Стаття 38. Затримання особи, що вчинила злочин

1. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосеред­ньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчи­нила злочин, і доставлений її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, виз­нається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

1. Відповідно до ст. 38 КК правомірне затримання злочинця потерпілим або іншими особами — це насильницькі дії, спрямовані на короткострокове позбавлення особистої свободи особи, яка вчинила злочин, і доставлення її ор­ганам влади, якщо вони були необхідними для затримання і відповідали небез­печності вчиненого посягання та обстановці затримання злочинця.

2. Затримання злочинця є суб'єктивним правом потерпілого чи інших осіб. Якщо вони не скористалися цим правом, то це не тягне для них будь-яких юридичних наслідків.

3. Положення ст. 38 КК поширюється на потерпілих та інших осіб. По­терпілими визнаються особи, яким злочином безпосередньо заподіяна чи створена реальна загроза заподіяння фізичної, матеріальної чи моральної шкоди. Іншими особами — суб'єктами затримання злочинця можуть бути свідки-очевидці та особи, яким відомо з будь-яких джерел про вчинений злочин певною особою тощо.

Положення ст. 38 КК не поширюються на працівників правоохоронних органів та інших службових осіб, на яких покладено юридичний обов'язок затримувати осіб, що вчинили злочини. Це пояснюється, по-перше, тим, що метою затримання злочинця є доставлення його відповідним органам вла­ди, а зазначені особи самі є представниками такої влади. По-друге, ст. 38 КК передбачає правомірність затримання лише безпосередньо після вчи­нення злочину, тоді як представники влади зобов'язані затримувати зло­чинців у будь-який час. І нарешті, по-третє, правомірність дій службових осіб по затриманню злочинців та заподіяння ними при цьому шкоди перед­бачена спеціальними законами (наприклад, законами України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р., «Про прикордонні війська України» від 4 листопада 1991 р., «Про оперативмо-розшукову діяльність» від 18 люто­го 1992 р. тощо).

4. Право на затримання особи, що вчинила злочин, виникає при наяв­ності для цього певної підстави. Такою підставою є вчинення злочину в об­становці, яка викликає необхідність негайного затримання злочинця для до­ставлення його відповідним органам влади.

5. Стаття 38 КК передбачає право потерпілого та інших осіб на затриман­ня особи, яка щойно вчинила злочин. Затримання особи, яка вчинила адміністративне порушення чи службовий проступок, а також суспільне не­безпечне діяння, що не є злочином (наприклад, вчинене особою, що не до­сягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи неосуд­ною особою), ст. 38 КК не регламентує.

Злочин як підстава для затримання може бути умисним чи необережним, вчиненим однією особою чи групою осіб. В останньому випадку у по­терпілого та інших осіб є право на затримання всіх злочинців. Звичайно та­кою підставою служить очевидне для потерпілого або інших осіб злочинне посягання на правоохоронювані інтереси (наприклад, розбійний напад, крадіжка, посягання на життя або здоров'я людини тощо).

Переконання в тому, що затримується саме та особа, яка вчинила злочин, а не інша, повинно ґрунтуватися на усвідомленні затримуючим очевидності злочину. Якщо ж потерпілий чи інша особа помиляється щодо злочинності скоєного або особи злочинця, то питання про відповідальність за необгрун­товане заподіяння шкоди повинне вирішуватися за правилами затримання так званого уявного злочинця, що аналогічні правилам про уявну оборону (див. коментар до ст. 37 КК).

6. Вчинення навіть очевидного злочинного посягання не завжди свідчить про необхідність затримання злочинця для доставлення його відповідним органам влади (наприклад, немає такої необхідності у випадках, коли водій, що збив людину, надає допомогу потерпілому; особа, яка вчинила крадіжку, відома очевидцям і не намагається втекти з місця посягання; працівник ус­танови передав у бухгалтерію явно підроблений документ для незаконного отримання грошей і був викритий тощо). У такому випадку позбавлення особистої волі злочинця є невиправданим. І навпаки, якщо особа вчинила тяжкий чи особливо тяжкий злочин або після вчинення нападу намагається втекти з місця події, або є невідомою для потерпілого й інших осіб, або зни­щує сліди злочину тощо, то в подібних випадках існує явна необхідність в негайному затриманні злочинця для доставлення його відповідним органам влади.

7. Наявність зазначеної підстави свідчить про виникнення у потерпілого або інших осіб права на затримання особи, що вчинила злочин. Реалізація цього права потребує дотримання певних вимог (ознак), що характеризують:

1) мету затримання; 2) характер дій потерпілого чи інших осіб;

3) своєчасність затримання; 4) необхідність (вимушеність) заподіяння шко­ди при затриманні; 5) співмірність шкоди, заподіяної злочинцю при його за­триманні.

8. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК метою дій потерпілого та інших осіб що­до злочинця є його затримання (позбавлення особистої волі) для доставлен­ня органам влади (у відділення міліції, прокуратуру, суд, виконком місцевої Ради, військовій владі тощо). Якщо ж дії щодо затримання злочинця були здійснені для досягнення іншої мети (наприклад, для самосуду), то це ви­ключає їх правомірність. Слід мати на увазі, що затриманню надає пра­вомірності наявність у затримуючого саме зазначеної мети, а не фактично досягнутий результат (наприклад, злочинець вирвався і утік тощо).

9. Затримання злочинця виражається в діях потерпілих або інших осіб, пов'язаних із позбавленням злочинця особистої свободи, а також заподіян­ням йому (у разі необхідності) шкоди. Такі дії збігаються з фактичними оз­наками об'єктивної сторони деяких злочинів, наприклад, незаконного поз­бавлення волі, убивства, завдання тілесних ушкоджень та інших насиль­ницьких дій, знищення або пошкодження майна тощо.

Затримання може визнаватися правомірною дією, якщо воно було здійснене на короткий час, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і достатнім для передачі злочинця органам влади, визна­чається конкретними обставинами затримання. Але в будь-якому випадку затриманий злочинець повинен бути нри першій же реальній можливості переданий органам влади. Затримання злочинця на тривалий термін за відсутності в тому необхідності не виключає відповідальності потерпілого чи інших осіб за ст. 146 КК.

10. Своєчасність затримання полягає в тому, що воно може бути здійсне­не лише безпосередньо (негайно, відразу ж) після злочинного посягання (закінченого чи незакінченого) — це так зване затримання по «гарячих» слідах. Таке обмеження права потерпілого та інших осіб на затримання особи, що вчинила злочин, пояснюється прагненням законодавця зменшити вірогідність помилки відносно особи, яка підлягає затриманню. Тому затри­мання, яке було здійснене потерпілими чи іншими особами через деякий час, тобто не безпосередньо після вчинення злочину, є неправомірним і не виключає відповідальності цих осіб за ст. 146 КК.

Затримання злочинця може мати місце під час вчинення ним злочину за умови, що цей злочин не створює підставу для необхідної оборони. Якщо після акту необхідної оборони злочинець робить спробу втекти з місця зло­чину, то у того, хто захищався, виникає право на затримання злочинця без­посередньо після вчинення ним злочину.

11. Необхідність (вимушеність) заподіяння шкоди злочинцю при його за­триманні виникає у випадках, коли злочинець намагається зникнути з місця вчинення злочину, чинить опір потерпілому чи іншим особам тощо, а у останніх відсутня реальна можливість без серйозної небезпеки для се­бе або інших осіб здійснити ненасильницьке затримання злочинця. Для оцінки необхідності заподіяння шкоди має значення число осіб по обидва боки, вік, фізичні сили, озброєність злочинця і громадянина, а також всі інші умови, що у своїй сукупності свідчать про відсутність реальної мож­ливості затримати злочинця без заподіяння йому шкоди. І навпаки, одне лише ухилення від затримання в обстановці, коли громадянин мав і усвідо­млював явну можливість затримати особу без заподіяння їй шкоди, так са­мо як і відсутність протидії з боку злочинця, свідчить про відсутність не- • обхідності в заподіянні шкоди. Якщо, проте, така шкода була усе ж таки за­подіяна, то це повинно тягнути відповідальність громадянина на загальних підставах.

Отже, необхідність заподіяння шкоди злочинцеві при його затриманні має місце там, де в обстановці затримання, що склалася, така шкода є виму­шеним заходом, необхідним для успішного затримання злочинця.

12. Співмірність заподіяної шкоди злочинцеві при його затриманні означає, що застосовані до нього в кожному випадку насильницькі заходи повинні мати визначені межі. Ці межі визначаються відповідністю шкоди, що за­подіюється, двом взаємопов'язаним обставинам, а саме: 1) небезпечності по­сягання і 2) обстановці затримання злочинця.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямо­ване посягання, і б) характером і розміром шкоди, заподіяної цьому благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди. Тому, чим більш небезпеч­ним є посягання, тим ширшими є межі заподіяння шкоди для затримання особи, що його вчинила. Так, при ухиленні від затримання, наприклад, вбивці, ґвалтівника, учасника розбійного або бандитського нападу тощо співмірним є заподіяння йому тяжкої шкоди. І навпаки, при вчиненні пося­гання порівняно невеликої суспільної небезпеки граничним є завдання зло-чинцю нетяжкої шкоди (у всякому разі такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень), оскільки більш тяжка шкода явно не відповідала б небезпечності самого посягання.

Обстановка затримання злочинця — це умови, що характеризують ре­альні сили, можливості і засоби потерпілого або інших осіб для його успішного затримання. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятливої до несприятливої для особи, яка затримує.

Відносно сприятлива обстановка означає, що потерпілий або інша особа має явну, наприклад, фізичну перевагу над злочинцем, який чинить опір, і усвідомлює, що має можливість успішно здійснити його затримання без за­подіяння тяжкої шкоди. У таких випадках необхідним і достатнім для успішного затримання є спричинення злочинцеві нетяжкої шкоди, тобто та­кої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Якщо ж у особи була реальна можливість затримання злочинця із застосуванням не­тяжкої шкоди, а вона, проте, усвідомлюючи цю можливість, заподіює йому тяжку шкоду, така шкода не може бути визнана співмірною, оскільки вона є явно більш ніж достатньою для успішного затримання.

Несприятлива обстановка затримання означає, що той, хто затримує, пе­ребуває у невигідному, програшному становищі порівняно із злочинцем і усвідомлює, що успішне затримання можливе лише у разі заподіяння зло­чинцю тяжкої шкоди. Разом із тим заподіяння такої шкоди може визнава­тися співмірним лише у випадку, якщо затримується злочинець, що вчинив злочин великої суспільної небезпеки (наприклад, умисне вбивство, розбійний напад, зґвалтування тощо).

Отже, заподіяння злочинцеві при його затриманні тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) повинно визнаватися співмірним лише у випадках, якщо така шкода була вимушено заподіяна особі, що вчинила зло­чин великої суспільної небезпечності, в несприятливій для потерпілого чи •інших осіб обстановці затримання цього злочинця.

13. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, означає, що злочинцеві при його затриманні заподіяна хоча і вимушена, але неспівмірна шкода. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КК «перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила зло­чин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або об­становці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затри­мання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, среціаль-но передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Із закону випливає, що перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має місце там, де злочинцю умисно заподіяна тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), що явно не відповідає або небезпеці посягання, або обстановці затримання злочинця. Явність зазначеної невідповідності означає, що, по-перше, об'єктивно заподіяна злочинцеві смерть або завдання йому тяжких тілесних ушкоджень перебуває поза вся­ким сумнівом у різкій невідповідності або із ступенем небезпечності вчине­ного ним злочинного посягання або з обстановкою затримання злочинця, що склалася для потерпілого чи іншої особи. По-друге, і суб'єктивно така невідповідність повинна усвідомлюватися особою, що затримувала злочин­ця. Вирішальним є суб'єктивне ставлення особи, яка затримує злочинця, до заподіяної шкоди. Вона повинна усвідомлювати, що заподіювана нею тяжка шкода злочинцеві або явно не відповідає небезпеці вчиненого ним посяган­ня, або явно є більшою, ніж достатньо для затримання особи, що вчинила злочин. Інакше кажучи, перевищення меж заподіяння шкоди при затриманні злочинця можливе лише за наявності умислу.

При цьому слід мати на увазі, що через хвилювання, переляк, несподіван­ку посягання тощо потерпілий або інша особа може дійсно помилятися в оцінці небезпечності посягання або характеру обстановки затримання, що, природно, може позначитися на заподіянні злочинцю і більш тяжкої шкоди, за яку затримуючий не підлягає відповідальності.

Отже, перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, — це умисне заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкод­жень), яка явно неспівмірна із ступенем небезпечності вчиненого посягання або явно не відповідає обстановці затримання злочинця.

Це дає можливість виділити два види перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Перший вид такого перевищення має місце там, де при затриманні осо­би, яка вчинила злочин відносно невеликого ступеня суспільної небезпеч­ності, потерпілий чи інша особа умисно вбиває злочинця або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень. У такому випадку заподіяна злочинцеві тяжка шкода повинна визнаватися такою, що явно неспівмірна з посяганням неве­ликого ступеня небезпечності, хоч така шкода і може відповідати несприят­ливій обстановці затримання злочинця (наприклад, вимушене заподіяння тяжкої шкоди хулігану, який вчинив напад, не пов'язаний з посяганням на особу, але чинить опір проти затримання, свідчить про явну невідповідність цієї шкоди небезпеці вчиненого ним).

Зазначений висновок пояснюється тим, що в таких випадках тяжка шко­да відповідає лише обстановці затримання злочинця, але явно не відповідає небезпечності посягання (ч. 2 ст. 38 КК).

Другий вид перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, полягає в тому, що потерпілий чи інша особа, що затримує злочинця, усвідомлюючи свою явну перевагу над злочинцем, який, наприклад, чинить опір, умисно поз­бавляє його життя або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою у сприят­ливій обстановці затримання (наприклад, умисне заподіяння смерті особі, яка вчинила умисне вбивство, в обстановці, коли очевидець мав і усвідомлював ре­альну можливість затримати її із заподіянням явно менш тяжкої шкоди).

Очевидно, що в таких випадках заподіяна злочинцю тяжка шкода хоча і є співмірною з великою небезпечністю посягання, але явно не відповідає сприятливій обстановці затримання злочинця, що склалася для потерпілого чи інших осіб.

Якщо суд визнає, що в діях потерпілого чи інших осіб є перевищення за­ходів, необхідних для затримання злочинця, у вироку слід зазначити, в чо­му саме воно полягає. Інакше кажучи, суд повинен у вироку навести обста­вини справи, які б свідчили про явну неспівмірність заподіяної тяжкої шко­ди незначному ступеню небезпечності посягання або сприятливій обстановці затримання злочинця.

14. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тягне відповідальність лише у двох випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і 124 КК (умис­не заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж не­обхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затриман­ня злочинця). Заподіяння злочинцю менш тяжкої шкоди, навіть при пере­вищенні заходів, необхідних для його затримання, не карається.

Якщо при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, йо­му умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення життя підлягають кваліфікації за ст. 124 КК.

Про інші кримінально-правові наслідки перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, див. коментар до ст. 36 КК.

15. Затримання особи, що вчинила злочин, слід відрізняти від необхідної оборони за такими ознаками: 1) підставою для необхідної оборони є суспільне небезпечне посягання, безпосередньо спрямоване на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, або іншій особі, а також суспільним інте­ресам чи інтересам держави; підставою для затримання злочинця є вчинен­ня ним очевидного злочину в обстановці, яка потребує негайного доставлен-ня його до відповідних органів влади; 2) за необхідної оборони захист виз­нається своєчасним, якщо він був здійснений під час суспільне небезпечно­го посягання; затримання злочинця визнається своєчасним, якщо воно було здійснене під час вчинення злочину, який не є підставою необхідної оборо­ни, або безпосередньо після вчинення злочину; 3) метою необхідної оборо­ни є захист правоохоронюваних інтересів шляхом негайного відвернення чи припинення суспільне небезпечного посягання; метою затримання злочинця є доставлення його відповідним органам влади; 4) при необхідній обороні співмірним визнається захист, який відповідав небезпечності посягання та обстановці захисту; при затриманні злочинця співмірним визнається виму­шено заподіяна шкода, яка відповідала небезпечності посягання та обста­новці затримання злочинця.