1. З метою забезпечення стабільності правового режиму іноземного інвестування встановлюються такі гарантії для іноземних інвесторів:

застосування державних гарантій захисту іноземних інвестицій у разі зміни законо­давства про іноземні інвестиції;

гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;

компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;

гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;

гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій;

інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності.

2. У разі зміни законодавства про режим іноземного інвестування на вимогу інозем­ного інвестора у випадках і в порядку, визначених законом, застосовуються державні гарантії, які визначаються законодавством, що діяло на момент вкладення інвестицій.

3. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації.

4. Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, крім випадків здійснення рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в порядку, встановленому законом.

5. Іноземні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, завданих їм неза­конними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого само­врядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані за поточними ринковими цінами або на основі обґрунтованих оцінок, підтверджених незалежним аудитором (аудиторською організацією).

6. Компенсація, яка виплачується іноземному інвестору в порядку відшкодування збитків, повинна бути адекватною, ефективною та визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням має бути негай­но виплачена у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в іншій прийнятній для іно­земного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом може бути передбачено нарахування відсотків на суму компенсації.

7. Компенсація збитків іноземним інвесторам здійснюється в порядку, встановлено­му законом.

1. Гарантії для іноземних інвесторів являють собою систему спеціальних господарсько-правових норм, покликаних забезпечити стабільність правового режиму іноземного ін­вестування та частково компенсувати інвестиційний ризик. Коментованою частиною даної статті, а також розділом II Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановле­ні такі гарантії для іноземних інвесторів:

- гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції (див. коментар до ч. 2 цієї статті);

- гарантії щодо примусового вилучення іноземних інвестицій, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб. Поняття «примусове вилучення» (синонім - експро­пріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства з гарантій ін­вестицій (пп. II п. «а» ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкла­дення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території. Абзац 1 части­ни 2 статті 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилучень називає націоналізацію, реквізицію та заходи, тотожні за наслідками. До останніх, які у спе­ціальній літературі отримали назву непрямої або «повзучої» націоналізації, можна віднести блокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, над­мірне чи багаторазове оподаткування тощо. Примусові вилучення іноземних капіталовкла­день становлять суверенне право держави та є правомірними з точки зору міжнародного пра­ва. Право держави на примусові вилучення визнане у ряді міжнародно-правових документів: у резолюціях Генеральної Асамблеї ООН, у Керівних вказівках Світового Банку з регулю­вання прямих іноземних інвестицій 1992 року тощо. За змістом укладених Україною двосто­ронніх інвестиційних угод примусові вилучення є правомірними, якщо вони: а) здійснюють­ся в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та застосовуються в установленому законом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилучення, які не відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадо­вих осіб;

- компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Правомірні вилучення іно­земних інвестицій породжують зобов'язання виплати компенсації, тоді як незаконні дії орга­нів влади та їх посадових осіб, у тому числі незаконні вилучення, породжують зобов'язання відшкодування збитків. Частина 6 коментованої статті вживає вислів «компенсація, яка ви­плачується в порядку відшкодування збитків», що дає підстави розрізняти власне компенса­цію (відшкодування вартості правомірно вилучених інвестицій) та компенсацію (відшкоду­вання) збитків (див. також коментар до ч. 5-7 цієї статті);

- гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності (див. коментар до ст. 399 ГК);

- гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій (див. ко­ментар до ст. 398 ГК);

- інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності, закріплені, зокрема, в: абзаці 2 части­ни 1 статті 18 Закону «Про інвестиційну діяльність» (гарантія збереження чинності умов до­говорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валют­ного, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору); статті 27 Закону «Про угоди про розподіл про­дукції» (гарантії від змін в законодавстві для сторін угоди про розподіл продукції); статті 4 Закону «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні» [457] (гарантії від змін у за­конодавстві для підприємств по виробництву автомобілів, автобусів і комплектуючих виро­бів до них, які мають інвестицію (у тому числі іноземну) виключно в грошовій формі, що за­реєстрована в установленому законодавством порядку та становить за офіційним валютним курсом НБУ на день внесення такої інвестиції до статутного фонду зазначеного підприєм­ства суму, еквівалентну: не менше 150 мільйонам доларів США - при виробництві легкових автомобілів; не менше 30 мільйонам доларів США — при виробництві вантажних автомобілів і автобусів; не менше 10 мільйонам доларів США - при виробництві комплектуючих виробів до автомобілів і автобусів); частині 1 статті 25 Закону «Про загальні засади створення і функ­ціонування спеціальних (вільних) економічних зон» [133] (гарантія збереження у повному обсязі всіх майнових і немайнових прав суб'єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквіда­ції) тощо.

2. Частина 1 статті 8 Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлює, що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II зазначеного Зако­ну, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іно­земного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передба­чені цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизня­ного походження» [482], спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регу­люють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язко­вість яких надана Верховною Радою України. Згаданий Закон не поширюється на правовід­носини, визначені Законом «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні», що ви­значає ширшу дію гарантії, закріпленої в статті 4 останнього Закону (див. коментар до ч. 1 цієї статті).

3. Націоналізацією є примусове відчуження майна державою, при якому майно передаєть­ся з недержавних форм власності у державну власність як засіб соціально-економічного ре­гулювання. Коментована частина, а також частина 1 статті 9 Закону України «Про режим іноземного інвестування», встановлюють безумовну заборону націоналізації іноземних ін­вестицій в Україні. Водночас двосторонні інвестиційні угоди допускають можливість націо­налізації іноземних інвестицій за визначених цими угодами умов. Так, стаття III (п. 1) Дого­вору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій [428] допускає проведення націоналізації для громадських потреб, у недискримінаційний спосіб, з виплатою негайної, адекватної та ефективної компенсації і згідно з належним порядком, встановленим законом та загальними принципами режиму, передбаче­ного статтею II (п. 2) цього Договору.

4. Частина 4 коментованої статті, а також стаття 9 Закону України «Про режим іноземного інвестування» закріплюють загальні засади проведення такого виду примусових вилучень іноземних інвестицій, як реквізиція. Поняття реквізиції отримало легальне визначення у статті 353 ЦК, згідно з якою у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших над­звичайних обставин, з метою суспільної необхідності, майно може бути примусово відчуже­не у власника на підставі та в порядку, встановленими законом, за умови попереднього і пов­ного відшкодування його вартості (реквізиція). В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

5. Коментована частина закріплює право іноземних інвесторів на відшкодування збитків, завданих їм незаконними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місце­вого самоврядування, їх посадових осіб. Питанням відшкодування збитків у сфері господа­рювання присвячена глава 25 ГК (див. коментар до відповідних статтей).

Визначення розміру збитків може проводитися відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» у випадках, визначених стат­тею 7 цього Закону.

6. Частина 6 коментованої статті встановлює стандарт компенсації, яка виплачується іно­земному інвестору в порядку відшкодування збитків. Принцип адекватності компенсації стосується розміру компенсації, який, за загальним правилом, повинен дорівнювати спра­ведливій ринковій вартості вилучених активів. Ефективність компенсації означає виплату її у валюті, в якій були здійснені інвестиції, або в іншій валюті, прийнятній для інвестора. Остаточний розмір компенсації визначається на момент фактичного виконання рішення про відшкодування збитків.

Сума компенсації за рішенням про відшкодування збитків має бути виплачена негайно, тобто без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу. Згідно з частиною 4 статті 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування» з моменту виникнення пра­ва на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згід­но з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).

Коментована частина не встановлює стандарту компенсації правомірно вилучених інвес­тицій (про відмінність між такою компенсацією та компенсацією збитків див. коментар до ч. 1 цієї статті). Аналіз статті 10 Закону «Про режим іноземного інвестування» та двосторон­ніх інвестиційних угод дозволяє зробити висновок, що стандарт компенсації правомірно ви­лучених інвестицій, як правило, збігається зі стандартом відшкодування збитків, за винят­ком визначення моменту, на який має обраховуватися розмір компенсації. Компенсація правомірно вилучених інвестицій визначається на момент припинення права власності (ч. З ст. 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування») або на інший момент, визначе­ний двосторонньою інвестиційною угодою (так, згідно із ст. III (п. 1) Договору між Укра­їною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 р. компенсація повинна дорівнювати справедливій ринковій вартості експро­прійованої інвестиції безпосередньо перед тим, коли були здійснені дії по експропріації або коли про неї стало відомо, - залежно від того, що станеться раніше).

7. Загальні норми щодо порядку компенсації збитків містяться у Цивільному кодексі Ук­раїни. Відповідно до статей 1173, 1174 ЦК шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органом влади Ав­тономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а також посадовою або службовою особою цих органів при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування неза­лежно від вини цих органів (посадових осіб).

Стаття 398. Гарантії переказу та використання доходів від іноземних інвестицій

1. Іноземним інвесторам після сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів) гарантується безперешкодний негайний переказ за кордон їхніх доходів, прибутків та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвес­тицій.

2. Порядок переказу за кордон зазначених коштів встановлюється Національним банком України. Доход іноземного інвестора або інші кошти, одержані в Україні у грив­нях або іноземній валюті від здійснення інвестицій, можуть реінвестуватися в Україні в порядку, встановленому законодавством.

1. Коментована частина даної статті, а також стаття 12 Закону України «Про режим іно­земного інвестування» закріплюють гарантію безперешкодного негайного переказу за кор­дон коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвестицій.

Відповідно до абзацу 5 підпункту «а» пункту 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів Укра­їни «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [444] здійснення платежів в іноземній валюті за межі України у вигляді доходу (прибутку) від іноземних інвестицій не потребує отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій.

Негайний переказ означає переказ без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу.

2. Спеціального порядку переказу за кордон коштів, одержаних в Україні від здійснення іноземних інвестицій, а також порядку реінвестування таких коштів законодавством України не встановлено. Регулювання зазначених питань здійснюється, зокрема, Інструкцією про поря­док відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах [152].

Стаття 399. Гарантії іноземним інвесторам у разі припинення інвестиційної ді­яльності

1. У разі припинення інвестиційної діяльності на території України іноземний інвес­тор має право на повернення своїх інвестицій не пізніше шести місяців після припинен­ня цієї діяльності, а також доходів за цими інвестиціями у грошовій або товарній формі, якщо інше не встановлено законом або угодою сторін.

1. Коментована стаття закріплює гарантію репатріації іноземних інвестицій та доходів від них у разі припинення інвестиційної діяльності.

Згідно з частиною 1 статті 21 Закону України «Про інвестиційну діяльність» припинення ін­вестиційної діяльності провадиться за рішенням: а) інвесторів (при цьому інвестори відшкодо­вують збитки учасникам інвестиційної діяльності); б) правомочного державного органу.

Днем припинення інвестиційної діяльності слід вважати день прийняття відповідного рі­шення самим іноземним інвестором або правомочним державним органом. За загальним правилом, повернення інвестицій має бути здійснене не пізніше шести місяців після припи­нення інвестиційної діяльності. Відхилення від зазначеного правила можуть обумовлювати­ся спеціальним законодавчим регулюванням окремих форм інвестиційної діяльності. Так, відповідно до статті 54 Закону України «Про господарські товариства» при виході учасника товариства з обмеженою відповідальністю виплата вартості частини майна товариства, про­порційної його частці у статутному фонді, провадиться після затвердження звіту за рік, в якому він вийшов з товариства, і в строк до 12 місяців з дня виходу. Спеціальні строки вилу­чення іноземним інвестором здійснених інвестицій можуть встановлюватися у договорах між суб'єктами інвестиційної діяльності.

Відповідно до абзацу 6 підпункту «а» пункту 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів Укра­їни від «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності не потребує отримання індивідуальної ліцензії НБУ на здійснення валютних операцій.

2. У випадку якщо іноземна інвестиція, здійснена шляхом придбання цінних паперів укра­їнських емітентів, не була зареєстрована в установленому порядку (див. коментар до ст. 395 цього Кодексу), повернення коштів нерезиденту в разі припинення ним інвестиційної діяль­ності має здійснюватись на підставі пред'явлення документів, які підтверджують внесен­ня нерезидентом інвестиції в Україну, а також документів, що підтверджують припинення нерезидентом цієї інвестиції. Такими документами можуть бути договори, угоди, контракти купівлі-продажу цінних паперів з документальними підтвердженнями їх виконання, копії статутних та установчих документів підприємств - об'єктів іноземних інвестицій, договори, контракти, угоди про переуступку майнових та інших прав, що раніше належали іноземному інвестору в Україні, тощо (див.: лист Національного банку України від 3 грудня 1997 р. № 13-124/2407-8833 [516]).

Стаття 400. Законодавство про іноземні інвестиції

1. Відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються цим Ко­дексом, законом про режим іноземного інвестування, іншими законодавчими актами та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. У разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються пра­вила міжнародного договору.

Відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються:

- Господарським кодексом України;

- Законом України «Про режим іноземного інвестування»;

- іншими законодавчими актами, а саме, законами України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про інвестиційну діяльність», «Про загальні засади створення і функціонуван­ня спеціальних (вільних) економічних зон», «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні», «Про угоди про розподіл продукції», «Про усунення дискримінації в оподаткуван­ні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та грошових коштів вітчизняного походження», «Про Державну програму приватизації», «Про банки і банківську діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регу­лювання та валютного контролю» тощо;

- чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, до яких, належать, зокрема, двосторонні інвестиційні угоди, Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 трав­ня 1965 р., ратифікована Законом України від 16 березня 1997 р. [431], тощо. У разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.