Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР ГОСПОДАРСЬКОГО КОДЕ...doc
Скачиваний:
2
Добавлен:
10.08.2019
Размер:
7.06 Mб
Скачать

Глава 40 концесії

Стаття 406. Концесійна діяльність в Україні

1. Концесія це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим ор­ганом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господа­рювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлу­атацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобовязань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.

2. Сфери господарювання, в яких дозволяється концесійна діяльність, об'єкти пра­ва державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також ви­ди підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються законом.

1. Одним із різновидів спеціального режиму господарювання є концесія.

Англійське слово «concession» у буквальному перекладі означає поступку права власності або правокористуваня власністю.

У законодавстві України перша згадка про інститут концесії мала місце у Законі «Про ре­жим іноземного інвестування», стаття 22 якого передбачала надання іноземним інвесторам права на розробку та освоєння поновлюваних і непоновлюваних природних ресурсів на під­ставі концесійного договору.

Пропоноване коментованою статтею визначення концесії дозволяє виділити такі основні моменти: по-перше, у концесію може передаватися виключно державне або комунальне майно і в тих сферах діяльності, які суворо визначені законодавством; по-друге, рішення про передачу об'єкта в концесію відповідно до статті 407 ГК приймається на засадах концесійно­го конкурсу; по-третє, для здійснення концесії необхідно укласти концесійний договір, особ­ливості укладення якого передбачені статтею 408 ГК та законодавством про концесії; по-четверте, концесія передбачає створення (будівництво) і/або управління об'єктом конце­сії на засадах відповідних майнових вкладів і підприємницького ризику.

2. Закони України «Про концесії» [311 ] та «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» [312] визначають об'єкти права державної і комунальної власності, що можуть передаватися у концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозво­ляється здійснювати на концесійній основі.

Стаття 407. Засади концесійної діяльності

1. Концесійна діяльність в Україні базується на таких засадах:

поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на під­ставі концесійного договору;

вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави; органів міс­цевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального при­значення;

взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору; державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів;

забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надають­ся концесіонерами.

Ця стаття закріплює принципи здійснення концесійної діяльності в Україні. Правила, за­кріплені у ній, є запорукою поєднання державного і договірного регулювання концесійної діяльності. Концесійна діяльність регулюється законодавством України, але при цьому особ­ливості концесії у кожному конкретному випадку регламентуються концесійним договором. Коментована стаття закріплює обов'язок вибору концесіонерів на конкурсній основі, що є відмінною особливістю концесії від інших суміжних договорів, та надає можливість вибору тих концесіонерів, які пропонують найбільш вигідні умови для задоволення суспільних по­треб як у фінансовому, так і в соціальному плані.

Дана стаття передбачає спільну участь концесіонера та держави чи органів місцевого са­моврядування у фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення, що встановлено за­конодавством з метою вирішення соціальних проблем і робить більш привабливою концесію малорентабельних об'єктів. Цією статтею держава гарантує концесіонерам збереження їх ін­вестицій, стабільність умов здійснення концесійних договорів.

Однією з найважливіших є гарантія держави на забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції, яка реалізується, чи послуг, які надаються концесіонерами. Підста­вою для надання такої гарантії повинні бути концесійні договори, в яких необхідно передба­чати додержання концесіонерами законних прав споживачів їх продукції (послуг).

Стаття 408. Концесійний договір

1. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укла­даються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі інозем­ними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом дер­жавної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування.

2. Строк дії концесійного договору встановлюється сторонами договору залежно від характеру та умов концесії. Цей строк не може бути меншим десяти років та більшим п'ятидесяти років.

3. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесії договори для здійс­нення певних видів концесійної діяльності.

4. Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання пра­вового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії, інши­ми законами.

1. Відповідно до статті 9 Закону «Про концесії» концесійний договір вважається укладе­ним з моменту досягнення згоди з усіх істотних умов і підписання договору сторонами. Ра­зом з цим стаття 14 Закону «Про концесії» передбачає необхідність реєстрації договору кон­цесії. У даному випадку має місце неузгодженість правових норм. Так, з одного боку, до­говір вважається укладеним з моменту досягнення згоди з усіх важливих умов та його підпи­сання, і саме з цього моменту у сторін виникає законна підстава для його виконання й ре­алізації прав та зобов'язань, визначених у договорі, але, з іншого боку, законодавець встано­вив необхідність реєстрації договору концесії.

Виникає правомірне запитання: яке правове навантаження реєстрації договору концесії і яка відповідальність суб'єкта господарювання у разі невиконання даної норми права?

Аналіз Закону «Про концесії» свідчить, що він не передбачає відповідальності сторін за нереєстрацію концесійного договору, а також не визначає правові наслідки невиконання вищеозначеної правової норми. Якщо законотворець встановив необхідність реєстрації конце­сійного договору, то треба бути послідовним і передбачити відповідальність сторін за неви­конання цієї норми або встановити, що договір вважається укладеним з моменту його реє­страції, інакше така норма залишається декларативною.

За змістом коментованої статті суб'єктами договору можуть бути як вітчизняні, так й іноземні інвестори, що підтверджується встановленням національного режиму інвестування для іноземних інвесторів, передбаченого Законом «Про режим іноземного інвестування».

Право підписання договору від імені держави покладається законодавцем на Кабінет Міністрів або уповноважений ним орган державної влади. У разі передачі у концесію майна, яке перебуває у комунальній власності, право підписання договору покладається на орган місцевого самоврядування.

2. Законотворець надав право сторонам концесійного договору самостійно визначати строк дії договірних зобов'язань залежно від характеру та умов концесії, але при цьому ви­значив межі (мінімальний та максимальний) строки дії концесійного договору, що може бу­ти прикладом поєднання публічно-правового та приватно-правового регулювання.

3. Коментована стаття надає Кабінету Міністрів України право затверджувати типові кон­цесійні договори на здійснення певних видів концесійної діяльності, передбаченої законо­давством України про концесії.

З метою створення необхідних правових засад для укладення та реалізації договорів кон­цесії на будівництво і/або експлуатацію автомобільних шляхів була прийнята постанова Ка­бінету Міністрів України «Про затвердження Типового концесійного договору на будів­ництво та експлуатацію автомобільної дороги» від 4 жовтня 2000 р. [277]

4. Особливості укладення концесійних договорів, інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законами України «Про концесії», «Про концесії на бу­дівництво та експлуатацію автомобільних доріг», а також іншими законодавчими актами, що регулюють концесійну діяльність.

Стаття 409. Припинення діяльності підприємства, майно якого передається в кон­цесію

1. Припинення діяльності державного або комунального підприємства, майно якого передається в концесію, здійснюється шляхом ліквідації даного підприємства, з припи­ненням права господарського відання на майно, закріплене за цим державним або ко­мунальним підприємством.

2. Умовами концесійного договору повинно передбачатися максимальне викорис­тання в концесійні діяльності праці громадян України, в тому числі звільнених у зв'язку з ліквідацією державного або комунального підприємства, майно якого передане в кон­цесію.

1. За змістом цієї статті при укладенні договору концесії діяльність державного або кому­нального підприємства, майно якого надається у концесію, припиняється згідно з чинним за­конодавством України. Ліквідація підприємства тягне за собою припинення господарського відання на майно, закріплене за таким державним або комунальним підприємством, і з цього моменту майно такого підприємства перебуває у концесії.

2. Коментована стаття містить правило про обов'язкове використання в концесійної діяльності праці громадян України, у тому числі тих, які звільнені через ліквідацію держав­ного або комунального підприємства, майно якого надане в концесію. Це правило повинно бути відображене в концесійному договорі, також має сенс встановити відповідальність кон­цесіонерів за недотримання даного правила, що надасть можливість державі контролювати виконання правової норми.

Стаття 410. Законодавство про концесії