ст. 463 ГК РФ, который дает покупателю при незаконном уклонении продавца от передачи товара право отказаться от договора и требовать возмещения убытков. Очевидно, что стороны могут вместо права на отказ от договора установить судебную процедуру его расторжения или иным образом уточнить порядок прекращения отношений (например, установив правило, согласно которому прежде, чем отказаться от договора, покупатель должен предъявить продавцу претензию о необходимости исполнить обязательство в дополнительный разумный срок), а также пределы возмещения убытков (ст. 400 ГК РФ) или исключительную неустойку (п. 1 ст. 394 ГК РФ), но не могут вовсе отменить право покупателя на расторжение договора в случае длительной просрочки продавца в передаче товара.

4. В-четвертых, Постановление значительно расширяет возможности судов по ex post контролю договорной свободы. В его тексте звучит призыв применять для целей точечного блокирования злоупотреблений свободы договора ст. 10 и 169 ГК РФ, а ключевым инструментом борьбы с несправедливыми договорными условиями, навязываемыми слабой стороне договора, объявляется ст. 428 ГК РФ. НО: решение не самое лучшее, вопросы по ст. 428, в большинстве стран такие условия ничтожат, а у нас пострадавшей стороне договора предлагают возбуждать процесс для изменения несправедливых условий, накладывая на нее бремя возбуждения процесса и риск пропустить сроки исковой давности, а ведь зачастую несправедливые условия рассчитаны на далекое будущее (условия об ограничении ответственности и тд) и у стороны нет причины возбуждать процесс превентивно, тк такие условия с большой вероятностью могут быть так и н применены, что формирует условия для пропуска давности. Плюс слабой стороной обычно бывает потребитель, для которого процесс – очень сложно.

В этом контексте отрадно, что в Постановлении прямо указано на то, что суд может отказать в защите права, основанного на условии договора, отличном от диспозитивной нормы закона, если установит, что соответствующая сторона злоупотребляет этим правом (п. 8).

Также крайне удачным решением следует назвать подход, закрепленный в Постановлении в отношении применения в этом контексте ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения. Пункт 9 Постановления гласит:

«В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

Таким образом, п. 9 Постановления:

(а) дает — пожалуй, впервые в российской судебной практике — определение несправедливого договорного условия (понятия, давно использующегося в праве всех европейских стран),

(б) фиксирует определение слабой стороны договора (термина, который активно используется в практике как зарубежных, так и российских высших судов),

(в) позволяет слабой стороне вместо подачи иска об изменении договора в части несправедливых условий заявлять возражения по поводу таких условий в процессе, в рамках которого другая сторона пытается основать на них свои притязания. Если в своем возражении слабая сторона ссылается на ст. 10 ГК РФ, суд отказывает в защите права, основанного на таком несправедливом условии. Если же сторона оперирует ссылкой на ст. 169 ГК РФ о ничтожности сделки, противоречащей основам нравственности, суд констатирует ничтожность соответствующего условия.

В принципе, суды общей юрисдикции тоже могут воспринять эти методы борьбы с формально законными, но при этом явно несправедливыми условиями потребительских договоров.

5. В-пятых, Постановление в п. 11 закрепляет и другой известный практически всем правопорядкам инструмент защиты слабой стороны договора — принцип толкования договора contra proferentem: условие договора, смысл которого не может быть определен путем использования традиционных методов толкования, должно толковаться против той стороны, которая данное условие предложила. При невозможности определить авторство спорного условия презюмируется, что оно было предложено стороной, которая является профессионалом.

Возможные возражения:

1. Во-первых, некоторые юристы опасаются, что признание за судами широких полномочий по ex post контролю может дестабилизировать оборот. НО: судебная дискреция есть уже сейчас, инструменты уже есть в законе, мы только предлагаем более адекватные способы, техники ее реализации.

2. Во-вторых, Постановление критикуют и с прямо противоположных позиций. Некоторые цивилисты, защищающие более консервативный подход, опасаются, что расширение практики телеологического толкования норм закона с неопределенным характером может расширить свободу договора избыточно, приведя к тому, что поистине императивные нормы начнут интерпретироваться в качестве диспозитивных. Предлагается отложить переход на общепринятые стандарты квалификации норм договорного права до обновления второй части ГК, в рамках реформы которой можно было бы пометить однозначными текстуальными оговорками об императивности те нормы договорного права, которые однозначно заслуживают того, чтобы считаться императивными.

НО: возможные риски меньше, чем издержки от существующего положения. Кроме того, суды не совсем дурачки и разберутся с однозначно императивными нормами, а если что, - помогут вышестоящие судебные инстанции. Плюс реформа ГК будет нескоро. Да и исчерпывающим образом пометить все императивные нормы невозможно, что-нибудь обязательно пропустим.

ИТОГ: Да, прежнее договорное право, возможно, было более предсказуемым. Но это была стабильность тотальной несвободы, тормозящая оборот. Конечно, сначала будет не всегда понятно, что можно, а что нельзя прописать в договоре. Но постепенно в судебной практике обрисуются пределы императивности норм.

О нижеизложенном комментарии (краткие итоги исследования):

Во-первых, в целом наш анализ показал, что в подавляющем числе случаев толкование не вызывает особых трудностей.

Во-вторых, проведенная работа подтвердила и наш тезис о том, что одна и та же норма теоретически может изменяться договором множеством разных способов, и попытки отразить все эти варианты непосредственно в законе и прямо зафиксировать пределы императивности в разы увеличит объем законодательного материала.

В-третьих, анализ подтвердил тезис о том, что большинство норм с неопределенным характером на самом деле заслуживает того, чтобы считаться диспозитивными в целом или как минимум применительно к большинству вариантов отклонения условий сугубо коммерческого договора от их содержания.

В-четвертых, проведенная нами работа показала, что в очень большом числе случаев одна и та же норма должна считаться императивной в одном контексте или в отношении одних вариантов отклонения условий договора от ее содержания и диспозитивной — в других ситуациях.

В-пятых, подтвердилась правильность положения Постановления о свободе договора о том, что в ряде случаев диспозитивные и императивные нормы требуется толковать ограничительно посредством телеологической редукции.

В-шестых, было обнаружено множество случаев, когда нормы ГК РФ не запрещают некоторые условия договора, которые хотя и недостойны априорного запрета, но заслуживают блокирования с учетом конкретных обстоятельств (например, при навязывании таких условий слабой стороне договора). Применительно к таким случаям мы в комментарии указывали на необходимость применения ст. 10, 169 и 428 ГК РФ в качестве инструментов ex post контроля.