5.3. Запрещенные виды рекламы

К ненадлежащей, или запрещенной рекламе, относятся недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая реклама. Запрещенные виды рекламы определяются по наличию в рекламе признаков недобросовестности, недостоверности, неэтичности, заведомой ложности и скрытости. Содержание в рекламе хотя бы одного из элементов какого-либо из этих признаков является достаточным для квалификации такой рекламы по названию соответствующего признака согласно ст. ст. 6-10 Закона "О рекламе".

5.3.1. Недобросовестная реклама

Согласно 6 статье закона «О рекламе», недобросовестной является реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Недобросовестная реклама может вводить в заблуждение. Введение в заблуждение потребителей представляет собой действие, направленное на формирование неверных представлений в отношении собственных товаров (работ, услуг) или товаров конкурента. Подобные действия могут причинить существенный материальный и моральный ущерб и потребителям, и конкурентам. Следует учитывать, что закон запрещает сообщение не объективно неправильных (неверных) сведений, а субъективно неправильных, т.е. способных ввести в заблуждение. То есть, как считает О. Кузнецова, для установления введения в заблуждение единственным критерием должно являться только субъективное восприятие рекламы. Определяющим является не то, что имел в виду рекламодатель, и не то, насколько сообщенные сведения соответствуют истине, а лишь их восприятие адресатами. Интересно, что О. Кузнецова полагает, что ответственность за такую рекламу должна наступать даже тогда, когда отсутствуют доказательства наличия небрежности со стороны рекламодателя и отсутствуют потери и ущерб. С этой точкой зрения можно согласиться, поскольку это позволит лучше защитить права потребителей. Тем более что, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства Сообщества обеспечить прекращение вводящей в заблуждение рекламы «даже без доказательств потерь и ущерба, или наличия намерения, или небрежности со стороны рекламодателя».

Ситуацию с введением в заблуждение потребителей можно прокомментировать на примере рассмотренного арбитражным судом спора, в связи с использованием товарных знаков в рекламе.

Сообщения могут делаться в форме распространения изображения товарных знаков, этикеток, брошюр, плакатов и т.д. В конечном итоге учитывается только результат воздействия рекламы на потребителей, а не способы её доведения. Так, антимонопольным комитетом при поддержке газеты «Покупатель» была проанализирована реакция потребителей на распространяемую в 1997 году телевизионную рекламу товарного знака «Довгань». С 1 января 1996 года в соответствии с пунктом 2 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» на телевидении запрещается реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий. Однако некоторые крупные рекламодатели производители этих товаров - продолжали рекламировать продукцию необычным способом. В рекламе стали использовать товарные знаки, зарегистрированные и применяемые для обозначения указанной продукции. Так, в 1996 году в эфире многих телеканалов появилась реклама товарных знаков «Довгань», «Магна» и некоторых других. Антимонопольный комитет, признавая указанную рекламу противоречащей пункту 2 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» и, запрещая её распространение, исходил из следующего.

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров», товарный знак является обозначением, способным отличать соответствующие товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Исходя, из законодательного определения, функциональное назначение товарного знака – идентифицировать и отличать товары (услуги) одного хозяйствующего субъекта от товаров (услуг) других хозяйствующих субъектов. Таким образом, использование товарного знака в рекламе объективно привлекает внимание потребителей к товарам (услугам), обозначенным данным товарным знаком. Демонстрация в рекламе товарных знаков (без указания конкретного товара) будет формировать, и поддерживать интерес потребителей ко всем товарам под данным товарным знаком, включая и алкогольные (табачные) изделия.

В соответствии с абзацем 4 части 1 статьи 6 Федерального закона «О рекламе» введение в заблуждение может проявляться посредством:

1. имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров;

2. злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний;

3. отсутствия в рекламе части существенной информации.

Остановимся на некоторых способах введения в заблуждение потребителей рекламы.

Злоупотребление доверием физических лиц. Люди, как правило, старшего возраста привыкли верить, что сообщения в средствах массовой информации обязательно соответствуют действительности.

Следует отметить, что на сегодняшний день в России существует целый ряд лиц или организаций, которым в силу определённых обстоятельств доверяют широкие круги населения. От них потребители ждут независимых оценок и объективных мнений. Не случайно статья 7 Федерального закона «О рекламе» содержит запрет на распространение в рекламе не соответствующих действительности сведений в отношении использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций. Данная статья защищает интересы потребителей от вводящих в заблуждение ссылок на официальную геральдику российского государства. Вместе с тем защита интересов потребителей также в рамках рекламного законодательства возможна при использовании в рекламе терминов «народный», «муниципальный» или «федеральный» и ссылок на одобрение названных государственных структур в случае, если сведения об участии органов власти и управления в рекламируемом мероприятие не соответствуют действительности; такое использование вводит потребителей в заблуждение, создает впечатление о большей степени правдивости такой организаций или программ, надежность которых гарантирована участием в них государственных образований.

Злоупотребление недостатком опыта (знаний) физических лиц. Характерной особенностью данной группы правонарушений является то, что рекламодатель, осознанная неопытность, отсутствие достаточной зрелости, необходимых знаний и умений у определенной категории или группы лиц, которые бы позволили им принять взвешенное, обдуманное решение, использует эту неопытность, незнание для достижений преимуществ в конкурентной борьбе. К лицам, не обладающим достаточной зрелостью, относятся в первую очередь дети и подростки. Однако при определенных условиях взрослые также могут быть отнесены к этой категории. Подобная ситуация может возникнуть при рекламировании кредитных операций (вся страна ещё хорошо помнит рекламу таких финансовых пирамид, как «МММ», «Хопёр – инвест», «Русский дом селенга», ваучерных фондов «Гермес»). При рекламировании лекарственных препаратов, медицинских изделий нередко пользуются неопытностью, незнанием физических лиц для продвижения на рынке соответствующих товаров.

Отсутствие в рекламе части существенной информации. Отсутствие в рекламе части существенной информации квалифицируется как введение в заблуждение. Информация является существенной в том случае, если она каким- либо образом способна повлиять на принятие решения при выборе определенного товара. Например, в телевизионной рекламе одного сотового телефона подчеркивается, что входящие звонки являются бесплатными, при этом не говорится о том, что данная льгота распространяется только на телефоны этой компании. Тем самым потребители вводятся в заблуждение из-за отсутствия в рекламе части существенной информации.

Использование преувеличений в рекламе. Российский законодатель прямо не называет рекламные преувеличения вводящими в заблуждение сообщениями. Однако статья 7 Федерального закона «О рекламе» содержит запрет на использование в рекламе терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально. Таким образом, российское рекламное законодательство исходит из принципа, что потребители воспринимают серьезно все рекламные утверждения, особенно те, в которых товар представляется как уникальный («самый», «лучший», «абсолютно», «единственный» и т.д.). Для того чтобы реклама «о самом лучшем товаре» соответствовала закону, рекламодатель должен иметь документальное подтверждение её достоверности. Закон не содержит конкретного перечня необходимых в таких случаях документов. Это позволяет рекламодателям использовать в своей рекламе указанные термины, не обращения внимания на степень их достоверности и необходимость документального подтверждения. Фактически к ответственности можно привлечь только тогда, когда реклама вводит в заблуждение относительно «самых низких» цен данный вид товара.

Сравнительная реклама. Реклама, порочащая имя и репутацию предпринимателя, признается статьей 6 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной. Такая реклама, в которой используются некорректные сравнения в отношении конкурентов (их товаров) или содержаться высказывания (образы), порочащие честь, достоинства, деловую репутацию конкурентов, не допускается. Таким образом, закон содержит ограничения по распространению так называемой сравнительной рекламы, а также утверждений, дискредитирующих конкурентов.

Сравнительная реклама может быть двух видов: позитивная ссылка на чужой продукт (с утверждением, что свой продукт столь же хорош, что и чужой) уравнивающая реклама; или негативная ссылка (с утверждением, что свой продукт лучше, чем чужой) критикующая реклама. Первый вариант таит опасность неправомерного присвоения чужой репутации. Второй вариант предполагает возможную дискредитацию. Распространение посредством рекламы негативной сравнительной информации о конкуренте, его товарах и услугах, как правило, имеет три цели: привлечь внимание потребителей рекламы к собственной продукции, превознося свой товар по сравнению с эталонным конкурирующим продуктом, как правило, высокого качества, перенести на свой собственный товар репутацию чужого продукта, опорочить конкурента, воспрепятствовать его деятельности. Поэтому критикующая сравнительная реклама, направленная на дискредитацию конкурента, является одной из норм недобросовестной конкуренции. Такая реклама способна причинить убытки конкуренту и нанести вред его деловой репутации. Однако необходимо иметь в виду, что распространение недобросовестной рекламы, кроме дискредитации конкурента, может иметь и другие серьёзные последствия: если информация о конкуренте или его товарах является и сточной или вводящей в заблуждение, то потерпевшим может стать и потребитель. Более того, необходимо, чтобы потребитель был правильно информирован и объективно имел право свободного (осознанного) выбора предлагаемых товаров и услуг.

В целях защиты от недобросовестной конкуренции, а также соблюдения интересов потребителей статья 6 Федерального закона «О рекламе» содержит, запрет на распространение не только ложных или не точных сравнений в рекламе, но в некоторых случаях, и правдивых, если в используемых сравнениях содержатся некорректные, порочащие конкурента высказывания.

Активизация процессов развития экономического соревнования в нашей стране, повышение роли и значения рекламы при сбыте продукции обусловливает столь же активное появление новых форм недобросовестного поведения на рынке. Например, четко не определена позиция законодателя в такой важной в настоящее время для России проблеме использования в рекламе сравнений не с конкретным товаром конкурента или конкурентов, а с неким неопределенным, абстрактным продуктом. Как правило, реклама, в которой имеется сравнение не с конкретным товаром конкурента или конкурентов, а с неким неопределенным, абстрактным продуктом, может быть признана противоправной только в том случае, если она является недостоверной или способна ввести в заблуждение. К сожалению, в России критикующая сравнительная реклама с абстрактным продуктом является распространенным явлением.