Договоры

Тема 1. Понятие и условия договора

1. Глосса

Статья 420. Понятие договора.

Договор - соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

1. Возможные правовые эффекты договора:

1. Обязательственный эффект: возникновение, изменение, прекращение обязательств (купля-продажа);

2. Установление вещных прав (сервитут);

3. Установление прав пользования объектами интеллектуальной собственности;

4. Распорядительный эффект (цессия);

5. Возникновение секундарного права (на акцепт по опциону) и др.

К договорам, регулируемым другими отраслями права, положения ГК применяются субсидиарно.

Договором признается соглашение, воля сторон которого направлена на формирование юридических последствий (а не моральных).

2. Применение к договору норм о сделках.

К договору применяются общие положения о сделках (гл. 9 ГК). Исключить применение этих положений могут:

1. ГК, иные законы - lex specialis derogate generali – нормы об отдельных видах договором имеют приоритет над общими положениями;

2. Подзаконный правовой акт – только в случае прямого указания в законе на «иные ПА».

3. Применение к договору норм об обязательствах.

К договору могут применяться общие положения об обязательствах, если иное не установлено общими положениями о договорах или отдельных видах договоров.

4. Общие положения о договоре применяются к многосторонним договорам, если иное не следует из многостороннего характера такого договора (например, не применяется норма о заключении договора в момент возврата акцепта оференту).

Статья 421. Свобода договора.

1. Свобода договора – принцип частного права.

Экономическая свобода признается в Конституции РФ, при этом эта конституционная свобода может быть ограничена Федеральным законом «в целях защиты конституционного строя…». Участники оборота свободны в заключении договора, а понуждение к заключению по общему правилу не допускается (искл.: публичный договор или на основании предварительного договора).

Проявления принципа свободы договора:

1. свобода в принятии решения о заключении договора и выборе партнера (включая свободу от принуждения к заключению договора);

2. свобода в определении содержания заключаемого договора (включая право на заключение непоименованных и смешанных договоров).

2. Право заключить непоименованный договор.

Квалификация договора в качестве непоименованного происходит на основании анализа содержания заключенного договора (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16): сопоставляется предмет заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих поименованных договоров. К непоименованным относят любое соглашение, где основным предметом договора является обязательство воздерживаться от совершения определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности); договор безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить (например, передача материнской компанией некого имущества на баланс дочерней), обеспечительную передачу права собственности; договор условного депонирования (эскроу).

К непоименованному договору применяются

• положения о поименованном договорено, но только по аналогии закона²;

• общие положения о сделках, обязательствах и договорах.

Непоименнованный договор не всегда является действительным – например, если он заключен в обход закона (ст. 10 ГК).

3. Смешанный договор.

Это договор, в котором комбинируются элементы³ нескольких поименованных договорных типов. Возможны смешанные договоры, которые содержат элементы непоименованных договоров.

Если определить «материнский» договор только по квалифицирующим элементам трудно, то следует оценить: близость экономической цели нашего смешанного и наиболее близких поименованных договорных конструкций, близость правовой природы и др.

К смешанным договорам применяется комбинированное регулирование: нормы о поименованных договорах применяются только к соответствующим элементам смешанного договора. Этот принцип может быть отвергнут в конкретном случае, если это вытекает из существа смешанного договора (например, используется принцип поглощения миноритарного элемента мажоритарными).

По общему правилу, заключая смешанный договор, стороны не могут отступать от императивных норм. Есть исключения:

1. Когда есть коллизия между императивными нормами различных элементов смешанного договора – суд, скорее всего, отдаст приоритет воле сторон.

2. Отпадает необходимость защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц.

Разграничение смешанных и непоименованных договоров.

КРИТЕРИЙ: относятся ли основные предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных устойчивых договорных типов, хотя бы один из которых является поименованным.

Смысл разделения - Применимые нормы:

• К непоименованным договорам – общие положения об обязательствах и договорах; нормы о поименованных – по аналогии закона;

• К смешанным – применение специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора – свобода усмотрения сторон более ограничена.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон договора.

Свобода заканчивается там, где содержание прав и обязанностей сторон предписано императивной нормой закона.

Императивная норма может быть не только выражена прямо, но и исходить из смысла законодательного регулирования в целом.

Условия отнесения нормы, определяющей права и обязанности сторон договора⁴, к числу императивных:

(а) суду очевидны те охраняемые законом интересы, которые данная норма имеет целью защитить посредством ограничения свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, справедливого баланса интересов сторон и т.п.),

(б) отступление от такой нормы будет грубо нарушать баланс интересов сторон

(в) императивность такой нормы вытекает из существа законодательного регулирования такого договора (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

Если императивность предписывающей нормы прямо отражена в ее тексте или вытекает из ее природы, суд может ограничительно истолковать охват такой императивности и путем такого толкования (телеологической редукции) допустить некоторые из вариантов отступления сторон от ее положений (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16) – например, предоставление потребителю права на односторонний отказ от договора с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность (по общему правилу допускается только, если обе стороны – предприниматели).

Недобросовестность стороны, пытающейся использовать суд для приведения в исполнение очевидно незаконного условия, является очевидной. (ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. (п. 9)⁵ закрепил, что суд при поступлении от одной из сторон соответствующего возражения должен блокировать на основании ст. 10 ГК РФ применение несправедливого условия договора).

Иногда договор неуместно признавать недействительным: достаточно применения иной санкции (например, административной ответственности, если совершение такой сделки является административным правонарушением – продажа алкоголя несовершеннолетним).

Диспозитивные нормы.

Диспозитивными нормами признаются нормы, которые действуют, если иное не предусмотрено в договоре. При отсутствии такой оговорки норма не всегда является императивной. В силу свободы договора все нормы ГК предполагаются диспозитивными, если только из текста нормы или подразумеваемого смысла не вытекает ее императивный статус.

Суд может сузить охват диспозитивности норм. Например, в силу п. 1 ст. 365 ГК РФ «к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора» - в договоре может быть оговорена неполная суброгация, но к поручителю не может перейти прав больше, чем было у кредитора.

5. Обычай может быть применен к отношениям сторон только тогда, когда соответствующий вопрос не урегулирован ни договором, ни диспозитивными нормами. Но если в формулировке соответствующей диспозитивной нормы прямо указывается на то, что иное может следовать из обычаев, то происходит инверсия общего правила и обычаи приобретают приоритет перед содержанием диспозитивной нормы.

Статья 422. Договор и закон.

1. Пределы свободы договора задаются императивными нормами позитивного права, действовавшими в момент заключения договора.

Несоответствие императивной норме, содержащейся в отвечающем требованиям ст. 3 ГК РФ нормативном правовом акте, влечет по общему правилу ст. 168 ГК РФ недействительность договора полностью или в части (ст. 180 ГК РФ).

2. Недопустимость обратной силы в отношении обязательств или иных длящихся правоотношений, возникших из ранее заключенных договоров.

Это исключение из обратной силы гражданского закона. Оно установлено для защиты разумных ожиданий сторон.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила⁶ иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Последствие изменения диспозитивной нормы.

Диспозитивная норма становится условием договора в отношениях сторон, не исключивших применение диспозитивной нормы или не договорившихся об ином. Если диспозитивная норма является условием договора, значит к ней применяется положение настоящей статьи о недопустимости применения обратной силы. Этот вывод подтверждается практикой высших судов.

Возможно ли отступление от принципа недопустимости ретроспективности норм? Да. Только обоснованное в случаях, когда:

• В новой редакции законодатель изложил норму так, как он ее изначально понимал. Или норма отражает ранее сложившуюся судебную практику (то есть эти нормы ранее вывелись путем толкования из старой нормы)⁷.

• Если изменение ранее действовавшей неясной или противоречивой диспозитивной нормы направлено на уточнение ее смысла, которое и ранее могло быть выведено судами путем ее толкования (пусть даже это толкование и не было закреплено в практике высших судов), и при этом такое толкование и до изменения закона вполне могло быть ожидаемо сторонами. То же касается урегулирования законодателем вопросов, ранее не регулировавшихся вовсе.

Иные виды договоров и ретроспективность.

• Публичный договор – применяются нормы, действующие в момент заключения договора с конкретным лицом.

• Длящиеся договоры (энергоснабжения) - не изменяются вместе законом, это нарушило бы стабильность отношений.

• Продление договора=заключение нового договора, подчинение новым императивным и диспозитивным нормам.

А что если договор содержал незаконное условие, но позже законодатель его узаконил?

Ничтожный договор не может автоматически приобрести юридическую силу из-за отмены того запрета, нарушение которого и привело к ничтожности договора.

Оговорки:

1. Можно заключить договор с отлагательным условием, что императивные нормы будут изменены;

2. Можно считать, что заключен новый договор (правда непонятен момент заключения: момент подтверждения или момент заключения ранее ничтожного?)

3. Карапетов полагает (не уверен), что если договор не был отменен до введения в силу новой нормы, то право на оспаривание по ст. 168 ГК утрачивается. И договора вроде действует.

Статья 423. Возмездный и безвозмездный договоры

Пункт 1.

Возмездный договор – осуществление встречного предоставления одной стороной обусловлено встречным предоставлением другой стороны (т.е. осуществляется в обмен на него), т.е. удовлетворяло какую-л экон потребность одного контрагента.

Синаллагматический договор – двусторонне обязывающий возмездный договор, по которому предметом взаимных обязательств сторон является предоставление друг другу неких экономических благ (встречных предоставлений).

Если договор состоит из множества обязательств и при этом отсутствует указание на стоимость или иное встречное предоставление за каждое из них, считается, что стоимость исполнения соответствующего обязательства включена в общую стоимость договора

Возмездность договора влияет на квалификацию (н-р, купля-продажа – ден плата, вещь – мена)

Значение установления возмездности договора: установлении спец норм об имущ о-ти сторон за нарушение договора

Отличие от эквивалентности встречных предоставлений – сопоставимое соотношение размера (объема) таких предоставлений, а не взаимность осуществляемых по договору предоставлений сторон. Возмездность обязательно дб эквивалента.

Несоразмерность встречных предоставлений (за рамками тех случаев, когда впору говорить о притворности и прикрытии на самом деле безвозмездной сделки) сама по себе НЕ является основанием для признания договора недействительным. Но в некоторых случаях суд может признать договор ничтожным по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ (или ст. 169 ГК РФ), если встречные предоставления по нему явно («шокирующе») несоразмерны, что является сильным индикатором некоего порока воли стороны, нарушения прав и интересов третьих лиц или публичных интересов. Сложно с несоразмерностью цены.

Пункт 2.

Безвозмездный договор – договор, в котором отсутствует встречное предоставление. При этом сам по себе факт наличия обязанностей по договору у обеих сторон (двустороннеобязывающий договор) не превращает такой договор в возмездный.

• Когда обязательство контрагента состоит в возмещении расходов другой стороны, понесенных на исполнение ею своего обязательства

• Одна сторона получает определенное экономическое предоставление, а со своей стороны обязуется по прошествии определенного срока его вернуть без уплаты какой-либо цены за предоставление такого блага

Не всякий безвозмездный договор является дарением (1). Принципиальное значение имеет намерение одарить (animus donandi), т.е. совершить некое предоставление в адрес другого лица без получения от последнего какой-либо более или менее очевидной встречной выгоды для себя. НО не дарение – не имеет цель одарить, а преследует какую-либо корыстную цель в виде получения от другой стороны некой встречной выгоды

В законе установлен запрет заключать договоры дарения в отношениях между коммерческими организациями

Договоры, которые регулируют объединение усилий сторон в целях реализации неких совместных задач и координации поведения (2). Заключают члены какого-либо существующего сообщества для регулирования вопросов, возникающих в процессе осуществления совместной деятельности, или лица, желающие объединиться в такое сообщество.

Пункт 3.

Презумпция возмездности любого гражданско-правового договора. Безвозмездность может следовать из положений закона или иного нормативного акта.

Если отсутствуют доказательства наличия воли сторон передать имущество без какого-либо встречного предоставления, а также безвозмездность не следует из закона, иных правовых актов или существа отношений, сделка по передаче имущества признается возмездной.

Статья 424. Цена

Пункт 1.

По общему правилу в рыночной экономике стороны договора по своему усмотрению определяют стоимость предоставляемого ими исполнения по договору.

• Определенная (фиксированная)

• Определимая – стороны согласовывают порядок ее определения в виде соответствующих элементов ценообразования

ИСКЛ: в строго определенных случаях и на основании ФЗ – может предусматривать лишь сам факт госрегулирования цен на определенные виды товаров (работ, услуг), торговых надбавок к ним. Установление конкретных цен при этом может быть делегировано на уровень подзаконных нормативных правовых актов ФОВ, ОВСРФ и органов МСУ.

Если правовой акт об установлении цены признан судом противоречащим закону и недействующим, кредитор не вправе требовать исполнения договора по цене, установленной этим актом, в том числе за период до признания его незаконности

Если из условий договора и сопутствующих обстоятельств (например, переписки сторон) не следует, что НДС не включен в цену, суд может квалифицировать ее как указанную с учетом налога.

Пункт 2.

Стороны могут согласовать в договоре право одной из сторон в одностороннем порядке изменить условие договора о цене с соблюдением ограничений, установленных в п. 2 ст. 310 ГК РФ (см. комментарий к ней). Однако это не означает, что определяемая уполномоченной стороной цена может быть произвольной (добросовестность!). Если обязательства сторон по договору уже исполнены надлежащим образом, сторона не вправе требовать изменения цены по такому договору

Если договор заключен ДО введения государственного регулирования цены, то такая цена может применяться к нему, либо если стороны такого договора связали изменение цены с изменением нормативных актов, подлежащих применению к их отношениям, либо если договором было предусмотрено право стороны в одностороннем порядке изменять условие договора о цене.

Если договор заключен уже ПОСЛЕ введения регулируемой цены, то дальнейшие изменения регулируемой цены приводят к автоматическому изменению цены по договору.

Пункт 3.

Если в договоре НЕТ прямого указания о цене, и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Наличие сравнимых обстоятельств дб доказано заинтересованной стороной

• заключения оценщиков,

• справки торгово-промышленных палат,

• справки заводов-изготовителей,

• прайс-листы конкурирующих компаний,

Цена в возмездном договоре по общему правилу НЕ является существенным условием договора: при ее отсутствии договор не подлежит признанию незаключенным, а цена определяется судом в соответствии с критериями, указанными в комментируемом пункте. ИСКЛ

• Цена прямо указана в законе в качестве условия договора, подлежащего обязательному согласованию сторонами с оговоркой о незаключенности (недействительности) договора при недостижении согласия по данному условию. Как правило, это связано с уникальностью или особой ценностью объекта соответствующего договора,

• У сторон договора при его заключении возникли разногласия по цене договора и это разногласие не урегулировано. При этом не важно, указано ли условие о цене в качестве существенного в положениях закона о договоре соответствующего вида. Существенность условия о цене в данном случае вытекает из п. 1 ст. 432 ГК РФ – как условия, относительно которого по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение сторон.

Статья 425. Действие договора

Пункт 1.

Общее правило: договор приобретает юридическую силу в момент его заключения. Применяется в единстве

• В момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 433 ГК)

• Достигли согласия по всм существенным условиям (ст. 435 ГК)

• Заключили в надлежащей форме (ст. 434 ГК)

• При необходимости осуществлена передача им-ва – реальный договор (п. 2 ст. 433 ГК)

• Гос регистрация при необходимости (п. 3 ст. 433 ГК)

Пункт 2.

Возможность придавать заключенному договору ретроактивный характер, т.е. распространять его действие на отношения, существовавшие до его заключения. НО дб некие фактические отношения до заключения. НЕЛЬЗЯ: договор страхования, лицензионный договор

Ретроактивная оговорка может породить ретроспективный вещный эффект – непонятно, если передали инд-опр вещь, а потом заключили договор.

Стороны могут также изменить ранее заключенный договор с обратной силой, т.е. распространить новую редакцию договора на отношения по исполнению договора, возникшие с момента его заключения.

Ретроактивную оговорку используют для распространения условий вновь заключенного договора на период времени в прошлом, когда действовал прежний договор между сторонами.

Включение в договор условия о применении заключенного договора к отношениям, возникшим до его заключения, не влияет на определение момента, с которого договор считается заключенным, т.е. ретроактивная оговорка не смещает в прошлое момент заключения договора

Подписания договора «задним числом» – стороны намеренно указывают дату договора более ранней, чем дата его фактического заключения

Включение ретроактивной оговорки в договор само по себе НЕ прерывает течение срока исковой давности. Если срок исковой давности начал течь до заключения соглашения с ретроактивной оговоркой, а само соглашение однозначно подтверждает существование долга, то подписание такого соглашения означает не что иное, как признание долга, что согласно ст. 203 ГК РФ должно прерывать исковую давность, а согласно ст. 206 ГК РФ возобновлять ее (если она уже истекла). Если текст ретроактивной оговорки не свидетельствует о признании долга, то и течение давности такой оговоркой не затрагивается.

Пункт 3.

По общему правилу договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему, и истечение срока действия договора не прекращает неисполненные к этому моменту обязательства. ИСКЛ: допускаются либо в силу прямого указания закона, либо в силу условий договора.

Основные последствия включения в договор положения о прекращении обязательств по нему по истечении срока действия:

• прекращение обязанностей сторон по исполнению такого договора, например обязательства продавца по поставке товара;

• невозможность предъявления иска об исполнении обязательства в натуре и прекращение начисления пени за просрочку.

При этом прекращение обязательства в связи с истечением срока его существования не отменяет право кредитора требовать возмещения убытков, если такое обязательство было раннее нарушено, а также применения иных мер ответственности за такое нарушение. Если в указанный период времени только одна сторона осуществила исполнение, не получив за это встречное предоставление, такая сторона сохраняет право на возмещение в соответствии с нормами о неосновательном обогащении. 3.2. При наличии в законе или договоре положения о прекращении обязательств в момент истечения срока действия договора такой терминационный эффект не затрагивает некоторых условий договора, которые по своей правовой природе переживают прекращение основных обязательств. Так, например, в силу п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 «соглашение о передаче спора в третейский суд сохраняет свою силу и после окончания срока действия договора, содержащего такое соглашение, если стороны не установили иное».

Пункт 4.

Возможности предъявления требований о привлечении к ответственности в связи с нарушениями, которые были совершены в период действия договора. Должна напрямую зависеть от квалификации этой нормы в качестве императивной или диспозитивной с учетом факторов.

Статья 426. Публичный договор

1. Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.

Ограничение принципа свободы договора в целях обеспечения гарантий приобретения определенными категориями участников оборота необходимых для удовлетворения их базовых потребностей благ на недискриминационной основе (особое социально-экономическое значение и обеспечение реализации конституционных прав граждан – Постановление КС РФ 2011 года).

Признак публичного договора: особый характер деятельности лица (раньше – только коммерческая организация, сейчас – любой, кто осуществляет предпринимательскую деятельность). Примерный перечень видов деятельности – в статье (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание), может быть прямо указано в законе (водоснабжение), может выявляться судом исходя из существа отношений⁸ и характера деятельности.

Договор заключается с потребителем. Потребитель – не только гражданин, но и юридическое лицо («каждый» - и физическое, и юридическое лицо – Постановление КС РФ 1998 года).

Особенности правового режима публичного договора:

1) необходимость обеспечения равенства цены для всех потребителей соответствующей категории и недискриминационного подхода в отношении иных условий;

2) запрет на необоснованный отказ от заключения договора для обязанного лица, обеспеченный правом контрагента на предъявление в суд требования о понуждении к заключению публичного договора или рассмотрении разногласий по условиям договора;

3) возможность установления Правительством РФ и назначенными им федеральными органами исполнительной власти специальных правил, обязательных при заключении и исполнении отдельных видов публичных договоров.

Отличия публичного договора и договора присоединения:

1. По сфере применения (публичный договор связан с предоставлением каких-либо фундаментальных благ, конструкция договора присоединения может применяться к любым соглашениям);

2. По целям (публичный договор направлен на предотвращение дискриминации; конструкция договора присоединения направлена на контроль справедливости условий договора, к которому присоединяются);

3. По применимым последствиям (дискриминационные условия публичного договора ничтожны независимо от волеизъявления потребителя; несправедливые условия договора присоединения могут быть изменены или расторгнут договор только по инициативе присоединившейся стороны);

4. По сфере ограничения свободы договора (публичный договор и в части содержания, и в части контрагентов; договор присоединения ограничен только в части содержания).

Публичный договор и публичная оферта.

Многие публичные договоры заключаются на основании публичной оферты, однако далеко не всякий договор, заключаемый посредством публичной оферты, можно признать публичным договором:

• Договор лицензирования может заключаться на основании публичной оферты, но не является публичным договором (вид деятельности не тот);

• Договоры энергоснабжения (публичные) предполагают предварительное установление наличия у потребителя технических предпосылок для заключения соответствующего договора (поэтому нельзя просто публичной офертой).

Применимые последствия нарушения:

• Акцепт публичной оферты влечет заключение договора, в случае неисполнения организацией своих обязательств по данному договору возможно предъявление иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Иска о понуждении к заключению договора быть не может.

• Согласие потребителя заключить публичный договор не влечет автоматически заключения договора (если он не является одновременно публичной офертой и не содержит всех существенных условий). Здесь может быть иск о понуждении к заключению.

2. Цена должна быть одинаковой для всех потребителей одной категории, а иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Важной новеллой является возможность ценовой дифференциации в отношении категорий, определяемых самим продавцом (дифференциация возможна и в отношении других условий по аналогии, главное – четко установить критерии отнесения лица к той или иной категории в рамках основ нравственности и правопорядка, разумеется).

Изменение каких-либо условий возможно, но должно распространяться на всех потребителей.

Допустимо изменение условий договора судом в отношении конкретного потребителя, если он сумеет отстоять свои права. Это является неким исключением из принципа равенства.

3. У потребителя есть право обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора. 3.1.Главным условием для реализации данного права является наличие у субъекта публичного договора возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги. Бремя доказывания отсутствия такой возможности возложено на субъекта публичного договора (п. 55 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).

3.2 Субъект публичного договора понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14).

3.3. Даже если право на отказ в заключении договора вытекает из конкретных норм закона (например, в силу ст. 782 ГК РФ исполнитель вправе произвольно отказаться от договора оказания услуг), в контексте публичного договора такое право может быть заблокировано.

3.4 Публичный договор можно расторгнуть в связи с существенным его нарушением.

3.5 В иске о понуждении к заключению договора может быть отказано, если ранее аналогичный договор с этим же потребителем был правомерно расторгнут по инициативе субъекта публичного договора в связи с существенными его нарушениями, и при этом потребитель до сих пор не рассчитался с субъектом публичного договора за произошедшие нарушения.

4. Правительство РФ вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие специальные нормы, кроме касающихся защиты прав потребителей.

5. Дискриминационные условия или условия, нарушающие императивные нормы, ничтожны.

Статья 427. Примерные условия договора

1. Стороны могут своим соглашением предусмотреть применение примерных условий к их отношениям по договору как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить положения стандартной документации или договориться о неприменении отдельных ее положений в целях сокращения транзакционных издержек, связанных с заключением договора.

Если примерные условия будут изменены, изменения применяются только в случае, если стороны выразят свое согласие с ними (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). Например, оговорка в договоре о последствиях изменения примерных условий.

Одним из требований к примерным условиям договора, указанным в п. 1 ст. 427 ГК РФ, является их опубликование «в печати». Устаревшая норма: необходимо расширительное толкование как «доступное неограниченному кругу лиц» (в интернете).

2. Применение примерных условий договора может происходить без непосредственного волеизъявления сторон: если примерное условие стало обычаем (сложившееся и широко применяемое правило; не закрепленное законодательством; не противоречит императивным и диспозитивным нормам).

3. Формы существования примерных условий: примерный договор или иной документ (стандартные формы договора).

Статья 428. Договор присоединения

Пункт 1.

Это механизм ex post ограничения свободы договора - делегации судам компетенции по блокированию тех или иных не приемлемых для правовой системы проявлений свободы договора при разрешении возникшего судебного спора. (в отличие от ex antre контроля – императивных норм, которые известны сторонам заранее).

Направлена также на защиту лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Признаки договора присоединения:

1. это должен быть договор, условия которого определены одной из сторон в формуляре или иной стандартной проформе. Договор разработан и используется в каждодневной деятельности организации. Если разовый договор, рассчитанный на единичного контрагента, то это не договор присоединения.

2. для признания заключенного договора в качестве договора присоединения необходимо доказать, что другая сторона была лишена реальной возможности заключить договор иначе как путем присоединения к такой проформе.

2.1 возможность влияния на некоторые, строго ограниченные условия договора не может приниматься во внимание – это все равно договор присоединения.

Судам следует применять правила о договоре присоединения к тем условиям, которые были стандартизированы и не применять к условиям, которые не были стандартизированы или, более того, были индивидуально согласованы (п. 2 Инф. Письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

2.2сам по себе факт формального предоставления возможности выдвижения своих возражений по тексту договора до его заключения не может лишать договор статуса договора присоединения, если все или подавляющее большинство разногласий было в итоге отвергнуто и предоставление такой возможности носило скорее формальный характер

2.3 квалификация договора в качестве договора присоединения есть вопрос факта, а не права. Нужно анализировать конкретные фактические обстоятельства заключения договора, а не искать в законах указание на то, что переговоры по заключению данного договора исключены. (п. 3 и 6 Инф. Письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146, п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

2.4 тот факт, что присоединение к предложенной проформе было вынужденным, а индивидуальные переговоры были заблокированы, должен доказываться присоединившейся стороной. Если такие доказательства представлены не будут и суду будет очевидно, что контрагент, присоединяясь к предложенной проформе, имел реальную возможность предложить свои правки к ней, но даже не попытался этого сделать, применять защиту от несправедливых договорных условий нельзя.

Вынужденность должна дифференцироваться в зависимости от того, присоединяется ли предприниматель или потребитель:

1. Потребитель – вынужденность должна презюмироваться.

2. Предприниматель – патернализм по отношению к ним должен быть минимален. Одного лишь факта того, что переговоры по тексту договора были заблокированы, недостаточно. Суд при оценке фактора вынужденности присоединения должен оценить, мог ли коммерсант относительно легко избежать принятия предложенных условий, заключив аналогичный договор с иным контрагентом при наличии конкуренции на данном рынке и вариативности встречающихся на рынке договорных условий соответствующего вида.

П. 10 ПП ВАС РФ № 16, согласно которому при оценке оснований для применения защиты от несправедливых договорных условий суд, в частности, «определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.».

Пункт 2.

При заключении такого договора присоединившаяся к предложенной договорной проформе сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если его содержание хотя и соответствует закону, но лишает присоединившуюся сторону «прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».

Речь идет о несправедливых условиях договора - (п. 9 ПП ВАС РФ № 16).

Судебный контроль не должен касаться условий о цене и предмете (любой мог бы понять, что цена завышена или предмет не тот). Если цена слишком не соразмерна – идите через кабальные сделки. Исключение – потребительские договоры, если условия изложены слишком запутанно.

Пункт предусматривает 2 опции – расторжение договора и изменение условий. Вторая опция – более привлекательна. Как реалищуется?

1. Искобчение условия из договора. Будут действовать диспозитивные нормы ГК

2. Изменение условия

Для этого нужно подавать иск, возбуждать судебный процесс. А несправедливое условие может себя проявить через 5, 10 лет. Исковая давность пройдет. Для этого – просить суд блокировать применение через 10+ 169:

П. 9 ПП ВАС РФ № 16: «Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

Другой механизм (более крутой) отражен в Модельных правилах европейского частного права: предложенные одной из сторон несправедливые условия просто не обязательны для другой стороны; какая-либо судебная процедура оспаривания или изменения таких условий не предусмотрена.

Пункт 3

Расширение действия п. 2 ст. 428 ГК. Достаточно доказать, что:

(а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования,

(б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей, из-за которого (в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий.

Отличие гипотез п. 1 и п. 3 – не нужно доказывать стандартизированность формы.

Потребительские договоры сюда не войдут – они всегда по форме – это п. 1 ст. 428

Согласно норме п. 3 ст. 428 ГК РФ для ее применения требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей». В принципе этот же критерий подразумевается и в п. 1 ст. 428 ГК РФ в отношении договора присоединения, вытекая из критерия вынужденности принятия предложенных условий. Но в п. 3 ст. 428 ГК РФ он проявляется в явной форме.

При определении неравенства переговорных возможностей надо учитывать:

(а) возможную существенную асимметрию информированности, проявляющуюся обычно при совершении сделок в отношении сложных технических решений и продуктов,

(б) подавляющую рыночную власть одной из сторон и отсутствие или ограниченность конкуренции на рынке, а также

(в) чрезвычайность обстоятельств заключения договора, лишавшую одну из сторон возможности реально вести переговоры.

Если одна компания большая, а другая – маленькая, не будет неравенства, если есть конкуренция и информированность.

Какой алгоритм должен быть для применения п. 3?

Чем более выраженным было неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался и ограничил свободу договора, и наоборот, чем более равными были переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было заслуженно изменено (заблокировано) судом.

В принципе сама возможность применения ст. 428 ГК РФ к договорам, заключенным на торгах (в частности, в рамках государственных закупок), в судебной практике признается (Пост. През. ВАС РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14). Хотя, надо признать, в ряде случаев это может породить злоупотребления и нарушение конкурентности торгов – все откажутся участвовать в торгах при ужасных условиях, кроме одного – того, кто в сговоре с проводящим торги. А потом он заничтожит все плохие условия через 428. Надо блокировать через общее требование запрета злоупотребления правом.

Статья 429. Предварительный договор

Предварительный договор опосредует возникновение обязательств заключить основной договор в будущем. В этом отличие такого договора от опциона на заключение договора, который предусматривает не обязательства заключить в будущем основной договор, а секундарное (преобразовательное) право одной из сторон своим волеизъявлением (акцептом) ввести основной договор в действие.

Иногда конструкцию предварительного договора стороны пытаются использовать с целью обойти императивные нормы закона о реальном характере того или иного договора. Например, займ – реальный договор. Заключаем предварительный. Иском о принуждении к заключению основного заставляем сторону перечислить деньги. Это ненормальная практика – таким образом нельзя обходить императивные нормы. Но! Нет никаких политико-правовых оснований считать займ строго реальным договором. Если норму о реальности займа признать диапозитивной, то нам и не потребуется предварительный договор (для обхода императивной нормы).

Отличие опциона от одностороннего предварительного договора

Односторонний предварительный договор очень похож на классический опцион, но не идентичен ему, так как сохраняются принципиальные отличия в структуре порождаемых прав и обязанностей (в предварительном это обязательство заключить основной договор по требованию другой стороны; в опционе – секундарное право одной из сторон ввести основной договор в действие своим произвольным волеизъявлением).

В силу положений ст. 429 ГК РФ (в частности п. 6 данной статьи) обязательства каждой из сторон заключить основной договор актуализируются (созревают) в случае предъявления другой стороной предложения о заключении основного договора. По сути, речь идет о предложении, которое одновременно выступает и в качестве требования исполнить условия предварительного договора. При этом такое предложение-требование может быть сразу оформлено как оферта по заключению основного договора. Другая сторона, получив такое предложение, обязана заключить основной договор (акцептовать поступившую оферту). Фактически в данном случае речь идет об обязательстве с исполнением до востребования. Если ни одна из сторон в течение срока действия предварительного договора такого требования не предъявляет (исполнение обязательства не будет востребовано), обязательства по заключению основного договора прекращаются.

Может быть обеспечен:

• Задатком. При этом платежный эффект задатка носит отложенный характер и реализуется не по предварительному, а по основному договору, когда и если он будет заключен. Иначе говоря, уплаченный по предварительному договору задаток засчитывается в счет платежей по основному договору.

• Неустойкой. Естественно, взыскание такого штрафа не может совмещаться с требованием о понуждении к заключению основного договора, так как альтернативно сохранению обязательств по предварительному договору.

Согласно судебной практике, если стороны называют свой договор предварительным, но предусматривают внесение на основании такого договора всей или существенной части денежного предоставления по подлежащему заключению в будущем основному договору, такой договор не следует квалифицироваться как предварительный (п. 8 ПП ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54). Такой договор следует признавать изначально заключенным основным договором, предполагающим внесение предоплаты (аванса) и ставящим исполнение встречных обязательств до востребования.

Так как предварительный договор порождает обязательства заключить основной договор в будущем, а не влечет непосредственно в силу самого факта своего заключения переход прав на имущество (распорядительный эффект), нет необходимости, чтобы соответствующее имущество, распоряжение которым входит в предмет основного договора, было у соответствующей стороны предварительного договора в момент его заключения (ПП ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 9798/12).

Предварительный договор может содержать отлагательные условия, наступление которых дает одной или обеим сторонам право требовать заключения основного договора. Например, предварительный договор купли-продажи или аренды недвижимости может предусматривать, что право требовать заключения основного договора возникает только при условии регистрации одной из сторон права собственности на соответствующий объект недвижимости.

Вытекающее из предварительного договора право одной из сторон требовать заключения основного договора не может быть предметом уступки, так как неразрывно связано, как правило, с двусторонней структурой прав и обязанностей по заключаемому основному договору.

Недействительность предварительного договора сама по себе не должна влечь признания недействительным заключенного в результате его исполнения основного договора. Последний может быть признан недействительным, только если порок затрагивал его непосредственно (например, порок воли присутствовал в момент заключения и предварительного, и основного договоров).

ФОРМА

Из смысла п. 2 ст. 429 ГК РФ вытекает, что обязательным требованием к оформлению предварительного договора является соблюдение его письменной формы. Если закон предусматривает для основного договора более строгую форму (например, нотариальное оформление, оформление договора в виде единого документа и т.п.), то и предварительный договор, опосредующий обязательства заключить такой основной договор, должен быть заключен в той же форме.

Так как государственная регистрация договора не относится к форме договора, а выступает в качестве элемента порядка его заключения, в тех случаях, когда закон требует государственной регистрации основного договора, предварительный договор государственной регистрации не подлежит

Пункт 3.

Норма п. 3 ст. 429 ГК РФ не является в полной мере удачной.

1. Первое требование данного пункта означает, что в предварительном договоре должны быть с достаточной степенью детализации определены основные обязательства, входящие в предмет основного договора.

2. Второе требование предполагает, что любые условия, предложенные к согласованию одной из сторон при заключении предварительного договора, характеризующие параметры как основного договора, так и самого предварительного договора, должны быть согласованы сторонами. При сохранении разногласий между сторонами по таким условиям предварительный договор не может считаться заключенным.

Ранее в прошлой редакции – стороны должны были определить существенные условия в предварительном договоре. Если не написали их – не заключенный. Если стороны так и не смогут договориться по таким существенным в силу закона условиям при заключении основного договора, такие условия будут определены по решению суда. По сути, данная норма перекладывает на плечи суда бремя определения существенных в силу закона условий за стороны. Такое решение может вызвать определенные сомнения. Если условие является существенным в силу прямого указания в законе, следовательно, закон не доверяет определение такого условия судам; иначе не было бы смысла признания такого условия существенным. Видимо, законодатель исходит из идеи о том, что, заключая предварительный договор без фиксации в нем тех или иных обязательных в силу закона для основного договора существенных условий, стороны имплицитно соглашаются на признание за судом компетенции по урегулированию разногласий по таким условиям.

Пункт 4

Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре может быть определен срок его действия. При отсутствии в предварительном договоре условия о сроке такой срок равен одному году с момента заключения предварительного договора.

Предварительный договор может ставить обязательства сторон заключить основной договор в будущем под отлагательное или отменительное условие.

Пункт 5

В какой момент можно считать сторону предварительного договора нарушившей свою обязанность заключить основной договор и в какой момент возникают основания для подачи указанного в п. 5 иска о понуждении к заключению основного договора? Надо понять, был ли в договоре закреплен срок акцепта поступившей оферты. Если был закреплен, то обязательство заключить договор следует считать нарушенным, если в течение закрепленного в договоре срока оференту не поступит акцепт. Если не был – разумный срок.

Иск о понуждении к заключению договора по этому пункту – преобразовательный.

Расчет убытков за срыв предварительного договора должен быть в общем и целом идентичен расчету убытков, который бы имел место, если бы был заключен и сорван ответчиком основной договор.

Пункт 6

Не совсем удачен. Может сложится ощущение, что обязательство может прекратиться, когда одна сторона предложила заключить договор, а другая так и не согласилась на это. Такая интерпретация приводила бы к абсурдному выводу о том, что иск о принуждении к заключению основного договора должен быть подан и судебное решение о принуждении к заключению вынесено в пределах срока действия предварительного договора.

На самом деле, если одна из сторон предъявила требование другой стороне о заключении основного договора в пределах срока действия предварительного договора, вряд ли стоит от нее ожидать немедленного предъявления иска в суд. Она может вести переговоры вплоть до окончания срока действия предварительного договора, и только потом, потеряв надежду на внесудебное урегулирование, предъявить иск в суд.

Соответственно, правила о предварительном договоре следует толковать таким образом, что в течение установленного в ней срока (или годичного срока, если точный срок стороны не установили) требуется не само заключение основного договора, а лишь предъявление требования о его заключении. Если одна из сторон успела предъявить требование-оферту о заключении основного договора в пределах срока действия предварительного договора, обязательство другой стороны заключить основной договор не прекращается истечением срока предварительного договора, а сам иск можно подать и после истечения срока действия договора.

Статья 429¹ Рамочный договор

Основная проблема статьи состоит в том, что она смешивает в одном определении договор с открытыми условиями и рамочный договор.

Договор с отдельными открытыми условиями – это, как правило, долгосрочный договор, который содержит все существенные условия, но закрепляет, что стороны в будущем намереваются его конкретизировать путем заключения дополнительных соглашений. По сути, если не усматривается воля сторон отложить вступление в силу договора до момента согласования таких условий, это полноценный действующий договор, содержащий элементы соглашения о намерениях в отношении конкретизации ряда дополнительных условий.

Рамочный договор - имеет строго долгосрочный характер, рассчитан на многократное использование в хозяйственной практике и при этом определяет лишь общие условия обязательственных отношений стороны, но откладывает согласование существенных условий. После заключения рамочного договора стороны обычно начинают периодически подписывать дополнительные соглашения (далее – конкретизирующие соглашения) или иным образом восполняют отсутствующие в рамочном договоре существенные условия. До момента конкретизации существенных условий сам рамочный договор выступает лишь в качестве своего рода юридического «полуфабриката», не порождая полноценный правовой эффект, характерный для соответствующего договорного типа.

Пример:

• в договоре поставки есть все существенные условия, но стороны прописывают, что они в дальнейшем намереваются договориться о способе отгрузки (договор с открытыми условиями). В случае неподписания сторонами соглашения о конкретизации условий договора, намерение подписать которое в будущем они прямо выразили в договоре, суд должен признавать договор действующим, если из соглашения не следует иное, и восполнять пробел за счет диспозитивных норм закона или посредством правил ст. 6 ГК.

• если в договоре поставки стороны не согласовали наименование и количество отгружаемого товара и решили согласовывать эти условия в дальнейшем (рамочный договор). Отсутствие конкретизирующего соглашения означает, что стороны не договорились по существенным условиям, а это в принципе исключает возможность признать договор заключенным (ст. 432 ГК).

Варианты конкретизации:

(а) Пункт 1 ст. 429 ГК РФ говорит, что конкретизация существенных условий рамочного договора может осуществляться в форме заключения конкретизирующего соглашения (обычно это бывает дополнительное соглашение, приложение к договору, спецификация и т.п.).

Если не предусмотрено существенных условий – сделкой быть не может, никаких правовых последствий не порождает. Это этап ведения переговоров.

Но! Есть группа, которые должны рассматриваться как сделки – соглашение о конфиденциальности, применимое право, третейская оговорка, заверения об обстоятельствах. ,

(б) Другой вариант конкретизации условий рамочного договора состоит в оформлении односторонних заявок (или иных подобных односторонних волеизъявлений).

Тут мы имеем предоставление рамочным договором одной из сторон секундарного (преобразовательного) права в одностороннем порядке востребовать исполнение и определить отсутствующее в договоре условие (например, сколько товара поставщику предстоит отгрузить).

Такого рода вариант рамочного договора с исполнением по заявкам может быть одновременно квалифицирован и как особая разновидность опционного договора с расширенным секундарным правом.

(в) Иногда в рамочных договорах стороны указывают на то, что одна из сторон обязуется акцептовывать заявки другой стороны, если зафиксированные в таких заявках существенные условия укладываются в те или иные очерченные в рамочном договоре пределы.

(г) Стороны могут договориться, что в случае недостижения согласия по некоторым открытым условиям спор об урегулировании разногласий может быть передан в суд (п. 1 ст. 446 ГК РФ).

Такая опция однозначно допускается в отношении обычных договоров с открытыми условиями. Более спорный характер имеет возможность включения такого положения об урегулировании преддоговорного спора судом в контексте рамочного договора. Покупатель хочет 100 т зерна, у меня 2 т – разрешение таких споров не есть задача суда. Указание в рамочном договоре на возможность урегулирования разногласий, которые могут возникнуть у сторон при конкретизации положений рамочного договора, следует признать незаконным.

Включение в рамочный договор или договор с открытыми условиями положения о том, что стороны обязуются договариваться по содержанию открытых условий (в случае рамочного договора – существенных), невозможно. Стороны могут договориться о том, что они обязуются заключить в будущем некий договор на заранее определенных условиях (и тогда это будет предварительный договор), они могут дать одной из сторон секундарное право определить отсутствующие в договоре условия или дать стороне право потребовать от другой стороны акцепта своей оферты по части открытых условий, но они не могут обязаться в будущем согласовывать нечто и находить консенсус.

Статья 429². Опцион на заключение договора

Пункт 1

Опцион на заключение договора (далее – опцион) – это договор, который оформляет предоставление безотзывной оферты на заключение в будущем любого гражданско-правового договора. Другая сторона получает секундарное право на акцепт: в случае реализации этого секундарного права и предъявления оференту акцепта отраженной в опционе оферты основной договор считается заключенным, и далее отношения сторон регулируются условиями такого договора. Модели:

1. put (put option) - акцептантом является потенциальный продавец некоего имущества, а оферентом – его приобретатель. Соответственно, если продавец в пределах установленного срока заявит о своем желании запустить обмен и продать имущество, основной договор купли-продажи считается заключенным, и покупатель обязан выкупить имущество.

2. call (call option) - оферентом является покупатель, который в пределах установленного срока вправе акцептовать оферту продавца и после этого потребовать продажи ему некоего имущества.

Зачем?

1) определенность. С безотзывной офертой ее нет. Здесь – для оферента предусматривается опционнная премия, которая стимулирует его выдавать оферты, дополняет определенность. Ты выдаешь оферту, я тебе – опционную премию. Если у меня возникнет интерес акцептовать – акцептую. Возможно не вносить опционную премию (ДКП акций чаще всего).

2) установить дополнительные обязательства: предоставление информации, конфиденциальность.

Возможен двусторонний опцион (обе стороны оферент и акцептант одновременно).

[Глухов:

Ст. 429.2 в рамках оформления сторонами опционных договоренностей предполагает заключение как минимум двух договоров:

- соглашения о порядке выдачи оферты на заключение договора и порядке ее акцепта, а также

- договора, заключаемого посредством акцепта одной из сторон предоставленной другой стороной безотзывной оферты (если оферта выдается одной из сторон на заключение двух и более договоров, общее число договоров, заключаемых сторонами в рамках опционных договоренностей, будет соответственно три и более).]

Отличие от предварительного договора: в случае, если сторона откажется заключать предварительный, надо идти в суд с иском о понуждении к заключению договора. С опционом иначе: имеется секундарное право на введение в действие договора. Каких-либо судебных разбирательств по вопросу о принуждении к заключению договора не требуется, так как основной договор будет считаться заключенным в момент доставки акцепта оференту (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Остальные отличия носят несущественный характер, так как:

(а) опцион может быть двусторонним (как и предварительный договор по общему правилу), а предварительный договор – односторонним (как и стандартная модель опциона),

(б) ничто не мешает сторонам одностороннего предварительного договора согласовать плату за право востребовать заключение основного договора по своему усмотрению.

Отличие от непоименованного договора, устанавливающего преимущественное право на приобретение того или иного имущества (right of first refusal, preemption right). Преимущественное право создает обязательство одной из сторон выставить в будущем оферту, в то время как опцион сопровождает уже выставленную оферту и дает другой стороне секундарное право на ее акцепт.

В силу прямого указания в п. 1 ст. 429¹ ГК РФ отлагательное или отменительное условия, включенные в опцион, могут зависеть от воли одной из сторон договора. Иначе говоря, условие может быть потестативным или смешанным.

В опционе на заключение договора об отчуждении того или иного имущества могут быть предусмотрены негативные обязательства собственника воздержаться от отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или обременения его залогом, ипотекой или иными ограниченными вещными правами, либо правами аренды или лицензиями в течение всего срока действия опциона. Помимо этого потенциальный приобретатель имущества по опциону должен иметь возможность аннулировать заключенный собственником договор об отчуждении указанного в опционе имущества третьему лицу, если лицо было недобросовестно или не могло не знать об опционе.

В силу того что опцион оформляет предоставление оферты, а недействительность оферты неминуемо влечет недействительность договора, заключенного в результате ее акцепта, следует признать, что недействительность опциона приводит к недействительности основного договора, заключенного на его основании.

Пункт 2

Стороны могут согласовать в договоре срок действия опциона (срок на акцепт). Данный срок должен соответствовать общим правилам ГК РФ о сроках (ст. 190 ГК РФ). В коммерческой практике опционы, в которых право на акцепт может быть реализовано в любой момент в течение определенного периода времени, называются «американскими опционами», а опционы, акцепт которых возможен строго в определенную календарную дату, именуют «европейскими опционами».

2 ситуации исчисления срока, если есть отлагательное условие:

1. 1 год, в течение него должно наступить отлагательное условие. Если нет – опцион прекращает действие.

2. 1 год с момента наступления отлагательного условия. Тогда опцион может находится в ситуации «вечной подвешанности» - суды должны определить разумный срок.

Пункт 3

Опционная премия имеет самостоятельное основание (каузу), являясь встречным предоставлением за выдачу безотзывной оферты и приобретение акцептантом секундарного права на акцепт. Соответственно, опционная премия по общему правилу не возвращается, если право на акцепт так и не было реализовано в течение установленного срока, и не идет в счет оплаты по основному договору, если акцепт был произведен и такой договор вступил в силу.

Пункт 4

Стороны должны договориться обо всех параметрах основного договора уже при заключении опциона (например, включив текст основного договора в качестве приложения к опциону). В этом - отличие от норм ГК РФ о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ), согласно которым в предварительном договоре можно не указывать условия основного договора, являющиеся существенными в силу закона (за исключением предмета основного договора).

Пункт 7

Закон устанавливает в качестве общего правила оборотоспособность прав по опциону (т.е. право на акцепт). Плохое решение. Логичнее было бы, что можно уступить право, если это прямо предусматривает соглашение. Иначе – лицо может быть связано тем, кто совершенно контрагенту незнаком.

В ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг дается определение такой именной ценной бумаги, как опцион эмитента. Под этим названием скрывается «эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента». К ней положения 429² неприменимы.

Статья 429³. Опционный договор

Пункт 1

Основное отличие опционного договора от опциона на заключение договора состоит в том, что опцион на заключение договора является отдельным договором, из которого при поступлении от одной из сторон акцепта на свет появляется некий основной договор. Иначе говоря, опцион – это особая договорная конструкция: договор, который опосредует предоставление оферты. В то же время опционный договор не является самостоятельным договорным типом. Это любой договор (купли-продажи, мены, аренды и т.п.), в котором исполнение основных обязательств обеих сторон договора ставится до востребования. Опционный договор порождает не секундарное право односторонним волеизъявлением ввести в действие новый, основной договор, а секундарное право востребовать исполнение по уже заключенному договору. То есть вместо двух договоров мы имеем единый договор с исполнением, поставленным до востребования.

[Глухов:

В отличие от договорной конструкции, предусмотренной ст. 429.2, договорная конструкция ст. 429.3 предполагает заключение сторонами одного соглашения, например, о купле-продаже акций (долей участия в уставном капитале).

В отличие от ст. 429.2, в ст. 429.3 ГК РФ не говорится о необходимости указания в опционном договоре предмета и всех существенных условий договора. Вместе с тем в этом случае к опционному договору будут применяться общие правила ГК РФ (ст. 432), которые требуют указания в заключаемом договоре его предмета и иных существенных условий (условий передачи имущества, цены или порядка ее определения). В отличие от опционной конструкции на основе ст. 429.2 ГК РФ, мы не видим необходимости прикладывать форму договора купли- продажи к опционному договору. На наш взгляд, все основные условия передачи акций (долей участия в уставном капитале) общества могут быть перечислены непосредственно в опционном договоре.

Обе договорные конструкции могут быть использованы для структурирования опционов по модели пут или колл, могут предусматривать уплату вознаграждения за предоставленное одной из сторон соглашения право требовать от другой стороны совершения определенных действий.]

Отличие от обычного договора, в котором исполнение поставлено до востребования.

Опционный договор не только ставит до востребования исполнение обязательства одной из сторон, но и ставит под условие такого востребования и исполнение встречных обязательств управомоченной на востребование стороны. Если, например, договор купли-продажи предполагает передачу покупателю товара в собственность, но ставит оплату за данный товар до востребования по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ – это не опционный договор. Но если в таком договоре продавцу принадлежит право востребовать внесение предоплаты, и до такого востребования не предполагается исполнение и его встречного обязательства по передаче товара, стороны ставят под условие востребования весь «пучок» основных встречных обязательств (т.е. де-факто реализацию самого обмена), и здесь мы и имеем тот самый опционный договор.

Стороны могут обусловить исполнение встречного обязательства управомоченной на востребование стороны исполнением обязательства, поставленного до востребования, и тогда срок исполнения встречного обязательства будет созревать не ранее, чем произойдет востребование исполнения и последнее будет осуществлено. Но можно представить и такой вариант договоренности сторон, при котором встречное исполнение управомоченной на востребование стороны будет осуществляться при условии и после востребования, но ранее осуществления востребованного исполнения.

Статья 429³ ГК РФ умалчивает об обороте прав по опционному договору. Нет ограничений на уступку. При этом, так как секундарное право востребовать исполнение вытекает из права требования кредитора по обязательству и неразрывно с ним связано, уступка такого права возможна только с одновременной уступкой самого права по обязательству. Такая уступка будет в полной мере подчиняться правилам ГК РФ о цессии (гл. 24 ГК РФ) (Глухов поддерживает).

Согласно п. 2 ст. 429³ ГК РФ секундарное право востребования исполнения может оплачиваться опционной премией ровно так же, как оплачивается секундарное право акцепта в модели опциона.

Статья 429.4. Договор с исполнением по требованию (абонентский договор)

1. Абонентский договор – договорная конструкция, в которую можно облечь почти любой тип договора. Например, АД оказания услуг. Обычно для: обслуживания оборудования, сайтов, оказания медицинских услуг, аутсорсинг юридической поддержки.

Два отличительных признака:

• Одна из сторон (абонент) получает право в течение срока действия договора требовать от другой стороны исполнения в тот момент, в который ей это будет нужно, и в том объеме, который ей будет нужен (чаще всего ограничено лимитами). Востребование: через предварительный заказ, молчаливо (выход в Интернет).

• Фиксация цены (отличие от договора с исполнением по заявкам). Обычно периодические платежи.

Экономические смысл:

• Абонент получает экономическое благо в любой момент.

• Контрагент получает стабильное финансирование.

В законодательстве прямо предусмотрена конструкция:

• Правила оказания услуг телефонной связи;

• Правила оказания услуг связи по передаче данных.

2. Природа абонентского платежа

Природа абонентской платы смешанная:

• встречное предоставление за то, что получает абонент;

• плата ща предоставление секундарного права востребовать исполнение

Абонент не затребовал исполнения – все равно платит. Возврат уплаченной абонентской платы в случае невостребования исполнения в соответствующий период невозможен. Why? Плата вносится не за услуги/работы, а за право их затребовать.

Диспозитивно. Однако если мы предусматриваем возможность возвращения – это скорее рамочный договор с исполнением по заявкам.

Статья 430. Договор в пользу третьего лица

1. Договорная конструкция, а не тип договора (чаще всего оформляются: страхование, банковский вклад, перевозка). Исключение из принципа относительности.

Стороны:

• Бенефициар (дестинарий). Третье лицо

• Промитент. Должник

• Промиссар. Контрагент должника.

Признаки:

• предполагается исполнение обязательства (предоставление);

• должник обязан исполнить обязательство в пользу третьего лица (дестинатария), а не непосредственного контрагента (промиссара);

• третье лицо имеет право требовать исполнения обязательства от должника

Цели: сокращение числа сделок, сокращение издержек.

В рамках данного договора три вида отношений:

• Отношения покрытия (связь промиссара и должника). Опосредует основание, из которого возникает обязанность должника исполнить обязательство третьему лицу.

• Отношения валюты (связь промиссара и третье лицо). Устанавливает основание наделения правом третьего лица, раскрывает причину заключения договора в пользу третьего лица промиссаром. Это м/б связано с желанием одарить, исполнить долг, корпоративными отношениями, родственные отношения.

• Квазидоговорные отношения (связь должника и третьего лица). Нет полноценных договорных отношений, ибо третье лицо не формирует содержание договора, не является его стороной. Обязательство должника возникает из отношения покрытия.

Здесь возникает некое охранительное отношение.

Третьему лицу предоставляется только право требования (в Европе еще и иные выгоды). Для чего? Для исключения правовых преимуществ, например, прощения долга.

Необходимо различать

Договор в пользу третьего лица	Договора об исполнении третьему лицу
Третье лицо имеет право требования. Кредитор – третье лицо.	Третье лицо не получает право требовать исполнения обязательства. Например, отец покупает книгу для сына. Сын будет лишь уполномочен на приемку книги. В суде потребовать не сможет. Кредитором остается контрагент. Он назначает лицо, которое уполномочено на принятие исполнения, при этом такое лицо не будет являться ни стороной договора, ни стороной в обязательстве.

Как квалифицировать? Указано, что право на иск переходит третьем лицу – договор в пользу третьего лица. Нет – договор об исполнении третьему лицу (ПП ВАС 2010).

Договор в пользу третьего лица может использоваться лишь для оформления обязательственных отношений. Распорядительные (вещные) сделки – нет (противоречие принципу автономии воли, навязать право собственности или имущественное право невозможно).

Третье лицо указывается прямо или определяется механизм его идентификации.

Возможно в отношении еще не родившихся (через отлагательное условие).

Необходимо различать

Действие договора в пользу третьего лица	Рефлективное действие права
Распространение договора на третьих лиц – цель договора.	Распространение договора на третьих лиц не является целью контрагентов. Нет причинно-следственной связи с волей (озеленили общественную территорию, принесло пользу третьим лицам, но права на иск нет).

2. По общему правилу обязательственное право требовать исполнения у третьего лица возникает с момента выражения им намерения воспользоваться своим правом должнику. Выразило согласие – промиссар и промитент не могут менять условия без мнения этого третьего лица.

В договоре в пользу третьего лица стороны могут предусмотреть, что право третьего лица носит отзывный характер и может быть аннулировано даже после выражения третьим лицом своего намерения воспользоваться правами по соглашению между промиссаром и должником или даже в силу одностороннего заявления одного из них.

3. Третье лицо приобретает права в объеме прав промиссара => должник вправе выдвигать против третьего лица все возражения, которые он мог бы выдвинуть против промиссара. Например, возражение на иск третьего лица, если промиссар не исполнил встречное обязательство.

Зачет с третьим лицом возможен? Возможность заявления должником зачета своих притязаний к промиссару против требования третьего лица в законе не предусмотрена и вызывает сомнения в силу нарушения одного из условий допустимости зачета – встречности требований.

Нарушение встречности требований выражается в том, что с момента выражения третьим лицом своей воли вступить в права по договорному обязательству кредитором должника де-факто является третье лицо, а не промиссар.

4. Как оформить отказ третьего лица от права по договору? Отказ следует считать односторонней сделкой с применением всех правил ГК РФ о форме сделки. Этот отказ может быть адресован обеим сторонам договора: должнику этот отказ сообщит о том, что теперь он должен осуществить исполнение промиссару, а промиссар из него узнает, что у него возникло обязательственное притязание к должнику.

Может ли промиссар потребовать исполнения в пользу третьего лица? Спорно.

За:

• промиссара и третье лицо связывают отношения валюты, а значит, в зависимости от исполнения обязанностей должником по договору в пользу третьего лица может быть поставлено прекращение обязательств промиссара перед третьим лицом в рамках отношений валюты;

• пассивность третьего лица может вызвать убытки на стороне промиссара, если договор в пользу третьего лица был возмездным.

Против:

• истец в такой ситуации не будет являться взыскателем, в пользу которого осуществляется присуждение, что не вполне характерно для традиционного процесса по искам о присуждении;

• присуждение к исполнению в натуре в пользу третьего лица по иску промиссара будет навязывать получение третьим лицом исполнения помимо его воли.

Статья 431. Толкование договора

Методология, которую суд должен применять при принятии решения. Принципы толкования договора должны стимулировать стороны отражать свою волю максимально четко, а не поощрять невнимательность и двусмысленность.

В статье иерархия способов толкования.

1. Буквальное («царица» методов). Суд оценивает текст договора с позиции объективного стороннего наблюдателя с учетом конвенциональной (общепринятой) семантики слов и выражений, оцениваемых в соответствующем текстуальном контексте.

Плюсы:

• Снижение издержек на разрешение спора.

• Обеспечение предсказуемости и определенности в отношениях сторон.

• Проще оценивать третьим лицам (суд, государственный регистрирующий орган).

В ряде зарубежных правопорядков более традиционным считается приоритет выявленной истинной воли сторон над буквальным значением договорного текста. Карапетов сторонник российского подхода.

Возможно ограничение буквального толкования: в случае абсурдности (принцип абсурдности). Если буквальный смысл договора делает волю сторон абсурдной, и абсолютно очевидно, что участники оборота не могли этого иметь в виду, суд вправе проигнорировать буквальный смысл текста (например, включают условие, что расчет в валюте, на самом деле имеется в виду, что в валюте закрепляется только цена, а расчет в рублях по курсу ЦБ).

2. Системное. Условия «толкуются в свете договора как единого целого». Здесь суд вступает на почву догадок. Он пытается реконструировать наиболее вероятную волю сторон, но при этом оставаясь как бы внутри конкретного договора, не прибегая к оценкам внешних по отношению к тексту договора источников информации. Например, есть неустойка (санкция за неисполнение обязательство) и есть право на односторонний отказ => противоречие => неустойка именно за односторонний отказ.

3. Субъективное. Реконструкция истинной воли сторон конкретного договора с опорой на анализ всех возможных обстоятельств (например, преддоговорной переписки и переговоров, сложившейся практики взаимоотношений сторон, последующего поведения сторон).

Все эти обстоятельства, оцениваемые с учетом целей конкретного договора, могут позволить суду реконструировать наиболее вероятную истинную волю сторон.

Например, если одно условие допускает двоякое толкование или в договоре содержатся два противоречивых условия, и при этом одно из двух толкований или одно из двух конфликтующих условий является незаконным, суд должен выбрать то толкование или отдать приоритет тому из конфликтующих условий, которые исключают трение с законом. Этот прием толкования принято называть favor contractus, он хорошо известен зарубежному праву. Логика: трудно предположить, что разумные контрагенты могли иметь в виду заключение незаконного договора

4. Contra proferentem. Спорное условие толкуется против стороны, разработавшей проект или предложившей спорное условие, и в пользу контрагента такой стороны.

Это не столько метод толкования (т.е. способ уяснения смысла текста), сколько карательный механизм устранения неясности (противоречий).

Необходимо отличать восполнение пробелов от толкования. Граница между толкованием договора и восполнением пробелов в нем очень тонкая и зачастую не осознается судами и юристами. В ряде стран восполнение договора рассматривается как метод толкования (так называемое восполняющее толкование). Разницу между этими правовыми феноменами игнорировать не стоит.

Статья 431.1. Недействительность договора

1. Применяются правила о сделках. Возможно отступление.

2. Идея блокирования права на оспаривание оспоримой сделки в случае ее ратификации представляется разумной – проявление эстоппеля.

В п. 2 ст. 4311 ГК РФ в отличие от общего правила п. 2 ст. 166 ГК РФ указывается на то, что блокирование права на оспаривание при ратификации в форме принятия исполнения не работает, если речь идет о таких составах недействительности, как совершение сделки юридическим лицом

• в противоречие с целями его деятельности (ст. 173 ГК РФ),

• заблуждение (ст. 178 ГК РФ)

• обман, насилие, угроза или кабальность (ст. 179 ГК РФ).

3. Допускается заключение сторонами договора, признанного судом недействительным, соглашения об установлении иных последствий недействительности вместо тех, которые предусмотрены в общих правилах ГК РФ о недействительности сделки, если такое соглашение

• заключено после признания сделки недействительной,

• между сторонами, осуществляющими предпринимательскую деятельность,

• не затрагивает интересы третьих лиц или публичные интересы.

Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах

Лицо, сообщившее другой стороне договора недостоверную информацию, несет за это ответственность. Если сторона, получившая недостоверную информация, положилась на нее и понесла в связи с этим убытки, таковые должны быть возмещены.

В английском праве эту функцию выполняют как раз договорные заверения и гарантии (representations and warranties).

Умолчание данной статьей не регулируется (это 434.1 или нормами о деликтах).

Группы заверений:

• В отношении актива, являющегося объектом договора

Следует говорить о классической договорной ответственности за качество или

чистоту титула.

Например, при продаже товара заверили, что титул чистый и товар качественный. Если это требование не соблюдается, мы имеем классическое

нарушение договорного обязательства и ответственность за чистоту титула (ст. 461

ГК РФ), качество (ст. 475 ГК РФ).

Зачем это? Вполне достаточно норм об ответственности за нарушение обязательства.

• В отношении стороны договора

Так, заемщик уверяет банк о своем финансовом положении, сторона предоставляет контрагенту информацию о наличии необходимых лицензий, о налоговом резидентстве, об отсутствии супруга (покупателя недвижимости брачный статус продавца может интересовать, так как при наличии брака отсутствие согласия супруга на распоряжение общим имуществом может быть поводом к оспариванию сделки (ст. 35 СК РФ).

• В отношении правовой судьбы самого договора

Например, сделка не является для соответствующей стороны крупной, или она является крупной, но прошла все необходимые внутренние согласования.

Обычно используется, если есть риск недействительности сделки => не тратить деньги на дорогой due diligence.

• Даются уже после заключения договора и в ходе его исполнения

Например, арендатор пытается склонить арендодателя к расторжению, сообщает о постоянных сбоях в работе арендованного ТС. После экспертизы это не выявляется. Зачем? Достаточно применения п. 3 ст. 307 о договорной добросовестности (в ее широком толковании).

Значение ответственности за предоставление недостоверной информации – создание правовых оснований для возмещения убытков в случаях, когда с этим не справляется институт ответственности за неисполнение обязательства.

Зависимость: чем шире понимаем ответственность, тем меньше оснований для 431.2 и наоборот. При коллизии: приоритет нормам о договорной ответственности.

Заверения не могут касаться обстоятельств, которые могут наступить в будущем => здесь институт возмещения потерь (406.1).

Правом на иск о взыскании убытков, вызванных ложными заверениями, обладает только добросовестный контрагент, который не знал и не мог заведомо знать об их ложности.

Сам по себе факт недействительности договора не освобождает сторону, сообщившую до, при или после заключения договора другой стороне ложную информацию и тем самым спровоцировавшую возникновение с другой стороны убытков, от возмещения таких убытков.

Природа ответственности: спорный вопрос. Логично, что как и при ведении переговоров – особая форма деликтной ответственности (ПП ВС 2016 №7).

2. Лицо обманул, что не имеет супруга. Выяснилось, что есть. Наймодателю вряд ли разумно оспаривать договор в судебном порядке по правилам ст. 178, 179 ГК РФ, а куда удобнее наряду со взысканием убытков отказаться от договора на будущее.

3. Оспаривание договора возможно только тогда, когда недостоверные заверения предоставлялись до или при заключении договора.

В случае предоставления ложных заверений в ходе исполнения договора вариант с оспариванием договора заблокирован, так как основания для недействительности сделки должны присутствовать на момент ее совершения. Возмещение убытков в такого рода случаях носит характер защиты негативного интереса, т.е. направлено на перенесение потерпевшего в положение, эквивалентное тому, в котором он находился бы, если бы договор вовсе заключен не был.

Исключить действие 178-179 не могут.

4. При сугубо коммерческом характере сделки – ответственность в любом случае, даже если нет умысла.