Поручительство концепции поручительства

Есть два подхода к этому институту:

3. Регрессный подход. Концепция соучастия в обеспеченном обязательстве. Согласно данной концепции, поручительство - это вступление поручителя в обеспеченный долг. Перед кредитором теперь не один должник, а два. За счет этого достигается обеспечительный эффект. Они все являются солидарными содолжниками в обеспеченном долге. Кредитор может взыскивать с любого. Тогда следующим шагом, когда основной должник не заплатит, будет предъявление кредитором требования к содолжнику, которое он должен погасить. Когда долг погашается, у содолжника появляется право регресса (то есть новое требование, основанием которого является платеж кредитору) - взыскание с других содолжников. Но регрессное требование - новое. Ст. 325 ГК говорит, что солидарный должник, который заплатил исполнение, он может требовать возмещение в долях падающих на других содолжников. По идее поручитель хочет взыскать с должника, но по правилам 325 должен взыскать только часть, потому что есть другие должники. Можно сказать, что это особенность поручительства.

Может ли поручитель взыскивать с должника проценты, которые были в кредитном договоре?

Нет, не может. У поручителя регресс, который возникает без процентов. ППВАС № 13/14 указывал, что поручитель имеет право на начисление процентов по ст. 395 ГК РФ, а не тех договорных процентов, которые были предусмотрены в обеспеченном договоре, потому что у него новое требование.

Может ли поручитель устанавливать неустойку, которая была начислена основным договором?

Нет, не может. У него новое регрессное обязательство.

Если у должника, помимо поручительства был дан залог в пользу кредитора. Залог сохранится?

По общему правилу нет. Залог не может существовать в отсутствие основного обязательства. Регрессное требование новое, которое очищено от всего.

4. Суброгационный подход. Самостоятельность обязательства поручительства. Поручитель не вступает в обеспеченный долг, в качестве должника. Он принимает на себя собственное обязательство. Это обеспечительное или акцессорное обязательство по отношению к основному долгу. То есть под солидарной ответственностью понимается процессуальная связанность, то есть к ним обоим (должнику и поручителю) можно предъявить иск.

Когда поручитель заключает договор поручительства, это порождает новое поручительское обязательство перед кредитором. Поручитель не становится содолжником, это его собственный долг. Поручитель обязан возместить все потери, которые понес кредитор в связи с неисправностью должника.

Пример.

Когда должник не заплатили 100, у кредитора возникает право требования по акцессорному обязательству, дополнительному - к поручителю. Поручитель платит 100 кредитору. Так, прекращается исполнением акцессорное отношение. Почему тогда поручитель может требовать у должника? Потому что возникает суброгация, то есть переход прав кредитора в силу закона. Это как бы выкуп. То есть поручитель как бы выкупает требование к должнику. Замена кредитора в силу указания закона — есть суброгация.

Может ли поручитель взыскивать с должника проценты, которые были в кредитном договоре?

Проценты будут продолжать течь. Поручитель сможет начислять их.

Если у должника, помимо поручительства был дан залог в пользу кредитора. Залог сохранится?

Да, потому что при суброгации все залоги сохраняются, а также права по иным обеспечительным сделкам. В п. 14 ППВАС 42 уточняется, что поручитель, исполнивший обязательство, приобретает права залогодержателя не только по договору залога, заключенному кредитором с должником, но и в случае, если залог был дан третьим лицом.

Может ли поручитель устанавливать неустойку, которая была начислена основным договором?

Да, тут просто появляется новый кредитор.

То есть, у кредитора и у поручителя свои собственные обязательства, отличные от обязательства должника перед кредитором.

Какой подход правильный?

Достоинства регрессного подхода:

• Регрессное требование новое, поэтому поручитель, который заплатил кредитору и получил новое требование к должнику, у него по-новому течет исковая давность.

Достоинства суброгационного подхода:

• Сохранение обеспечения;

• Сохранение мер ответственности.

Суды очень долго придерживались регрессного подхода, как и в учебниках. Была поставлена точка в 2007 году. В России суброгационная модель, что подтверждается в п. 1 ППВАС № 42. Пленум №42 ВАС по поручительству 2012 года, который весь на основе суброгации.

Поручительство - это не сделка под отлагательным условием! Поскольку просрочка - это условие права, п. 4 ППВАС 42 говорит об том. Но, тем не менее, сам по себе договор поручительства может ставиться под условие, но не абсолютно потестативное, а относительно потестативное, в которых наступление условия зависит не только от действий стороны по сделке, но и в значительной степени от действий третьих лиц. Именно к числу таких относительно потестативных условий относятся те условия, которые ВАС РФ признал вполне допустимыми в договорах поручительства (заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок; изменение состава участников или органов управления общества-поручителя; прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником).

Возможность двухуровневого поручительства. ВАС РФ в п. 11 ППВАС 42 признал, что поручительство, в свою очередь может быть обеспечено другими поручительствами, а также залогом и банковской гарантией.

Один случай, когда поручитель может предъявить к должнику именно регрессное требование. Этот случай описывается в ст. 366 ГК РФ: «Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику». Однако в этом случае законодатель совершенно правильно использует конструкцию регресса. В связи с тем, что должник исполнил обязательство перед кредитором, оно прекратилось надлежащим исполнением; поручитель, уплатив кредитору, не может приобрести требование к должнику в порядке суброгации, так как его просто не существует. И именно поэтому законодатель наделяет поручителя новым требованием к должнику, возникающим у него в рамках регрессных отношений (см. п. 31 ППВАС 42).

В п. 13 постановления обращается внимание также и на то, что суброгация имеет место не только в случае исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, но и в случае, если имел место суррогат исполнения – предоставление поручителем кредитору отступного взамен исполнения обязательства по договору поручительства либо зачет взаимных требований кредитора и поручителя.

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ОБЕСПЕЧИВАЕМЫЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВОМ.

Какие обязательства можно обеспечивать поручительством?

• Денежное и недежное обязательства (п. 1 ст. 361 ГК РФ, п. 12 ППВАС 42). Это работает и в регрессном подходе и в суброгационном.

• Негативное обязательство

• Будущие обязательства

• Условные обязательства

• Обеспечение просроченного обязательства (дело от 28 июля 2009 г. № 7261/09)

• Обеспечение части обязательства. Презумпции при платеже (п.1 ст. 367 ГК РФ)

Можно ли обеспечить недежное обязательство поручительством?

Например, есть обязательство прочитать лекцию по поручительству. Кто-то может дать поручительство на это? Если регрессный подход, то поручитель вступает в обязательство, и он должен сам читать лекцию. Это бред. Если суброгационный подход, то тогда организаторы должны найти нового лектора, если он будет дороже, то поручители покрывают расходы.

Например, обязательство подрядчика построить дом. Как обеспечивать? Суброгация хорошо работает в этом случае. Такие обязательства могут быть обеспечены поручительством, потому что поручитель по ним обязывается не к тому, что обязался сделать (не делать) должник, а к возмещению имущественных потерь кредитора. Возместив эти потери, поручитель приобретает те права на возмещение убытков (или возврат авансов), которые имелись у кредитора в отношении должника.

Кодекс прямо допускает обеспечение неденежных обязательств. Еще одно подтверждение суброгации. Но, если например за лицо поручился человек, который сможет самостоятельно исполнить данное обязательство и это не будет противоречить договору между кредитором и должником, то в таком случае он вправе исполнить его самостоятельно. Ст. 313 ГК.

Можно ли обеспечить негативное обязательство?

Например, поручились, что Бевзенко не будет никому в течение года читать лекции про поручительство, кроме вышки. Ему заплатили тройной гонорар, и он пообещал не читать никому. Некто третий говорит, что он тоже не будет читать¸ как поручитель. Это бред, но такой расклад в регрессном обязательстве. Потому что не должен читать лишь Бевзенко. Если же суброгационная модель, то если Бевзенко прочтет где-то лекции об обязательстве, то с поручителя можно взыскать деньги, которые за это можно было бы взыскать с Бевзенко.

Можно ли обеспечивать будущие (условные) обязательства?

Поручительство обычно рассматривается, как акцессорный способ обеспечения исполнения. Это значит, что не может существовать акцессорного обеспечения, пока нет основного долга. Строгое понимание акцессорности значит, что нет основного долга, то нет обеспечения. Были те, кто считает, что нельзя заключать поручительство по обязательству, которого еще нет. Но это неправильно. Нет смысла ничтожить такую сделку. Например, поставили под условия заключение договора поставки, а также обеспечение его поручительством. Если договор поставки, так и не будет заключен, то в силу принципа акцессорности, кредитор никогда не сможет взыскать с поручителя, это защищает поручителя. А если будет заключен, товар будет поставлен и должник не заплатит за него¸ то в тот момент, когда возникнет договор поставки, у поручителя возникнет обязанность по возмещению убытков кредитору, и принцип акцессорности не будет нарушен таким образом.

ГК и практика также говорят, что будущие обязательства могут быть предметом поручительства.

Можно ли обеспечить просроченные обязательства?

Что такое поручительство, заключенное по просроченному обязательству? Есть два подхода:

1. Законом не запрещено, значит можно.

2. Если обязательство просрочено, смысла обеспечивать нет. Обеспечение выдается для того, чтобы если будет просрочка, улучшить положение кредитора. А если кредитору уже плохо? Было дело Севергазбанк 7261/09. Было дано поручительство по просроченному обязательству, суды признали его ничтожным. Президиум отменил судебные акты. Столкнулись два мнения: это не поручительство, но так можно (вступление в долг), второй подход, что это не запрещено, значит можно. Пленум ВАС №42 подхватил идею, пошли по тому пути, что это не запрещено, поэтому пусть это будет поручительство.

Бевзенко считает, что лучше бы это была конструкция вступления в долг, помимо этого ВС недавно рассмотрел дело, где признал допустимость такой конструкции. Но, по сути, суды признают просроченное поручительство.

Обеспечение части обязательства.

Если долг 100, то поручитель может согласиться выплатить только 70. Например, должник заплатил 50 из 100, а поручитель что? Если должник не заплатит остальные 50, что делать поручителю? Есть два подхода:

1. Если считать, что при частичном платеже обеспеченное обязательство гасится с обеспеченной части, то остается 20, то тогда с поручителя можно взыскать только 20 рулей.

2. Если гасить с необеспеченной части, то тогда поручителю платить 50.

То есть, это зависит с какой стороны гасится долг. Сначала суды, потом законодатель в п. 1 ст. 367 ГК РФ установили, что при частичном платеже гасится необеспеченная часть долга. Это защита кредитора, потому что обеспечение гасится для кредитора.

 ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ КРЕДИТОРА В ОБЕСПЕЧЕННОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.

Имеет ли значение факт знания либо незнания должника о том, что третье лицо выдало поручительство по долгу?

Волеизъявление (либо отсутствие такого волеизъявления) должника совершенно не имеет какого-либо значения для договора поручительства. (п. 5 ППВАС 42).

Первая проблема. Для должника возникновение поручительства, может иметь серьезные последствия, особенно процессуального характера. Кредитор может предъявить иск, как по месту нахождения должника, так и по месту нахождения поручителя. Например, должник на Камчатке, а кредитор в Калининграде. Это долго и дорого. Раньше юристы находили лицо, зарегистрированное в Калининграде, с которым кредитор и поручитель заключали договор. Должник и поручитель вообще были не связаны. Должник и не знал о поручительстве. Кредитор заключает договор поручительства в Калининграде и образуется солидаритет, следовательно, будет альтернативная подсудность. То же самое можно сделать с подведомственностью. Например, дело хотите разобрать в суде общей юрисдикции, а у вас юрик, то заключаете поручительство с физиком за должника, и вы пойдете в суд общей юрисдикции, хотя по общему правилу вы бы судились в арбитражном.

Вторая проблема. Некоторые заключали поручительство, чтобы увести дело из суда, который был бы удобен должнику, в который будет для него крайне неудобен.

Третья проблема. Материальное злоупотребление. Например, в договоре заблокировали возможность уступку требования о взыскании долга. Например, кто-то хочет купить долг. И Он говорит, давай заключим договор поручительства, по которому это лицо поручитель. Он платит кредитору, и к нему в порядке суброгации перейдет требование к должнику. Не через цессию, а через суброгацию.

Как с этим бороться?

ВАС в постановлении № 42 это все решил в п. 6. В случае процесса, если должник докажет, что нет отношений покрытия (то есть связи) между должником и поручителем, а суд¸ который рассматривает дело крайне неудобен для должника, или кране удобен кредитору, то суд вправе выделить дело и направить его в суд по месту нахождению должника.

Материальная проблема. Если суд докажет, что реальных отношений покрытия нет, то он может отвергнуть суброгационный эффект. Защищается идея о том, что уступка не допускается.

 ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ К ПОРУЧИТЕЛЮ.

П. 7 ППВАС № 42.

Не обязательно кредитор сначала должен посудиться с должником, чтобы идти к поручителю.

Он может:

1. Сначала пойти к должнику;

2. Одновременно и к должнику, и к поручителю;

3. К поручителю, не идя к должнику.

Если иск предъявлен к поручителю, суд не привлекает должника, как третье лицо. Надо кредитору доказывать, что должник нарушил обязательство. Поручитель заплатил, произошла суброгация, он может идти на суд с должником. Последний приходит в процесс и начинает возражать, что не было просрочки, и кредитор не мог с него взыскивать. Должен ли второй суд отказать в иске от поручителя должнику? Да, может. Не будет ли это нарушать принцип обязательности судебных актов. Тут нет противоречия. В первом деле должник не участвовал, поэтому выводы первого суд для должника не обязательны. В ГПП относительная сил судебных актов. Суд там не устанавливает абсолютную истину. Только относительную. Как скорее было доказано, на самом деле. Если А и Б доказали что-то в гражданском деле, это не значит, что в деле между Б и С суд может что-то опровергнуть. Решение суда гражданского обязательно только для лиц участвующих в этом деле. То есть акты в нашем кейсе не противоречат друг другу.

ОСНОВАНИЕ ВЫДАЧИ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

Основанием выдачи поручительства являются отношения покрытия (объясняют почему кто-то за кого-то выдаёт поручительство). Они бывают трех видов:

• Договорные. Основанные на обязательствах. Есть другой случай, когда соглашаются выдать поручительство, и должник обещает за это заплатить поручителю, то есть два вида:

1. Одно лицо (будущий поручитель) уже имеет долг перед другим лицом (должником в обязательстве, которое предполагается обеспечить поручительством), возникший из каких-то их предшествующих отношений. Должник, имея в виду этот долг, предлагает такому лицу заключить с его кредитором договор поручительства на сумму, соответствующую этому долгу. В результате исполнения поручительства, последний сможет осуществить зачет своего долга перед должником, перешедшим к нему требованием.

2. Случай, когда обязанность выдать поручительство возникает у поручителя на основании договора, заключенного между поручителем и должником. Такой договор обычно именуется договором о выдаче поручительства. В тексте п. 3 ст. 365 ГК РФ законодатель упоминает этот договор, называя его «договор поручителя с должником». Как правило, поручитель, обязываясь выдать поручительство, выговаривает себе за это некоторое вознаграждение;

• Корпоративные (аффилированность). Например, материнская компания выдает поручительство за дочернюю, и наоборот.

• Выдача поручительства в отсутствие правовых отношений. Дружба, любовь, уважение, и т. д.

А что будет с поручителем, если отношения покрытия отпадают?

Была судебная практика, которая говорила, что отпадение отношений покрытия прекращают отношения поручительства. Дело 169/09. Если договор о выдаче поручительств недействителен, следовательно, отношения покрытия отпадают. ВАС отменил такие решения, довод был такой, что поручитель в споре с кредитором не может ссылаться на отпадение отношений покрытия, потому что кредитор в этих отношениях покрытия не участвует. А так поручительство - это отдельный договор, и должник сам отвечает за сохранение отношений покрытия.

П. 9 ППВАС 42. Если отношения аффилированности прекращаются, то это не значит, что отношения, возникшие на основе этой аффилированности тоже прекращаются.

Отношения поручительства не прекращаются после отпадения отношений покрытия, если это не прописано в договоре.

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА.

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА:

• Описание обеспеченного обязательства

• Особенность поручительства с указанием твердой суммы (без указания на обеспечение дополнительных обязательств)

• Новые положения п. 3 ст. 361 ГК РФ

Самая большая проблема состоит в описании обеспеченного долга. В законе нет ни слова о том, как подобно это расписывать, суды устанавливали очень жесткий стандарт в описании обеспеченного долга. Они требовали, чтобы в поручительстве были описаны все детали основного долга. Теперь законодатель стал решать эту проблему и ввел принцп: для того, чтобы условия в обеспечнном обязатеольстве считалось согласованным достаточно простой отсылки к обеспеченному договору.

Как только мы путем отсылки к основному договору описываем обеспеченный долг, мы снимаем с себя:

1. Снимаем с себя все риски, связанные с возможными ошибками при повторении обеспеченного обязательства;

2. Снимаем с себя проблему, связанную с изменением обеспеченного обязательства. Если мы указываем теперь просто догвоор который обеспечиваем, то нам не грозит проблема прекращения поручительсва, в связи с изменением обязательства.

3. Если вы хотите, чтобы изменение основого обязательства в будущем было обеспеченно поручительством, то желательно при формулировке "поручитель обеспечивает невозврат кредита по договору № ..., от ...", указать пределы ответственности в случае колебания основного долга, "...а также измененное обязательство из данного договора".

Законодатель снизил требования к содержанию договора поручительства, если его поручителем является субъект предпринимательской деятельнсти. В законе появилась конструкция: "поручительство по всем долгам", когда поручитель может установить в договоре оговорку, что он будет нести обязанность по любому долгу между определёнными: должником и кредитором, без отсылок к основным обязательствам, или их описанию. Единственное что требует законодатель: чтобы в данном договоре была указана конкретная сумма, то есть предел ответственности поручителя. Это нужно для того, чтобы другие кредиторы поручителя понимали, насколько его имущество может быть потенциально изъято кредиторами тех должников, за которых поручитель поручился. То есть эта норма защищает других поручителей. Эта конструкция была введена законом № 42-ФЗ, в п. 3 ст. 361 ГК РФ.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПОРУЧИТЕЛЯ

Возможно ли обеспечение обязанности поручителя уплатить кредитору денежную сумму? Дело от 18 октября 2011 г. № 7742/11 о неустойке с поручителя.

Этот вопрос обсуждался потому что обязательства поручителя являются акцессорными, то есть возникают только тогда, когда возник основной долг. Получается, мы делаем акцессорное обязательство по отношению к акцессорному обязательству? Так можно? Наши суды склонились к ответу нет. Объясняя тем, что обеспечение второго уровня невозможно, потому что у поручителя нет пока просрочки и никаких обязательств перед кредитором нет, а если их нет, то и вводить дополнительные акцессорные обязательства на то, чего нет, нельзя. Это очень формальное объяснение. Было дело от 18 октября 2011 г. № 7742/11, где обсуждали, можно ли устанавливать соглашением с поручителем условие о том, что поручитель в случае нарушения обязательства по уплате поручительского долга, обязан уплатить условие кредитору. То есть, кредитор, пошел в суд, когда поручитель просрочил исполнение и взыскивал долг по поручительству и неустойку. Просрочка поручителя наступает, когда должник просрочил, предъявляется требование к поручителю, а он не исполняет. На следующий день наступает просрочка поручителя. Суды взыскали долг с поручителя, но не неустойку. Они сослались на то, что такая конструкция невозможна в связи с акцессорным характером отношения "поручитель-кредитор". Дело взял ВС, который разрешил такую конструкцию.

Неустойка, уплачиваемая поручителем, не взыскивается с должника (п. 11 ППВАС 42).

РАСТОРЖЕНИЕ, НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И НЕЗАКЛЮЧЕННОСТЬ ОБЕСПЕЧЕННОГО ДОГОВОРА

Доктрина акцессорности имеет ключевое значение в случаях: расторжения договора, признания договора недействительным или незаключенным. Есть мнение о том, что когда прекращается основной договор, то все акцессорные отношения прекращаются. Это не так.

Что происходит с поручительсвом при:

1. Расторжении обеспеченного договора. Есть разные подходы судебной практики:

1. Если у стороны остался долг по расторгнутому договору, то этот долг признается неосновательным обогащением. Практика так относилась к этим долгам очень долго. Какие последствия при такой квалификации для обеспечения? Если мы расторгаем договор и все правоотношения прекращаются между кредитором и должником, затем они возникают в новой форме, как неосновательное обогащение, то это новый долг, он не был обеспечен поручительством и по идее поручительство должно прекратиться. Это экономически неправильно. Для поручителя все равно как будет квалифицироваться требование к должнику, он просто обещал заплатить кредитору, в случае неисполнения должника.

2. В 2005 г. был "Обзор ВАС практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", где в п. 1 говорилось, что если есть договор и он был исполнен только одной стороной и стороны расторгли такой договор, то обязательство заплатить сохраняет договорный характер, то есть это договорный долг. А значит, что обеспечение, которое было установлено в отношении договорного долга должно сохраняться.

По этому вопросу было Дело Балтийского лизинга от 18 мая 2010 г. № 1059/10, которое подтверждает позицию ВАС. Затем этот прецедент в абстрактном виде попал в ППВАС 35. То есть договоры рассторгаются на будущее, а все долги сохраняют свою договорную природу.

2. Признание основного договора недействительным, или незаключенным. Зачастую должники выбирают тактику: пойти найти договор недействительным, когда все обеспечения отпадают. Прошлые нормы о недействительности позволяли легко рушить договоры. Но, ВАС начал менять практику и в ППВАС 42 ввели идею от том, что: никто не мешает кредитору и поручителю установить в договоре поручительства, положения о том, что поручитель обеспечивает все обязательства должника, которые вытекают из определенного договора, но если этот договор будет признан недействительным, или незаключенным и у должника перед кредитором в силу этого факта возникнет реституция, либо неосновательное обогащение, то поручитель поручается и за это. ВАС сказал, что так можно делать. Это демотивирует должника идти оспаривать сделку. Так можно делать и в залоге.

Законодатель сделал успешный шаг, введя ст. 329 ГК РФ. Раньше при недействительности основного договора, обеспечение признавалось также недействительным. Теперь обеспечение сохраняется и обеспечивается реституция.

ИЗМЕНЕНИЕ ОБЕСПЕЧЕННОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Например, у нас долг на сумму 100, обеспеченный поручительством. Например, стороны подробно описали обязательство в поручительстве. Далее была изменена сумма на 150. Что происходит с поручительством?

Раньше. Если основной долг изменился, и это ухудшает положение поручителя, то поручительство прекращается. Особенно было тяжко, если судья придерживался регрессной модели, то есть рассматривал поручителя, как содолжника, что ухудшало его положение, а значит поручитель должен быть освобожден. Это крючкотворство. Идея поручительства заключена в принятии на себя риска. То есть почему поручитель освобождается от обязанности выплатить хотя бы 100?

Этот же подход в суброгационной концепции. В требовании кредитора к должнику долг был 100, стал 150. Значит ли это, что поручитель тоже должен заплатить 150? То, о чем договорились двое, никогда не сказывается на остальных. То есть, это не должно сделать поручителя быть должным 150, он до сих пор должен 100. Значит, ухудшение основной сделки никогда не может ухудшить положение поручителя, потому что он не принимал участие в данном договоре. В такой модели кредитор взыскивает с поручителя 100, и долг на 50 просто не обеспечен.

Дело ВС от 13 сентября 2011 г. № 39-В11-5

Банк дал кредит юр лицу, директор был поручителем. Сумма долга была изменена в 8 раз, поручитель обязывался, отвечать на измененных условиях только 1 раз. Когда фирма не вернула долг, банк предъявил иск поручителю на первоначальных условиях, которые были согласованы с поручителем. Поручитель сослался на ст. 367 ГК РФ, но там написано, что если ухудшает положение, а так как оно не ухудшено, то взыскали. ВС подтвердил решение нижестоящего суда.

п. 2 ст. 367 ГК РФ.

"2. В случае, если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.

Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника."

Возможности изменения обязательства:

1. Сумма долга;

2. Проценты. Например, кредитор дал долг 100 под 10 % годовых, потом договорились на 12%. Поручитель теперь ответит так, будто под 10 % годовых;

3. Срок. Например, срок возврата был 1 января 2015 года, срок был продлен до 1 июля 2016 года, но и тогда не был выплачен долг. Идут к поручителю. А это укладывается в первоначальный срок, то есть поручитель отвечает. Надо думать, что изменение обязательства не было и в таком случае был бы он удовлетворен? Если да, то поручитель должен ответить.

Банки любят заранее вынудить дать согласие поручителя отвечать на изменнных условиях. Есть стандартная формулировака, что поручитель отвечает на 1000, но при измении договора, отвечает на любых условиях. Это странно, потому что юридически значимое сообщение - это то, что имеет четко определенный предмет. Можно ли сказать, что согласен на все? Это не имеет предмета. Когда поручитель говорит, что согласен отвечать за любые изменения, арбитражные суды рассматривали такое согласие юридически бесплодным. То есть, условие о любых изменениях иррелевантно и поручитель будет отвечать на первоначальных условиях.

ППВАС: Поручитель может дать согласие отвечать на новых условия, но надо устанавливать пределы его ответственности.

Банки часто навязывают огромные пределы. Надо обратиться к доктрине "Запрет на несправедливых договорных условиях". То есть это (навязывание огромных пределов) может не нарушать закон, но данное условие принято под влиянием сильной позиции контрагента, в таком случае суд может такое условие изменить. Это заложено в ст. 428 ГК (Договор присоединения). В ситуациях, когда кредитор перегнул на преддоговорном этапе, и установил, что почти за любое изменение будет отвечать поручитель, то в таком случае, с этим можно бороться ссылаясь на ст. 428 ГК.

ИЗМЕНЕНИЕ ДОЛЖНИКА В ОБЕСПЕЧЕННОМ ПОРУЧИТЕЛЬСТВОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ. РЕОРГАНИЗАЦИЯ ПОРУЧИТЕЛЯ

Когда возможно изменение должника в обеспеченном поручительством обязательстве?

1. Универсальное правопреемство: а) Смерть должника. Некто дал поручительство за лицо Х на 100. Заемщик умер и его долг попал к наследникам в составе наследственной массы. Что произошло с поручительством? Получается, что наследники получают тот же имущественный комплекс, что и был у умершего, то есть перед поручителем та же имущественная масса и поручительство не должно прекращаться - абз. 4 п. 20 ППВАС 42. Сейчас в нормах ГК говорится о том, что поручительство не прекращается при смерти должника. На основании п. 1 ст. 418 ГК РФ, а входит в состав наследства (ст. 1112 ГК РФ) и переходит к его наследникам в порядке универсального правопреемства. б) Реорганизация должника. Проблема: есть реорганизация должника юр лица, когда долги переходят одному, а имущество другому-несправедливая реорганизация. Было дело о реорганизации мясокомбината "Микоян", должник был реорганизован так, что пассивы и активы разделились, и когда с поручителя начали требовать долг, получилось, что поручитель бы требовал с пустого юр лица. ВАС говорит, если была несправедливая реорганизация, то кредитор, который не получил от правопреемника, у которого были долги, может предъявить иск о солидарной ответственности всех лиц, участвующих в реорганизации. То есть мы предоставляем перед кредитором всю имущественную массу должника. Это попало в Пленум 42, а затем в ст. 367 ГК РФ.

2. Сингулярное правопреемство. В таком случае поручительство прекращается. Ст. 367 ГК. Когда поручитель дает поручительство, он имеет в виду некоторую имущественную массу, из которой поручитель будет удовлетворяться после того, как заплатит кредитору. Если поменялся должник, то имущественная масса, которая будет перед поручителем будет другой. поэтому, чтобы защитить поручителя, кодекс устанавливает, что поручительство прекращается, если поручитель не даст согласие отвечать за нового должника.

Банки пришли к тому, что стали включать в договоры поручительства, что при любой смене должника, поручительсво сохраняется. Тут также юридическое согласие бесплодно и не имеет юридической силы. Чтобы оно таковую имело, необходимо в таком согласие очертить круг должников на поручительство с которыми поручитель бы согласился.

Что происходит с поручительством при ликвидации юр лица?

Есть иск о взыскании с должника и поручителя солидарной некоторой денежной суммы (100). Например, в отношении должника идет дело о банкротстве. Пока шли с иском к поручителю, должник успел ликвидироваться и поручитель формально может сказать, что по ГК ст. 418 ликвидация юр лица прекращает обязательство. В связи с тем, что должник ликвидировался, поручительство, будучи акцессорной конструкцией по идее тоже должно прекратиться, но это не очень справедливо по отношению к кредитору. Поручитель, давая поручительство берет на себя риски банкротства. Так решили с залогом, потом также с поручительством в П. 21 ППВАС 42, теперь тоже самое написано в ГК. Если до ликвидации должника кредитор успел предъявить требование к поручителю, то последующая ликвидация не есть основание для прекращение поручительского долга в отношении кредитора.

Если поручитель умирает, то поручительский долг входит в наследственную массу и наследники будут в рамках стоимости имущества поручителя отвечать по данному долгу.

При реорганизации поручителя. Поручитель может разделиться также на два лица: одному уйдет поручительство и все пассивы, а другому все активы. кредитор не может реагировать не реорганизацию поручителя до просрочки кредитора. Как защищать кредитора? У него те же права, что и у любого кредитора по ст. 60 ГК РФ. Если будет доказано нечестное распределение, то все лица, участвующие в реорганизации, ответят перед кредитором солидарно.

Реорганизация поручителя:

1. Защита кредитора по ст. 60 ГК РФ.

2. П. 22 ППВАС 42.

ВОЗРАЖЕНИЯ ПОРУЧИТЕЛЯ

В отношении поручительства действуют принципы акцессорности, один из них это принцип заявления возражений. То есть, в силу акцессорности кредитор не может взыскать с поручителя в тех ситуациях, он не может взыскать с должника. Для этого поручителя наделяются правами на возражение.

Возражения поручителя:

• Собственные возражения поручителя. Это когда поручитель может возражать против требований кредитора, ссылаясь на то, что договор поручительства недействителен. Либо он может предъявить встречный иск против требований кредитора о том, что поручительство есть оспоримая сделка. Это все не имеет прямого отношения к акцессорности. Все остальные возражения акцессорные.

• Возражения, принадлежащие должнику. Поручитель имеет право выдвинуть все те возражения, что и должник. Например, был заключен договор поручительства за заказчика по договору подряда. Подрядчик сдал работы, заказчик не платит, он предъявляет требования к поручителю. Поручитель связывается с заказчиком и спрашивает, почему он не платит, а заказчик говорит, что работа была выполнена некачественно, поэтому он не платит. Когда подрядчик придет к поручителю и попросит платить, он не заплатит, потому что ему заказчик может не платить, то есть он выдвигает те же возражения, что мог предъявить заказчик. Также, могут быть возражения о зачете, об исковой давности, о том, что основной договор недействителен и по основному договору обязательство не возникло, если не связанное с реституцией. То есть, акцессорность возражений отличает поручительство от гарантии. У гаранта нет права на выставление возражений. Гарантия основана на идее регресса, чтобы защитить обеспечителя, выплатившего платеж, от возражений должника. Должник возмещает гаранту выплаченное, а потом идет разбираться с заказчиком. Неакцессорное обеспечение нужно, чтобы облегчить участь кредитора, оно дороже, потому что гарант не может ссылаться на должниковские возражения.

• Возможность ограничения возражений. Раньше в ГК было написано, что поручитель может выдвигать личные возражения, которые у должника есть против кредитора, если иное не предусмотрено договором. Многие толковали, что поручителю можно запретить личные возражения. Это де-факто превращало поручительство в гарантию. Договорным блокированием правил о возражении можно физика сделать гарантом. Но ввели правила п. 5 ст. 364 ГК РФ.

• П. 5 ст. 364 ГК РФ:

"5. Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно."

Этот пункт не позволяет полную блокировку возражений должника по отношению к кредитору. Заблокировать эти возражения нельзя.

Выдвижение поручителем возражений, которые могли бы выразить наследники, как должники. Должник умер, должен был банку 100. В его массе имущественной 50. То есть долгов больше, чем имущества. Значит, когда банк пойдет судиться с наследниками, последние выдвинут возражение, что наследники выступают в пределах стоимости имущественной массы. Сколько можно взыскать с поручителя? Если поручитель может ссылаться на возражения должника, а у наследников они есть, то получится, что с поручителя можно только взыскать 50. Это противоречит идее поручительства, которая предполагает под собой риски банкротства должника. Банкротство - это состояние имущественной массы. Она может принадлежать компании, гражданину, а возможно, что эта имущественная масса принадлежала умершему. Есть классический институт банкротства - банкротство наследственной массы, который в нашем законодательстве не представлен. Он может быть выведен из законодательства о банкротстве о том, что смерть должника не является основанием для приостановления рассмотрения дела о банкротстве, или для оставления его без рассмотрения. То есть поручитель должен нести риск банкротства имущественной массы в том числе. Но ВС не понимает этого и в 2008 г. сформулировал, что с должника можно взыскать только 50. ВАС понимал ситуацию и в ППВАС № 42 2012 г. сформулировал, что с наследника можно взыскать 100, наследник платит 100, получает требование на 100 к наследственной массе и идет и получает из массы только 50.

СОПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Совместное поручительство. Раньше эти нормы были краткими. Кодекс говорил о том, что они отвечают солидарно. Как быть когда кредитор взыскал с сопоручителя все? Понятно, что он взыскивает это все с должника, но может ли он взыскать со своих коллег-других поручителей? Это зависит от того, как было выдано поручительство. Два вида:

1. Совместное. Сопоручители имели намерение одной волей выразить свое желание установить поручительство. Например, 3 брата обеспечили кредит одной сестры на 150 рублей. Она просрочила, за нее платит банк. Дальше банк взыскивает 150 рублей с братьев. Банк получает исполнительные листы и идет к приставу. Задача пристава выявить потенциально имущество у этих братьев. Он видит, что у брата А недвижимость, у брата Б интеллектуальная собственность, у брата С деньги на счете в банке на сумму 150 рублей. Пристав спишет со счета в банке. То есть, брат С заплатил за всех. Может ли он прийти к другим двум братьям и сказать, чтобы они тоже платили? Да, может, вопрос сколько. Два варианта:

• Для содолжников действует принцип раскладки. Он основан на ст. 325 ГК. То есть на том, что поручительство это свое собственное обязательство поручителя перед кредитором. Особенность в том, что в этом одном обязательстве три должника. Если обязательство исполнено одним должником, то он в праве требовать с других содолжников возмещения уплаченного, путем регрессного иска в соответствующей части падающей на них доле. То есть братья А и Б должны будут брату С по 50 рублей. После уплаты 50 брату С, к ним от брата С расползется требование к их сестре.

2. Раздельное. Есть должник и за него были даны совершенно разные волеизъявления лиц, совершенно несвязанных друг с другом. То есть, у кредитора с каждым из сопоручителей отдельный договор. Отличие в том, что три обязательства поручительских перед банком. Если тут один из поручителей (С) заплатит 150, то к нему в порядке суброгации перейдет право требования с должника 150. По правилам суброгации к новому кредитору также переходят обязательства, связанные с обеспечением, то есть наш поручитель С одновременно приобрел требования по поручительствам А и Б. то есть он с каждого может взыскать 150, на его усмотрение. В случае с совместно-данным поручительством действует принцип раскладки в долях, а при раздельном поручительстве действует принцип суброгации. Если С взыскал с Б 150, то к последнему переходит право взыскания с должника 150 или с поручителя А 150. В раздельном подходе поручители будут крайне заинтересованы в том, чтобы платить быстрее, потому что чем быстрее ты заплатишь, тем больше в отношении тебя потенциально ответственных лиц.

П. 28 ППВАС 42 содержит в себе общую идею суброгационную. Отдельно судебная практика сохраняла идею регресса для совместно-данного поручительства. Это отражается в П. 3 ст. 363 ГК РФ, там устанавливается только правило для совместно-данного поручительства, но тем не менее есть ППВАС. Данное правило о множественности распространяется не только на множественность поручителей, но также и на смешанную обеспечительную множественность, когда у нас будет и поручительство и залоги третьих лиц, тогда применяются те же самые правила.

 ЧАСТИЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПОРУЧИТЕЛЕМ

Поручитель, частично исполнивший свое обязательство, - созалогодержатель или младший залогодержатель?

Напрмиер, должник должен кредитору 100. Есть поручитель, есть еще дополнительное обеспечение в виде залога и залог тоже в сумме 100. Должник не платит, Кредитор предъявляет требование к поручителю, у него есть только 50 и кредитор берет только 50. Поручителю переходит требование к должнику на сумму 50 в порядке суброгации. Должник должен 50 кредитору и 50 поручителю. Вместе с этим поручитель вместе с долгом на 50 получает залог, так написано в ГК. К новому кредитору переходят права, связанные с обеспечением. Затем кредитор говорит, что теперь мы будем обращать взыскание на залог. Может ли поручитель сказать, что не хочет продавать залог, так как он созалогодержатель? Такое возможно, когда есть аффилированность между должником и поручителем. Поручитель будет ставить палки в колеса кредитору. Законодатель и судебная практика пришли к выводу, что поручитель, который стал залогодержателем не может вредить кредитору. То есть остановить взыскание на предмет залога поручитель не может.

Кредитор добился обращения взыскания на предмет залога и его продали на торгах за 80 рублей. Поручитель также предъявляет свое требование. Как делить эти 80? Поручитель и кредитор созалогодержатели равных рангов. Ст. 335.1 ГК содержит правило о пропорциональном удовлетворении, то есть мы 80 разделим между кредитором и поручителем, тогда получается, что должниковский долг не будет погашен перед кредитором. Останется еще 10. Кредитор говорит, что пойдет взыскивать с поручителя, он же получил 40. Но, когда он приходит к поручителю, он видит, что эти деньги уже попали в массу к поручителю, там все это уже расхватали. То есть кредитор остается с носом. В такой позиции поручителя, частично исполнившего обязательства кредитор, который был полностью обеспечен, недополучил 10. Такого быть не должно. Теперь кодекс устанавливает правило п. 4 ст. 364 ГК, что если поручитель исполнил частично и к нему перешли права залогодержателя и он стал созалогоержателем, то он не имеет права на получение из предмета залога денежных средств до тех пор, пока требования кредитора не будут полностью удовлетворены. П. 30 ППВАС 42.

СРОКИ СУЩЕСТВОВАНИЯ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

Поручительство - это срочное обязательство, потому что это вытекает из существа поручительства. Нельзя нести неопределённо долговой риск неисправности должника. Это значит, что вся имущественная масса поручителя будет неопределённо долго существовать в неопределенном состоянии, поэтому ГК устанавливает для этого правила в п. 6 ст. 367 ГК РФ.

Поручительство прекращается по истечении срока на которое оно дано. Разумный кредитор всегда установит срок действия поручительства, как: срок действия основного обязательства + 3 года исковой давности, как минимум. Но, обычно, если срок в поручительстве не установлен, например, потому что кредитор не знает правил 190 ГК об определении сроков в гражданском праве. Сроки указываются путем указания на календарную дату, либо на период времени, либо на событие, которое точно наступит. Банки любят указывать срок действия поручительства до полного исполнения должником обеспеченного обязательства, но так нельзя, потому что ст. 190 говорит об обстоятельстве, которое неизбежно наступит. Это обстоятельство не является неизбежным. Суды пришли к тому, что если в поручительстве так указан срок, то он не согласован, а значит срока нет. Значит, будут действовать правила для поручительств, срок которых не установлен. Правила:

1. Поручительство прекратится по истечении года с момента просрочки должника, если кредитор не предъявит иск к поручителю. Это не срок исковой давности, это пресекательный срок, который защищает поручителя. Если должник в просрочке, но кредитор не предъявляет иск к поручителю, может ему это не интересно и чтобы подтолкнуть кредитора, законодатель вводит срок в виде года.

2. Случаи, когда в основном долге вообще нет срока. Например, был выдан заем до востребования и по нему было дано поручительство. Как по нему посчитать сроки? Действует правило о двухлетнем сроке поручительства, с момента возникновения долга.

3. Подсчет сроков при послесрочном поручительстве, то есть когда поручительство было выдано в обеспечение уже просроченного обязательства. Об этом говорится в п. 3 ППВАС 42: Если в послесрочном поручительстве срок отсутствует, то поручительство будет действовать год с момента заключения поручительства.

Влияние на течение сроков досрочного предъявления требований к должнику.

Действует принцип стабильности срока. Если был заключён договор поручительства до 31 декабря 2018 года, но должник допустил просрочку в 2015 году и кредитор произвел акселерацию долга, то можно взыскать с поручителя исходя из сроков действия поручительства, они не сокращаются. Если в договоре поручительства не было сроков, но в первоначальном договоре срок возврата должником долга был 31 декабря 2018 года и он допустил просрочку, кредитор производит акселерацию долга, годичный срок будет отсчитываться так, будто акселерация долга не произошла. то есть акселерация долга - совершение кредитором действий, направленных на собственную защиту, никогда не улучшит положение поручителя, что не есть справедливо.

СОЛИДАРНОЕ И СУБСИДИАРНОЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство бывает двух типов:

1. Солидарное. Взыскание может быть предъявлено одновременно и к должнику и к поручителю, без первоначального предъявления требования к должнику. Солидаритет этот процессуальный, не материальный. Материальный солидаритет - это, когда должник 1 и должник 2 оба являются должником в одном обязательстве. В поручительстве не так, у него свое собственное обязательство, но процессуально должник и кредитор отвечают солидарно.

2. Субсидиарное. В такой ситуации кредитор должен попытаться взыскать с должника, но судебная практика исходит из того, что это попытаться взыскать очень мягкая процедура. Не значит, что кредитор должен пойти в суд. ВАС сказал, чтобы кредитор мог пойти взыскивать с поручителя в данной модели, достаточно просто предъявить требование к должнику и не получить исполнение, тут можно сразу предъявить иск к субсидиарно обязанному поручителю.

Каждое поручительство является солидарным, пока не установлено договором, или законом, что оно субсидиарное.

ПРЕКРАЩЕНИЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

Влияние на поручительство прекращения иных обеспечений, которые есть у кредитора.

Кредитор, помимо поручительства имеет залог, или гарантию. А нельзя ли оценивать, как ухудшение положения поручителя, если он лишается возможности получать удовлетворение из иных обеспечительных сделок, совершенных должником?

Например, за должника было дано поручительство, и он сам дал за себя залог. Интерес поручительства заключается в том, что к нему в порядке суброгации перейдут требования кредитора, он пойдет судиться с должником и за счет залога он всегда получит свое удовлетворение. А если происходит прекращение залога, может ли поручитель сказать, что его положение ухудшилось и его поручительство прекращается? Суды говорили, что можно прекращать, но в п. 36 ППВАС 42 говорится, что нет такого не бывает. Это всё риски поручителя. Если поручитель хочет быть уверенным, что есть обеспечения, то тогда надо добиться включения в договор поручительства в отменительном условии положение о том, что прекращение договора залога, который есть между должником и кредитором, прекращает поручительство. Ст. 157 ГК.

Это по общему правилу не плохо, но не тонко. Возможны ситуации, когда прекращение другого обеспечения произошло по причинам, которые находятся в сфере господства кредитора.

Есть дело, в котором есть банк, выдавший кредит, а за должника поручилось какое-то лицо (не аффилированное). Во многом это поручительство было дано, потому что должник дал кредитору высоликвидный актив в залог. То есть, поручитель понимает, что даже если должник будет в банкротстве, будет зачет (при условии, что поручитель сам является должником должника), то все равно из залога можно что-то получить. Должник коррумпировал управляющего каким-то офисом кредитора (банка), то есть обещал выдать неформальное вознаграждение. Этот управляющий идет с должником и подписывает расторжение договора залога, и они гасят запись о залоге, то есть его больше нет. Когда это выясняется, кредитор сажает управляющего, предъявляет иск в связи с акселерацией долга, взыскивает с должника и взыскивает с поручителя. Разве было бы справедливо сохранять поручительство? Воля поручителя была настолько сильно связна с наличием обеспечения, а также обеспечение погибло в связи с действиями самого кредитора. Почему тут надо сохранять поручительство?

Для таких случаев законодатель ввел п. 4 ст. 363 ГК РФ, где говорится о том, когда может поручитель освободиться от поручительства, в том случае если изменилось обеспечение. Если будет доказано, что:

1. Обеспечение прекратилось в следствие действий самого кредитора

2. Поручитель, выдавая поручительство разумно мог рассчитывать на обеспечение.

Также, влечет прекращение поручительства такое изменение обязательства, как:

Изменение подсудности, введение третейской оговорки, изменение применимого права, возникновение дополнительных публично-правовых обязанностей, отзыв лицензии у должника и т. п. прекращают поручительство, выданное за не аффилированное лицо (п. 38 ППВАС 42).

Изменение применимого права может ухудшить положение поручителя, потому что ему в порядке суброгации перейдет требование уже не по тому праву на которое он рассчитывал при заключении договора, а другое. Если это не аффилированные лица, то в этом случае поручительство прекратится. Тоже самое с изменением подсудности.

Никогда не прекратится поручительство, если у должника возникают дополнительные обременения.

Было дело в Президиуме ВАС компании "Белая лошадь", когда должник что-то изменил в обязательстве и у него возникла обязанность платить дополнительные платежи в бюджет. Поручитель посчитал, что у него также возникла такая обязанность, и он ссылаясь на это, заявлял о прекращении поручительства. Ему сказали, что он выплатит эти требования, но он их может взыскать отдельным требованием с должника.

Обеспечительный платёж