8 Пробелы в праве и пути их устранения.

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, к-рая могла бы урегулир. фактически возникшие общ-венные отн., к-рые относятся к сфере правового регулир. Пробел может быть: реальным и мнимым.

реал. пробел имеет место, если данное отн. действительно должно быть урегулировано правом, т.е. когда оно входит в сферу правового регулир..

Мнимый пробел имеет место, если данное отн. в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т.е. когда оно не входит в сферу правового регулир.С точки зрения причин возник. пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей. Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулир., уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками НПА. Последующая пробельность явл. следствием появления новых отн. в предмете правового регулир. в рез-тате развития регулируемой соц. сферы.

Пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. В юриспруденции выделяют 2 способа восполнения пробелов в праве — аналогию закона и аналогию права. Нек-рые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права. Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий: 1) наличие общей правовой урегулированности данного случая; 2) отсутствие адекватной юр. нормы; 3) сущ-ние аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе к-рой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с к-рыми столкнулся правоприменитель.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юр. дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

1) наличие общей правовой урегулир-ности данного случая; 2) отсутс. адекватной юридич. нормы; 3) отсут. аналогич. нормы.

9 Аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в законод-тве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отн. Например, Уголовно-процес. кодекс РСФСР не предусматривает отвод общ-венного обвинителя. Однако решение об отводе этого участника уголовного процесса решается на основе статьи того же Кодекса, предусматривающей отвод прокурора. Аналогия права применяется, когда в законд-стве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конст. и других законах. Аналогия закона и аналогия права-исключ-ные средства в праве и требуют соблюдения ряда опред. условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использ. аналогию права, необх.: 1) установить, что данная жизненная ситуация имеет юридич. хар-р и требует правового реш.; 2) убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулир. подобные случаи; 3)отыскать в законод-стве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его " основе решить дело (аналогия права); 4)в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспеч.ся возможность проверить правильность решения дела. Т.о., применение права по аналогии – это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осущ.ся в соот-ии с гос. волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отн.. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законен, что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражд. и гражд.-процессуальное право, она прямо закреплена.