§4 Розподіл судових витрат

Стаття 49 ГПК України закріплює правила розподілу судових нитрат. Так, судовий збір покладається:

1. у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2. у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд мас право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Наприклад, якщо позивач звертався до відповідача у досудовому порядку із претензією про врегулювання спору, але останній на неї не відповів всупереч ст. 222 Господарського кодексу України, він вважатиметься таким, що діяв неправомірно. У цьому разі на відповідача має бути покладено судовий збір, навіть якщо у позові позивачу було відмовлено.

Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує збір за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена віл сплати судового збору.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов’язані з розглядом справи, покладаються:

17. при задоволенні позову - на відповідача;

18. при відмові в позові - на позивача;

19. при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з роз’ясненням Вищого арбітражного суду України від

1998. р. № 02-5/78 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог; при задоволенні позову у повному обсязі відшкодування витрат позивача, що пов’язані із сплатою судового збору, покладається на відповідача; в разі відмови у позові повністю ці витрати покладаються на позивача. Такі правила розподілу судових витрат застосовуються як у майнових спорах, так і у спорах немайнового характеру.

У разі винесення господарським судом ухвали про затвердження мирової угоди між сторонами, в якій сторони дійшли згоди, у тому числі і стосовно розподілу судових витрат, суд має право затвердити цю угоду, якщо вона не суперечить законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. У таких випадках суд у своєму рішенні повинен навести зміст цієї угоди.

У разі, коли господарський суд на підставі пункту 3 статті 83 ГПК України зменшує розмір неустойки (штрафу, пені), витрати позивача, пов’язані зі сплатою судового збору, відшкодовуються за рахунок відповідача у сумі, сплаченій позивачем.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарский суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат, крім судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин суд з урахуванням обставин конкретної справи, зокрема, ціни позову, може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Контрольпі запитання:

1. Визначте склад судових витрат.

2. Визначте ставки судового збору.

3. Яким чином сплачується судовий збір?

4. Яким чином відшкодовуються витрати на правові послуги юриста, юридичної фірми, адвоката?

5. Визначте випадки звільнення від сплати судового збору.

6. Визначте випадки повернення судового збору.

7. Визначте механізм розподілу судових витрат між сторонами при вирішенні спору.

Розділ 6 ПРОЦЕСУАЛЬНІ СТРОКИ

§ 1

Поняття та види строків у господарському процесі

Суб’єктивні права та обов’язки, що складають зміст правовідносин, завжди існують у часі. При цьому, як зазначають теоретики, для правовідносин має значення не сам час як соціальне явище, а закінчення його періоду¹. Тому строки у правовідносинах мають суттєве значення, оскільки вони впорядковують і стабілізують будь-які правовідносини.

Проводячи наукове дослідження, В. Луць визначив строк як час, із настанням або закінченням якого пов’язані певні події або дії (бездіяльність), що мають юридичне значення². Правовий строк, на його думку, - це час, із настанням або зі спливом якого пов’язана та чи інша подія або дія, що має юридичне значення³.

Процесуальний строк - це визначений період, протягом якого господарський суд, сторони й інші учасники процесу мають здійснити відповідні процесуальні дії.

Відповідно до ст. 50 ГПК України можна визначити два види процесуальних строків:

1. строки, встановлені ГПК України.

2. строки, що призначаються господарським судом.

Зокрема, у ГПК України встановлені такі процесуальні строки:

20. не пізніше п’яти днів із дня надходження позовної заяви або винесення ухвали про передачу справи, якщо справа не підсудна цьому господарському суду, матеріали справи надсилаються господарським судом за встановленою підсудністю (ч. 1 ст. 17 ГПК України);

21. не пізніше трьох днів із дня надходження позовної заяви суддя або відмовляє у прийнятті позовної заяви, або повертає її без розгляду, або приймає позовну заяву і порушує провадження у справі (ст.ст. 62, 63, 64 ГПК України);

22. у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви господарським судом має бути вирішено спір (ч. 1 ст. 69 ГПК України);

23. не більше як на п’ятнадцять днів, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору (ч. 3 ст. 69 ГПК України);

24. не пізніше трьох днів із дня прийняття повне рішення й ухвали надсилаються рекомендованим листом із повідомленням про вручення сторонам, прокурору, третім особам, які брали участь у судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді (ст. 87 ГПК України);

25. протягом десяти днів подається апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду та протягом п’яти днів на ухвалу місцевого господарського суду (ч. 1 ст. 93 ГПК України);

26. у триденний строк місцевий господарський суд надсилає одержану апеляційну скаргу разом зі справою, а у випадках, передбачених ч. 3 ст. 106 Кодексу, - копіями матеріалів справи відповідному апеляційному господарському суду (ч. З ст. 91 ГПК України);

27. не пізніше трьох днів із дня надходження апеляційної скарги апеляційний господарський суд вирішує питання про прий- няття апеляційної скарги до провадження або про відмову у прийнятті до провадження (ч. 1 ст. 98 ГПК України); у двомісячний строк із дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження розглядається апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду та протягом п’ятнадцяти днів - апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду (ст. 102 ГПК України); у триденний строк із дня прийняття надсилається сторонам у справі постанова апеляційної інстанції (ч. 4 ст. 105 ГПК України);

протягом двадцяти днів із дня набрання рішенням місцевого господарського суду чи постановою апеляційного господарського суду законної сили може бути подана касаційна скарга (ст. 110 ГПК України);

28. протягом одного місяця з дня постановлення ухвали про прийняття касаційної скарги до провадження Вищим господарським судом України розглядається касаційна скарга на рішення місцевого господарського суду після їх перегляду в апеляційному порядку та відповідні постанови апеляційного господарського суду, ухвалені за результатами апеляційного розгляду, та протягом п’ятнадцяти днів - касаційні скарги на ухвали місцевого господарського суду після їх перегляду в апеляційному порядку та відповідні постанови апеляційного господарського суду, ухвалені за результатами апеляційного розгляду (ст. 1118 ГПК України);

29. протягом одного місяця подається заява про перегляд судових рішень господарських судів Верховним Судом України (ст. 111-17 ГПК України);

30. строк розгляду справи Верховним Судом України не може перевищувати одного місяця з дня відкриття провадження у справі (ч. 8 ст. 111-23 ГПК України);

31. судове рішення господарського суду може бути переглянуто за нововиявленими обставинами за заявою сторони, прокурора, третіх осіб, поданою протягом одного місяця з дня встановлення обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення (ч. 1 ст. 113 ГПК України).

Строки розгляду справи можуть коригуватися з урахуванням норм міжнародних договорів. На запитання, чи може господарський суд з урахуванням вимог Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах розглянути справу у більш тривалий строк, ніж передбачено ст. 69 ГПК України, у п. 12 інформаційного листа від 11 квітня 2005 р. № 01-8/344 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році» Вищий господарський суд України відповів, що наведенії Конвенція відповідно до Закону України від 19 жовтня 2000 р. № 2052-ІІІ набрала чинності для України з 26 листопада 2000 р. і відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства. За Конвенцією, зокрема, судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що судовий документ було вручено або доставлено особисто відповідачеві і це буде здійснено в належний строк, достатній для здійснення захисту.

§2

Порядок обчислення процесуальних строків

Строк, що призначається судом, з урахуванням конкретних обставин справи має бути достатнім для здійснення процесуальної дії і разом із тим не створювати умов для затримки остаточного вирішення спору. Наприклад, господарський суд відкладає в межах строків, установлених ст. 69 Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в цьому засіданні.

Строки для вчинення процесуальних дій визначаються точною календарною датою, зазначенням події, що має неминуче настати, чи періодом часу. В останньому випадку дію може бути вчинено протягом усього періоду.

Перебіг процесуального строку, обчислюваного роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок. Наприклад, перебіг строку подання апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду починається з дня його оголошення місцевим господарським судом, а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Кодексу. Відповідна дія може здійснюватися в будь-який день строку, включаючи останній.

Строк вирішення спору зі справи, переданої на новий розгляд до суду першої інстанції, має обраховуватися з дня надходження до відповідного суду матеріалів такої справи (в яких знаходиться й позовна заява)¹.

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідний місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що не має відповідного числа, строк закінчується в останній день цього місяця. У випадках, коли останній день строку припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається перший наступний за ним робочий день.

Процесуальна дія, для якої встановлено строк, може бути вчинена до 24-ї години останнього дня строку. Якщо позовну заяву, відгук на позовну заяву, заяву про перегляд рішення та інші документи здано на пошту чи телеграф до 24-ї години останнього дня строку, строк не вважається пропущеним.

Пропуск процесуального строку має певні процесуальні наслідки. Наприклад, апеляційна скарга, яка подана після закінчення строків, установлених ст. 93 ГПК України, залишається без розгляду.

Але у ГПК України передбачена можливість відновити пропущений процесуальний строк. Так, відповідно до ч. 1 ст. 53 ГПК України за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи господарський суд може визнати причину пропуску встановленого законом строку поважною і відновити пропущений строк. При цьому ГПК України не пов’язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку. Отже, в кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску процесуального строку оцінити доводи, наведені на обґрунтування клопотання про його підновлення, та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку². Згідно з роз’ясненнями ВГСУ до кола поважних причин слід відносити, зокрема, отримання заявником рішення місцевого господарського суду після закінчення зазначеного процесуального строку2.

Про відновлення пропущеного строку зазначається в рішенні, ухвалі чи постанові господарського суду. Про відмову у відновленні строку виноситься ухвала, яку може бути оскаржено

Наприклад, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 1 лютого 2011 р. у справі № 17/54- 08-2111 скаржнику відновлено пропущений строк на подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Одеської області від 23 червня 2008 р. з урахуванням поважності причини пропуску відповідного процесуального строку, яка полягає в тому, що місцевий господарський суд розглянув справу без залучення скаржника до участі у справі, вирішивши при цьому питання про його права та обов’язки.

Строки, призначені господарським судом, можуть бути ним продовжені за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи.

Перебіг усіх незакінчених процесуальних строків зупиняється із зупиненням провадження у справі. З дня поновлення провадження перебіг процесуальних строків продовжується.

Наприклад, відповідно до ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду цієї справи до вирішення пов’язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави Тим самим, із зупиненням провадження у справі водночас припиняється перебіг процесуального строку вирішення господарським судом спору.

При цьому має враховуватися, що для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному конкретному випадку з’ясовувати, яким чином справа, що ним розглядається, пов’язана зі справою, яка розглядається іншим судом, а також те, чим зумовлюється неможливість розгляду справи. Пов’язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у цій справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для такої справи. Неможливість розгляду цієї справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у такій справі, тобто господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок непідвідомчості; обмеженості предметом позову; неможливості розгляду тотожної справи; певної черговості розгляду вимог тощо.

ВГСУ, розглядаючи справу № 13/2825, у своїй постанові від 15 червня 2010 р. зауважив, що оскарження стороною ухвали суду, яка не підлягає оскарженню, не входить до вичерпного кола підстав для зупинення провадження у цій же справі, визначеного ст.79 ГПК України.

Контрольні запитання:

1. Яке значення мають строки у господарських процесуальних відносинах?

2. Що таке процесуальний строк?

3. Яким чином обчислюються процесуальні строки?

4. Які процесуальні строки встановлені ГПК України?

5. Які процесуальні строки призначаються господарським судом?

6. Які процесуальні наслідки має пропуск процесуального строку?

7. Визначте порядок відновлення пропущеного строку.

Розділ 7

ДОКАЗИ І ДОКАЗУВАННЯ У ГОСПОДАРСЬКОМУ ПРОЦЕСІ

§ 1

Поняття доказування та доказів

Будь-який процес будується на аналізі доказів, наданих сторонами щодо конкретної справи в процесі доказування.

Щодо поняття судового доказування в юридичній літературі є дві головні концепції. В основі однієї лежить думка про судове доказування як спосіб пізнання фактичних обставин справи (на думку К.С. Юдельсона, під судовим доказуванням потрібно розуміти діяльність суб’єктів процесу зі встановлення за допомогою вказаних законом процесуальних засобів і способів об’єктивної істинності наявності або відсутності фактів, необхідних для вирішення спору між сторонами¹).

Автори, що дотримуються іншої концепції, розуміють під доказуванням діяльність із метою переконати суд в істинності фактів, що ним розглядаються. Так, на думку А.Ф. Клейнмана, доказуванням в процесі є процесуальна діяльність тільки сторін, яка складається з представлення доказів, спростування доказів супротивника, заяви клопотань, участі в дослідженні доказів2. Дійсно, відповідно до ст. 33 ГПК України «кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень». Але це не означає, що в господарському процесуальному законодавстві втілена концепція судового доказування як засіб переконання суду, оскільки термін «доказування» застосовується тільки відносно діяльності сторін, а не суду (судді).

Безперечно, господарський суд бере активну участь у процесі судового доказування, зокрема, може витребувати необхідні докази з власної ініціативи при підготовці справи до розгляду (ст. 65 ГПК України), на інших стадіях процесу за клопотанням сторін або прокурора (ст. 38 ГПК України), здійснити огляд, дослідити письмові та речові докази (ст. 39 ГПК України), призначити експертизу (ст. 41 ГПК України), здійснювати інші дії, направлені на встановлення фактичних обставин справи. Слід зауважити, що нині деякі докази позивачеві неможливо отримати без допомоги господарського суду (наприклад, інформацію від банку про платоспроможність відповідача). Тому активна, координуюча роль суду може допомогти сторонам отримати достовірну та повну інформацію по справі.

Окрім того, ст. 43 ГПК України встановлює, що «суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, всебічно, повно і об’єктивно досліджуючи всі обставини справи». Іншими словами, вирішальне значення має не переконання суду в наявності або відсутності фактів, а пересвідчення самого суду в цьому, тобто пізнання фактичних обставин справи. У зв’язку з цим саме пізнання визначає сутність судового доказування в господарському процесі.

Виходячи з указаного, судове доказування визначають як логіко-практичну діяльність осіб, які беруть участь у справі, і господарського суду зі встановлення наявності або відсутності обставин, що мають значення для правильного вирішення справи¹.

Суддя пізнає подію, що здійснилася в минулому. Тому знання цієї події в основному може бути набуте за допомогою інформації, яку несуть про неї докази. Тобто докази стають проміжною ланкою між свідомістю судді і пізнаваним порушенням: доказування є взагалі опосередковане пізнання.

У працях із теорії доказів існує кілька різноманітних концепцій щодо цього питання. Одна з них ототожнює докази з фактами об’єктивної реальності (подіями, явищами, діями минулого, з яких складалося досліджуване діяння). Тобто доказами визнаються не відомості про факти (фактичні дані), а самі факти реальної дійсності. Але внаслідок цього основні питання процесу судового доказування, що складають його специфіку (що саме служить доказом існування факту, яким чином збирати, перевіряти й оцінювати докази, як досягнути достовірного знання) залишаються за межами теорії доказів, тому не можна визнати зазначену позицію правильною.

Деякі автори розглядають судові докази тільки як відомі факти, за допомогою яких можливе встановлення невідомих фактів². При цьому джерела фактичних даних називаються «засобами доказування» і не включаються в поняття доказу. Але ця точка зору будується на відриві фактичних даних від їх джерел і виключення останніх із поняття доказу, а на місце відомостей про факти (фактичні дані) ставляться самі факти об’єктивної дійсності.

Завдяки ототожненню термінів «доказ» і «фактичні дані» з’явилася концепція подвійного характеру поняття доказу: як факт об’єктивної реальності та джерело відомостей про цей факт. Джерело і фактичні дані, взяті нарізно один від одного, не утворюють доказу. Так, фактичні дані, що отримані або досліджені з порушенням установленого законом порядку, не визнаються судовими доказами. Тому саме концепція подвійного доказу здається правильною.

Таким чином, докази - це не будь-які фактичні дані, а відомості (інформація про факти), отримані в установленому законодавством порядку.

§ 2

Предмет і межі доказування

Розв’язування завдань господарсько-процесуального доказування в першу чергу зумовлюється чітким уявленням про предмет доказування.

Предмет доказування - це сукупність фактів, установлення яких необхідне для винесення судом законного і обґрунтованого рішення у справі.

Правильне встановлення предмета доказування в конкретній справі - умова цілеспрямованої діяльності господарського суду, забезпечення повноти, всебічності, об’єктивності дослідження обставин господарської справи.

Правильно встановити предмет доказування - це означає, що:

а) всі обставини, віднесені до його змісту, мають бути встановлені в цій справі;

б) предмет доказування в господарській справі є загальним для всіх стадій господарського процесу, пов’язаних із доказуванням.

Обставини, що підлягають доказуванню, конкретизуються з урахуванням особливостей кожної господарської справи. Зміст предмета доказування залежить також від особливостей окремих категорій справ (справи про банкрутство, спори за участю податкових органів тощо).

Усі юридично значущі факти, що входять у предмет доказування, утворюють фактичний склад господарської справи, який формується виходячи з підстав позову і заперечень відповідача, а також із застосовуваних норм матеріального права.

Потрібно зазначити, що в процесі розгляду господарської справи виникає також необхідність установлення фактів, що мають процесуальне значення, тобто фактів, із наявністю або відсутністю яких пов’язана можливість виникнення, зміни або припинення господарсько-процесуальних правовідносин. Зокрема, правовідносин, пов’язаних із порушенням справи, припиненням провадження в справі (наприклад, наявність факту ліквідації організації, що виступає стороною в господарській справі), залишення позову без розгляду (наприклад, факт знаходження у провадженні органу, що вирішує спори, справи між тими ж сторонами, з того ж предмета або підставах).

Предмет дослідження в кожній господарській справі має свій обсяг, що називається межами доказування. Тобто межі доказування - це необхідна і достатня сукупність доказів, яка, будучи зібраною у справі, забезпечує її правильне вирішення. Правильне визначення меж доказування має велике значення для забезпечення об’єктивного, повного і всебічного дослідження обставин справи.

З поняттям меж доказування тісно пов’язані так звані «необхідні докази» - це докази, без яких справа не може бути вирішена. По кожній категорії справ є необхідні докази. Наприклад, якщо позивач не додав до позовної заяви про визнання угоди недійсною копію договору, то господарський суд має право вказати на необ- хідність представлення такого доказу. Необхідні докази не мають заздалегідь встановленої доказової сили та не мають якихось переваг перед іншими, але за їх відсутністю суд не може встановити правовідносини, що існують між сторонами.

Дані про те, які докази є необхідними, виходять із норм як матеріального, так і процесуального права. Норми матеріального права, визначаючи предмет доказування, допомагають дійти висновку про необхідні у справі докази. Інформація про необхідні докази міститься в законодавчих і нормативних актах України.

Наприклад, ст. 7 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» перелічує документи, які необхідно додати до заяви боржника: рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення боржника до господарського суду із заявою; бухгалтерський баланс на останню звітну дату, підписаний керівником і бухгалтером підприємства-боржника; перелік і повний опис заставленого майна із зазначенням його місцезнаходження та вартості на момент виникнення права застави; протокол загальних зборів працівників боржника, на якому обрано представника працівників боржника для участі в господарському процесі під час провадження у справі про банкрутство; інші документи, які підтверджують неплатоспроможність боржника.

У ст.ст. 57, 94, 111, 111-18 ГПК України також закріплено переліки необхідних доказів по справі: в разі їх ненадання господарський суд повертає заяву або скаргу без розгляду (на підставі відповідно до ст.ст. 63, 97, 111-3, 111-20ГПК України).

Безпосередньо пов’язаним із попередніми поняттями є інститут розподілу обов’язків з доказування.

Кримінальне процесуальне законодавство (ч. 2 ст. 22 КПК України) закріплює, що суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого. Обвинувачений не зобов’язаний доводити свою невинуватість.

На відміну від кримінального судочинства, цивільний і господарський процеси відстоюють іншу точку зору - кожна сторона має довести, обґрунтувати свою позицію, «обвинувачення». Тобто в кримінальному процесі діє презумпція невинуватості, в цивільному і господарському - презумпція вини, крім випадків, коли наявність вини взагалі не враховується (визначається нормами матеріального права - наприклад, стосовно виконання грошових зобов’язань за ст. 625 ЦК, ст. 229 ГК України).

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд за клопотанням сторін або прокурора може витребувати їх від підприємств, посадових осіб та організацій незалежно від їх участі у справі.

Таким чином, позивач повинен довести:

1. протиправність дії (бездіяльності) відповідача;

2. нанесення шкоди позивачеві;

3) причинний зв’язок між діями (бездіяльністю) відповідача та нанесенням шкоди.

За загальним правилом, відповідач має довести відсутність його вини, інакше він вважатиметься винним у скоєнні господарського правопорушення. Натомість у певних випадках, коли застосовується усічений склад правопорушення, наприклад, при порушенні грошових зобов’язань, відповідач не може доводити відсутність своєї вини, адже це не має правового значення.

Судові докази і весь процес доказування спрямовані на встановлення різних за своїм матеріально-правовим і процесуальним значенням фактів.

Факти, що є об’єктами пізнання господарського суду, умовно поділяють на три групи:

1. юридичні факти матеріально-правового характеру;

2. доказові факти;

3. факти, що мають виключно процесуальне значення¹.

Установлення юридичних фактів матеріально-правового характеру необхідне для правильного застосування норми матеріального права, що регулює спірні правовідносини, і правильного вирішення господарської справи по суті. Наприклад, перш ніж суд може вирішити, чи зобов’язана одна особа платити іншій певну суму грошей за договором позики, він повинен установити, чи мав місце такий договір, предмет договору і строки виконання зобов’язань за договором.

Доказовими називають факти, які дають змогу логічним шляхом вивести юридичний факт матеріально-правового характеру. Наприклад, у справі про розірвання договору у зв’язку з невиконанням його істотних умов позивач може посилатися на доказовий факт непоставки продукції відповідачем.

З фактами, що мають виключно процесуальне значення, пов’язані виникнення права на пред’явлення позову, право на зупинення провадження по справі, його припинення, а також право на здійснення інших процесуальних дій (наприклад, ненадання господарському суду доказів сплати державного мита в належному порядку та розмірі тягне винесення судом ухвали про повернення позову).

Будь-які з перелічених груп фактів, перш ніж господарський суд прийме їх за наявні, необхідно довести за допомогою судових доказів.

Однак не всі факти, що мають значення для господарської справи, потребують установлення в процесі судового доказування. Необхідно виділяти три види фактів, що не вимагають доказування:

1. визнані господарським судом загальновідомими;

2. преюдиціальні, або встановлені рішенням або вироком суду;

3. ті, стосовно яких існує презумпція, або встановлені законом (ст. 35 ГПК України).

Визнання стороною фактів, на яких друга сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, також звільняє останню від необхідності подальшого доказування цих фактів. Однак суд може не прийняти визнання фактів, якщо пересвідчиться, що визнання довершене під впливом обману, погрози або помилки.

Загальновідомість факту може бути визнана господарським судом у випадку, якщо такий факт відомий усьому складу суду, що розглядає справу, та широкому колу осіб (поняття «широке коло осіб» має відносне значення: його обсяг залежить від поширеності цієї події-факту в певній місцевості). Загальновідомими визнаються, як правило, події (засуха, землетрус, війна, повінь). Такі факти звільнені від доказування, оскільки їх істинність очевидна і доказування є зайвим.

Преюдиціальні - це факти, встановлені рішенням або вироком суду, що вступив у законну силу по справі, в якій беруть участь ті самі особи, за винятком установлених рішенням третейського суду. Тобто для визнання факту преюдиціальним необхідно виконання двох умов:

1. таке рішення або вирок повинні набрати законної сили;

2. всі зацікавлені особи, яких стосуються зафіксовані в рішенні матеріально-правові факти, були залучені в процес.

Загалом таке положення необхідно визнати правильним. Преюдиціальні факти звільняються від доказування, оскільки вони вже встановлені рішенням або вироком суду, і немає ніякої необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву.

Наприклад, під час розгляду господарської справи про стягнення заборгованості за договором оренди, відповідач - Одеська міськрада (ОМР) - заявив зустрічний позов до житлово-будівельного кооперативу (ЖБК) про визнання договору оренди недійсним. У запереченні на зустрічний позов ЖБК послався на рішення господарського суду в іншій справі між тими самими сторонами, в якому було відмовлено ОМР у визнанні права власності на спірний об’єкт.

Слід зауважити, що ст. 35 ГПК України не передбачає як підстави звільнення від доказування факти, встановлені адміністративними актами й актами прокурорсько-слідчих органів. У цьому випадку питання щодо вини конкретних осіб вирішується господарським судом «самостійно за результатами дослідження всіх обставин та матеріалів справ, у тому числі слідчих органів. Окремі господарські суди не враховують наведене і свої рішення обґрунтовують тільки тим, що «вина водія відповідача доказувана довідкою ДАІ» або «постановою про відмову у порушенні кримінальної справи», а не самостійним аналізом обставин, за яких заподіяно шкоду»¹.

Із фактів, зафіксованих у вироку, звільняються від доказування при розгляді господарської справи тільки два види: 1) факт здійснення дії; 2) здійснення дій конкретною особою.

Стосовно фактів, щодо яких існує презумпція (встановлених законом фактів), ч. 5 ст. 35 ГПК України вказує, що таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

§3

Класифікація доказів

Класифікація доказів допомагає правильно організувати та здійснити процес їх збирання, дослідження, оцінки і використаним в доказуванні, визначити місце кожного з них у системі доказів у справі. Відповідно до ч. 2 ст. 32 ГПК України фактичні дані й Інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, встановлюються такими засобами:

32. письмовими доказами;

33. речовими доказами;

34. висновками судових експертів;

35. поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у процесі.

Зазначена класифікація суттєво відрізняється від аналогічних розподілів, наданих у ЦПК України та КПК України, в яких перше місце посідають пояснення сторін, третіх осіб, свідків, та лише потім - письмові та речові докази.

У процесуальній науці склалося традиційне уявлення про види доказів - класифікацію прийнято проводити на трьох підставах:

36. характер зв’язку доказів з обставинами справи (зміст);

37. джерело формування;

38. процес формування доказу1.

Характер зв’язку доказу з обставинами, які підлягають установленню, зумовлює наявність прямих і непрямих доказів. Прямий доказ має безпосередній, однозначний зв’язок, що встановлює або спростовує наявність якоїсь обставини (наприклад, товарно- транспортна накладна з відповідною відміткою - прямий доказ перевезення вантажу).

Однак зв’язок між доказом і обставиною, що встановлюється, може бути більш складним і багатозначним. У цьому випадку з доказу складно зробити однозначний висновок про наявність або відсутність обставини - можна лише припускати кілька висновків. Докази, за допомогою яких не можна дійти однозначного висновку про наявність або відсутність якогось факту, називаються непрямими. Для підтвердження обставини недостатньо посилатися лише на один непрямий доказ.

Наприклад, надання господарському суду лише копії претензії про. несвоєчасну поставку не підтверджує наявності порушення.

Позивач має довести наявність договірних відносин, факту поставки й ін. Тому лише претензія не зможе стати підставою для винесення господарським судом відповідного рішення у справі - необхідна сукупність доказів, достатня для вирішення справи.

Класифікація доказів проводиться традиційно за джерелом доказів, тобто за способом закріплення і збереження фактичних даних (інформації) на джерелах. Залежно від того, чи є джерелом доказу людина або матеріальний об’єкт, проводиться розподіл на докази «від людей» (особисті) і «від речей» (речовинні, предметні). Якщо відомості про факти виходять від людини і доводяться до суду людиною - в наявності особистий доказ. Якщо ж відомості про факти «змертвілі» на предметах неживої природи, речах, то це предметний доказ. До особистих доказів можна віднести пояснення учасників процесу та висновки експертів, а до речовинних - письмові й речові докази.

За процесом формування відомостей про факти докази поділяють на первинні і похідні. Первинні докази (першоджерела) формуються внаслідок безпосереднього впливу вишукуваного факту на носій інформації. Похідними (копіями) називаються докази, зміст яких відтворює відомості, отримані з інших джерел.

Первинний доказ, безперечно, має більшу достовірність, аніж похідний. Розвиток копіювальної техніки робить похідні докази доступнішими, тому можливість відмінностей останніх має враховуватися в процесі дослідження доказів.

Залежно від можливостей використання доказів як засобів обґрунтування кінцевого висновку докази поділяють на достатні, недостатні, достовірні, недостовірні тощо. В доказовому праві Великобританії і США судові докази поділяються на усні і письмові, прямі і непрямі, безпосередні і опосередковані, первинні і вторинні, доброякісні і недоброякісні, справжні і несправжні, кращі докази тощо. В американському праві є поняття «доказу захисту»¹. Ця термінологія вживається в теоретичних працях і на практиці, а наведені різновиди доказів - це результат класифікації їх за функцією, яку докази виконують у судовому пізнавальному процесі. У Німеччині за метою доказування розмежовують повні докази (ті, в правдивості яких суд повністю переконаний) та докази-твердження (необхідні для доказування можливості певного факту, вірогідності)2.

Письмові докази - це предмети, на яких за допомогою знаків втілена інформація (відомості) про факти, які мають значення для вирішення справи. Письмові докази можуть формуватися як до процесу (наприклад, договори, акти приймання-передачі), так і у зв’язку з судовим процесом (наприклад, довідки, розрахунки).

Частіше за інші в господарському процесі використовується один із підвидів письмових доказів - документи простої письмової форми. Так, ЦК України встановлює просту письмову форму для договорів комісії, зберігання (ст.ст. 937, 1012 ), тощо. Однак як письмові докази використовуються і документи (договори), що вимагають нотаріального посвідчення, зокрема, договір купівлі- продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК України).

Слід зазначити, що доказове значення має документ із сукупністю таких ознак:

а) містить відомості, які можуть бути перевірені, та носій яких відомий;

б) зміст документа має відповідати компетенції установ, підпри- ємств, організацій, посадових осіб або громадян, які їх видають;

в) містить певні реквізити: встановлений для цього документа перелік відомостей, підписи, печатка тощо (до поняття реквізитів включаються загальноприйняті або встановлені законом, відомчими інструкціями або положеннями необхідні для документа обов’язкові дані, що стосуються його форми, змісту або матеріальної частини, які надають документу посвідчувальне значення);

г) має бути отриманий законним шляхом;

д) відомості про факти, обставини, що фіксуються в ньому, мають значення для цієї господарської справи.

Відсутність у документі хоча б однієї ознаки позбавляє його доказового значення, оскільки викликає сумнів у достовірності даних, що містяться в ньому, або свідчить про його неналежність до господарської справи. Не буде, наприклад, мати значення доказу анонімний документ: він не може бути прийнятий як доказ, хоч би в ньому і містилися важливі для справи відомості.

Якщо відомості про обставини, що мають значення для господарської справи, отримані зі змісту документа, то він належить до письмового доказу. Навпаки, отримання відомостей, виходячи зі специфічних особливостей матеріалу документа, свідчить про ге, що мова йде про речовий доказ.

Речовими доказами є різні предмети й документи, які своїми властивостями, зовнішнім виглядом, змінами, місцем знаходження, належністю або іншими ознаками можуть підтвердити або спростувати існування обставин, що мають значення для правильного вирішення господарської справи.

Дії людей, а також події, встановленням яких займається господарський суд у процесі судового доказування, здійснюються завжди в певній обстановці, ситуації, у взаємозв’язку і взаємодії з іншими об’єктами, речами. Ці дії можуть залишати про себе інформацію (фактичні дані) не тільки у свідомості людей, а й на об’єктах навколишнього оточення шляхом безпосереднього впливу на властивості, зовнішній вигляд, розташування цих об’єктів. Відсутність дії (бездіяльність) також може викликати зміни в стані навколишніх предметів (наприклад, псування речі, доведення до руйнування будівлі тощо).

Речові докази використовуються в господарському процесі досить рідко, і серед цих випадків найчастішим виявляється дослідження документів як речових доказів (підписів сторін на угоді, відповідність відбитка печатки на угоді та печатки підприємства, виправлення в договорі й ін.).

У документі - письмовому доказі інформація передається за допомогою знаків (цифр, букв тощо). В документі, що є речовим доказом, інформація міститься у вигляді матеріальних ознак, що сприймаються наочно. Тобто в першому випадку вони свідчать про факти, що цікавлять суд своїм змістом, а в другому - незвичайними, специфічними моментами (фальсифікація, підчистка тощо).

Речові докази є важливим засобом доказування, але не мають будь-яких переваг порівняно з іншими засобами доказування і не мають заздалегідь встановленої сили. Господарський суд, оцінюючи речовий доказ (сліди, зміни в предметі, його властивостях), зобов’язаний з усіх можливих припущень про вплив на цей предмет зупинитися тільки на одному достовірному висновку. Відомості про факти, носієм яких є речові докази, сприймаються судом безпосередньо.

Пояснення учасників справи й інших осіб, у тому числі посадових осіб підприємств, установ, організацій, державних та інших органів як засіб доказування обов’язково використовується в будь- якій справі, оскільки це первинний доказовий матеріал, на якому засновуються вимоги позивача і заперечення відповідача.

Господарський суд може викликати будь-яких осіб для надання пояснень, проте в разі нез’явлення посадових чи інших осіб за викликом суду до відповідальності може притягатися підприємство, установа, організація, державний або інший орган, а не конкретна фізична особа.

Не можна не помітити деякої умовності в понятті «пояснення сторони» в господарському процесі. Сторонами тут є, як правило, організації (юридичні особи) і тільки в деяких випадках - громадяни- підприємці. Громадянин - суб’єкт підприємницької діяльності як фізична особа дійсно дає пояснення в господарському суді за правилами дачі пояснень громадянами в суді загальної юрисдикції. Коли ж уживається поняття «пояснення сторони-організації», завжди мають на увазі пояснення, яке надають уповноважені згідно з законодавством та установчими документами посадові особи, представники організацій (ст. 28 ГПК України). Організація як сторона завжди має певну, передбачену законодавством України правову форму і як така не може давати пояснень у суді.

Показання складаються з вільної розповіді господарському суду про те, що особі відомо в справі. Потім їй можуть бути задані питання. Пояснення даються усно, але в необхідних випадках на вимогу судді пояснення осіб мають бути викладені письмово.

При перевірці достовірності доказів необхідно враховувати зацікавленість сторін і третіх осіб у результатах справи, оскільки їх пояснення є одним із видів особистих доказів.

Висновок експерта - особливий вид доказів, оскільки для здійснення експертизи запрошується незалежний спеціаліст - особа, яка володіє спеціальними знаннями в тій чи іншій галузі. Особливу вагу має експертний висновок у випадках господарських спорів про використання нових технологій, інтелектуальної власності тощо.

Залежно від характеру застосованих спеціальних знань найпоширенішими є такі види судових експертиз, як економічна, бухгалтерська, науково-технічна, екологічна, агрономічна, будівельна та ін. Якщо письмовий доказ виконаний у вигляді листа, читання якого викликає труднощі для суду (шифром, стенографією тощо), суд також може вдаватися до допомоги особи, що володіє спеціальними знаннями, тобто експерта.

Стаття 1 Закону України «Про судову експертизу» вказує, що «судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, попереднього слідства чи суду».

Нині згідно з чинним законодавством для набуття доказової сили експертний висновок має відповідати таким умовам:

39. призначення експертизи здійснюється за ухвалою господарського суду, оформленою належним чином;

40. експерт попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків (ст.ст. 178, 179 КК України).

Однак у деяких випадках необхідність проведення експертного дослідження виявляється ще до початку провадження по справі. Наприклад, ст. 10 Закону України «Про аудиторську діяльність» передбачає обов’язкове проведення аудиту, за результатами якого складається аудиторський висновок. Проте такий висновок не може використовуватися в господарському суді як висновок судової експертизи. Тобто складення висновку спеціаліста до порушення справи господарським судом, навіть якщо він наданий фахівцем із тієї чи іншої галузі, не буде мати доказової сили експертизи внаслідок відсутності допустимості цього доказу через недотримання порядку його отримання. Щоправда, цей документ може бути залучено до господарської справи як письмовий доказ.

Залежно від якості проведеної експертизи та її повноти господарський суд може призначити додаткову, повторну чи комплексну експертизу.

Додаткову експертизу може бути призначено в разі недостатньої ясності або неповноти висновку експерта і доручається тому самому експерту (експертам).

Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов’язані з його недостатньою обґрунтованістю або з тим, що він суперечить іншим матеріалам господарської справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. В ухвалі про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта, тому проведення зазначеної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.

Комплексна експертиза необхідна, якщо без збагачення знань одного експерта знаннями інших фахівців неможливо дати повні та правильні відповіді на запитання господарського суду.

Для вдосконалення механізму проведення експертизи доречно було б установити відповідальність сторони в разі ухилення від участі в експертизі (нез’явлення на експертизу, ненадання експертам необхідних предметів дослідження тощо), якщо за обставинами справи без участі цієї сторони або без надання нею документів експертизу провести неможливо. В таких випадках було б правильним установити право господарського суду визнавати презумпцію наявності або відсутності факту, для встановлення якого призначена експертиза, залежно від поведінки сторони. До речі, вказане правило є загальновизнаним при розгляді господарських спорів третейськими судами.

§4

Характерні риси доказів та їх оцінка

Коло фактичних даних, які можуть переконати господарський суд в існуванні тих або інших обставин, законом не обмежений. Це будь які фактичні дані, які загалом відповідають вимогам належності до справи, допустимості та достовірності, а в сукупності

41. достатності для вирішення господарського спору.

Передусім докази мають бути такими, що знімають інформаційну невизначеність відносно фактів, що підлягають установленню, тобто володіти належністю до справи¹. Таким чином, під належністю доказів потрібно розуміти використання у справі тих фактичних даних, які мають значення для цієї справи та можуть бути використані для однієї з таких цілей:

а) встановленая обставин, що входять у предмет доказування;

б) виявлення інших доказів (відомостей про місцезнаходження, зміст, можливі перешкоди до контакту з носієм інформації, спотворення і пропуски змісту, які слід мати на увазі при збиранні відповідних доказів);

в) установлення проміжних фактів, сукупність яких дає змогу встановити обставину, що входить у предмет доказування;

г) «дублюючого» встановлення фактів і обставин, уже встановлених іншими доказами, з метою перевірки і посилення надійності системи доказів;

д) спростування фактів, що обґрунтовують вимоги інших осіб, які беруть участь у справі;

е) перевірки повноти і достовірності зібраних фактичних даних шляхом дослідження умов їх формування, передачі, зберігання.

Для визнання доказу належним достатньо, щоб його можна було використати хоч би для однієї з цих цілей². Однак один і той

самий доказ може належати одразу до кількох із цих цілей, як і до кількох обставин однієї мети. Крім того, в процесі судового розгляду обсяг належних доказів може змінюватися залежно від здійснення сторонами певних дій, наприклад, зміни підстави позову.

Якщо належність судових доказів визначається якістю їхнього змісту, тобто наявністю в доказі достатньої інформації, здатної підтвердити або спростувати факти, що цікавлять господарський суд, то допустимість доказів пов’язана з їхньою процесуальною формою, тобто з характером процесуальних засобів доказування незалежно від того, яку інформацію вони містять.

Загальне правило допустимості доказів у господарському процесі полягає в тому, що в процесі доказування можуть використовуватися тільки засоби доказування, передбачені законом: пояснення сторін та інших осіб, що беруть участь у справі, письмові, речові докази, висновки експертів.

Наприклад, Господарський суд міста Севастополя при прийнятті рішення від 25 березня 2010 р. по справі № 5020-12/051-1 /059-4/042 за позовом ТОВ «Юреко» до Міноборони Російської Федерації про стягнення 117 222 112,41 руб. не прийняв як допустимий доказ, наданий в судовому засіданні, висновок фахівця-економіста і фахівця-будівельника НІЕКЦ при ГУМВС України в АР Крим за №161 від 30 жовтня 2006. Згідно зі ст. 32 ГПК України обставини у справі встановлюються, у тому числі і висновками судових експертів. Тобто процесуальний закон визначає як допустимий доказ висновок судового експерта з питань, що потребують спеціальних знань.

Стаття 34 ГПК України встановлює, що обставини справи, які відповідно до законодавства мають бути підтвердженими певними особами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наприклад, чинним законодавством, що регулює відносини за договором перевезення вантажу, встановлений перелік документів-доказів, які є підставою для покладення на перевізника відповідальності за втрату, псування, пошкодження або нестачу вантажу. Отже, ніякі інші документи не можуть підтверджувати обставини, що є підставою для покладення на перевізника відповідальності за незбереження вантажу³.

Після визначення належності фактичних даних до справи і допустимості засобів доказування господарський суд оцінює їх достовірність. Наприклад, закон чітко закріплює, що спори про право власності на майно або про витребування майна з чужого незаконного володіння чи про усунення перешкод у користуванні майном розглядаються за місцезнаходженням майна, тому останні має бути достовірно встановлено і підтверджено документально⁴.

Рішення з господарського спору має прийматися цілковито відповідно до норм матеріального і процесуального права та фактичних обставин справи, з достовірністю встановленими господарським судом, інакше це є підставою для скасування або зміни рішення відповідно до норм ГПК України.

Сумніви в достовірності доказу можуть виникнути, наприклад, за наявності дефектів у його оформленні (за відсутністю необхідних реквізитів в офіційних документах, при порушенні порядку їх складання, при невідповідності документа встановленій формі й ін.).

Оцінити достовірність доказів - означає розкрити відповідність отриманих відомостей про факти дійсності. Якщо у суду або осіб, що беруть участь у господарській справі, виникнуть сумніви щодо достовірності досліджуваних доказів, їх необхідно усувати, співставляючи з іншими доказами, перевіряючи правильність, змісту й оформлення документа, призначаючи у необхідних випадках судову експертизу тощо.

Достатність доказів - поняття, що належить до заключного етапу судового доказування. Мета визначення достатності доказів - відповідно до якісних характеристик зробити відбір доказів, на підставі яких можна дійти істинного висновку про наявність або відсутність фактів.

За недостатністю доказів висновок щодо обставин господарської справи стає вірогідним, проте рішення суду не може ґрунтуватися на ймовірних висновках. Неповне, недостатнє з’ясування обставин, що мають значення для господарської справи, тягне за собою скасування рішення у справі.

Оцінка господарським судом доказів здійснюється протягом всього розгляду справи в ході прийняття, збирання, дослідження доказів і винесення правильного рішення.

Відповідно до ст. 43 ГПК України оцінка доказів здійснюється з дотриманням таких принципів:

1. суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням;

2. докази оцінюються всебічно, безпосередньо, у повному обсязі, об’єктивно і неупереджено;

3. ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь установленої сили (більше того, визнання однією стороною фактичних даних і обставин також не є для господарського суду обов’язковим, про що вже вказувалося).

Для досягнення впевненості господарського суду в істинності доказів має значення також оцінка логічності, послідовність і ясність викладу фактів, відсутність протиріч при співставленні їх з іншими доказами у справі.

Вивчення й оцінка всіх доказів у справі має втілюватися в рішенні у справі, інакше таке рішення може бути скасоване при перегляді справи в апеляційній чи касаційній інстанції і передано на повий розгляд.

Наприклад, Господарський суд Львівської області, розглянувши справу № 25/47 за позовом Дочірнього під приємства «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» до ВАТ фірма «І'албуд» про стягнення заборгованості в сумі 1 080 240,00 грн, зазначив у рішенні від 19 травня 2010 p., що «суд не приймає до уваги поданий відповідачем висновок експертного дослідження № 1644 від 11 травня 2010 p., оскільки вказаний висновок не спростовує доказів та аргументів, на які посилається позивач в обгрунтування позовних вимог. Як убачається з наданого висновку, при його підготовці експертом не досліджувався об’єкт будівництва, виконавча документація за весь період будівництва, а також документи, що підтверджують виконання робіт на об’єкті третіми особами за прямими договорами, укладеними із позивачем. Крім того, висновок грунтується на доказах, які не були надані суду при розгляді справи в якості доказів, що визнано представниками відповідача в судовому засіданні 19 травня 2010 р. За таких умов, суд вважає вказаний висновок таким, що не може бути підставою для підтвердження або спростування обставин, що стосуються предмета спору».

Таким чином, оцінка доказів складається у визначенні:

1. належності доказів до цієї справи;

2. кола засобів доказування обставин справи (допустимість доказів);

3. достовірності доказів у справі;

4. достатньої сукупності доказів для вирішення справи.

Контрольні запитання:

1. Дайте визначення доказуванню.

2. Дайте визначення та види доказів.

3. Як співвідносяться «предмет доказування» та «межі доказування»?

4. Які факти в господарській справі не потребують доказування?

5. Проведіть класифікацію доказів.

6. Чим документ - письмовий доказ відрізняється від документа - речового доказу?

7. Чим висновок експерта відрізняється від письмового доказу?

8. Які є види судових експертиз? Чим вони відрізняються?

9. Назвіть характерні риси доказів.

10. Надайте порівняльно-правову характеристику змісту допустимості в різних видах судочинства (господарському, цивільному, адміністративному, кримінальному).

11. Дайте характеристику оцінки доказів у господарській справі.

Розділ 8

ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНІ ЗАХОДИ У ГОСПОДАРСЬКОМУ ПРОЦЕСІ

§ 1

Поняття та система забезпечувальних заходів

Основним завданням господарського судочинства, зважаючи на ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, є захист порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів суб’єктів господарювання. Для реалізації зазначеного завдання існує, в тому числі, й інститут забезпечувальних заходів у господарському процесі, покликаний гарантувати належне ефективне виконання судових рішень, запобігати порушенню прав і заподіянню значних збитків заявникові, а також запобігати втраті доказів, необхідних для вирішення господарського спору по суті.

Під забезпечувальними заходами зазвичай розуміють процесуальні дії, що є терміновими тимчасовими зобов’язальними або заборонними заходами, що застосовуються господарським судом

з метою забезпечення інтересів осіб, що беруть участь у справі та інших осіб, що подали заяву про вжиття таких заходів.

Необхідність у вжитті забезпечувальних заходів виникає тоді, коли є реальна загроза недобросовісної поведінки відповідача, що може порушити права заявника і призвести до втрати необхідних для розгляду справи доказів. Для застосування забезпечувальних заходів недостатньо суб’єктивного побоювання про майбутнє порушення прав або про втрату доказів: слід переконати суд в обґрунтованості подібних побоювань.

Інститут забезпечувальних заходів має істотне значення для діяльності суб’єктів господарювання, оскільки дозволяє гарантувати виконання прийнятого судового рішення, а також захистити майнові інтереси особи, що клопоче про їх вжиття. Разом із тим, незважаючи на позитивні цілі застосування, зазначений легальний механізм у той же час може бути використаний заявником для завдання збитків конкурентам у бізнесі. У зв’язку з цим для уникнення зловживань правом використання забезпечувальних заходів має бути суворо обґрунтованим і чітко врегульованого характеру.

Інститут забезпечувальних заходів відомий у світовій практиці, він існує в арбітражно-процесуальному законодавстві Російської Федерації¹. Поняття «забезпечувальні заходи» також запропоновано проектом Господарського процесуального кодексу України (автор Д.Н. Притика)Вонопоєднує в собі запобіжні заходи і заходи до забезпечення позову, а також інші процесуальні заходи, що приймаються господарським судом. Зміст категорії «забезпечувальні заходи» значно ширший за зміст категорії «заходи до забезпечення позову» і містить:

1. запобіжні заходи, у тому числі заходи до забезпечення доказів (ст. 43-1 ГПК України);

2. заходи до забезпечення позову (ст. 67 ГПК України);

3. заходи до забезпечення позову при виконанні судових актів (ст. 121 ГПК України);

4. заходи до забезпечення заявлених вимог кредиторів у справах про банкрутство (ст. 12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Необхідно зазначити, що в чинному господарсько-процесуальному законодавстві України вказані спеціальні забезпечувальні заходи не об’єднані в один інститут «забезпечувальних заходів», а існують окремо. Пов’язано це з тим, що донедавна в господарсько- процесуальному законодавстві України існували винятково інститути заходів до забезпечення позову, заходів до забезпечення доказів, заходів у справах про банкрутство, а інститут запобіжних заходів уведений у чинне господарсько-процесуальне законодавство України досить недавно - в 2003 p., як окремий, не пов’язаний зі вказаними забезпечувальними заходами, інститут.

У цьому розділі ми не будемо детально розглядати забезпечувальні заходи у справах про банкрутство та заходи до забезпечення позову при виконанні судових актів, оскільки вони розглядаються и відповідних розділах цього підручника.

§ 2

Запобіжні заходи

Інститут запобіжних заходів у його сучасному розумінні з'явився у господарському процесі в силу об’єктивних потреб економічного та правового характеру.

Судове рішення по суті спору є примусовим юридичним актом, що виступає в тому числі й законним способом запобігання переміщення активів відповідача. Однак ухвалення судового рішення забирає певний час, протягом якого боржник може реалізувати свої активи. Необхідно було знайти певні процесуальні засоби швидкого блокування дій відповідача або його майна, що забезпечує фактичне виконання рішення суду.

Уже в давні часи вважалося важливим заручатися підтримкою гуду насамперед у тому, що відповідач, як вказував російський правознавець К. Малишев1, «стане на суд і не з’їде з суду». Римське право вимагало, щоб відповідач пред’являв суду поручительство (cautio judicio sisti) у своїй явці і присутності до кінця розгляду. Крім того, з метою забезпечення позову відповідач був зобов’язаний представити суду поручительство благонадійних осіб (cautio judicatum solvi), а від знатних відповідачів була потрібнії клятвена обіцянка (cautio judicatoria). Якщо таких гарантій не було, відповідач підлягав особистому затриманню¹.

Також римське судочинство знало безліч охоронних інструментів, які юрисдикційний орган був вправі застосовувати до вирішення справи по суті. Сюди належали: possessio спірною річчю на час процесу, тому що вона могла бути передана або позивачеві або відповідачеві, що технічно називалося vindicias dicere secundum actorem або secundum reum; тим часом сторона, що одержала річ, повиннії була дати магістрату поручителів - praedes litis et vindiciarum у тому, що якщо річ згодом буде присуджена супротивникові, то як сама річ (lis), так і всі її доходи (vindiciae), будуть видані останньому. Деякі забезпечувальні властивості мала так само процедури litis contestatio - після засвідчення спору, відповідальність від повідача збільшувалася: він відповідав суворіше за загибель або псування спірної речі, з цього моменту зобов’язаний був платити відсотки на суму боргу й ін. Основним способом забезпечення позову за римським правом було поручительство (cautio judicatum solui або cautio juratoria)².Безліч забезпечувальних механізмів містилося в таких формах легісакційного процесу, як legis actio per manus injectionem або manus injertio і legis actio per pignoris capionem або pignoris capio. Особливої уваги і дослідження, з цієї точки зору, також заслуговує декретно-інтердиктне або просто інтердиктне про вадження, як, втім, і ряд інших процесуальних явищ Риму³.

За часів Руської Правди і до XVIII ст. якщо відповідач не давав поручительства «явці до суду та у нез'їзді з суду» і відбивався від пристава, його арештовували і тримали під вартою під час процесу4.

Новим етапом у становленні забезпечувальних заходів виявилася епоха середньовіччя, у тому числі пов’язані із розвитком комерційних відносин та комерційного судочинства. Зокрема, в праві країн Європи поряд з особистим арештом передбачалися різноманітні форми майнового забезпечення, як-от: вжиття заборони відносно нерухомого майна, арешт рухомості та боргових претензій відповідача до третіх осіб, передача майна відповідача на збереження або для тимчасового керування якій-небудь особі, депозит або наказ про внесок певної суми на збереження в суд5. У торговельних містах Італії разом із розвитком таких інститутів розвивалися особливі форми скороченого судочинства для торговельних справ стосовно стягнень за векселями й іншими безспірними документами, аби забезпечити боргові стягнення арештом.

На XIX ст. практично скрізь перестали застосовуватися заходи, спрямовані проти особи. Для порушення і закінчення процесу та застосування забезпечувальних заходів скасовується необхідність в особистій явці відповідача в суд. Проте особистий характер вжитих судом заходів зберігався довгий час (і сьогодні відомий законодавству окремих країн) відносно іноземців.

У Російському Торговельному статуті, що діяв до 1917 p., була передбачена заборона відповідачам відлучатися з міста, якщо вони не забезпечать позову заставою або порукою (ст.ст. 1553-1554). Комерційне судочинство вимагало, у більшості випадків, фізичне перебуванням відповідача та позивача в межах територіальної юрисдикції комерційного суду, що підтверджувалося відповідною підпискою про невиїзд. Суд давав дозвіл покинути місто «без найменшого затримання», якщо позивач представляв повіреного, а відповідач забезпечував позов заставою або порукою⁴.Г. Ф. Шершеневич називав таку можливість «полегшенням, але не звільненням цієї залежності»⁵.

З XVIII ст. розвиваються правила про забезпечення позовів накладенням заборони на нерухоме майно, а в Банкрутному статуті 1800 р. було передбачене правило про арешт рухомості і боргів.

Проте, якщо європейське процесуальне право вже в середньовіччі мало норми про запобіжні заходи, то дореволюційний цивільний і торговельний процес Російської Імперії таких не знав. К. Малишев у зв’язку з цим писав, що «питання про можливість забезпечення до пред’явлення позову, здається, зовсім не виникало при складанні Статуту: він допускає забезпечення позовів або на самому початку справи, або під час подальшого провадження (ст.ст. 529, 590), залишаючи осторонь питання про охорону прав до процесу про стягнення»¹.

Міжнародна судова практика доповнила правову прогалину, що існувала в окремо взятих країнах. Як приклад міжнародно- правової регламентації запобіжних заходів можна навести норми Брюссельської конвенції від 23 вересня 1910 р. «Про уніфікацію деяких правил щодо надання допомоги і рятування на морі». Ці норми встановлювали права кредиторів відносно власників морських судів, які зазнали рятування. Рятувальник-кредитор міг заарештувати врятоване судно в одній країні, а позов про відшкодування витрат на рятування пред’являв в іншій країні².

У XX ст. відбувається юридично оформлена трансформація за побіжних заходів зі внутрішнього процесуального права в міжнародний комерційний процес. Зокрема, Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового виконання судових рішень стосовно цивільних і комерційних спорів від 27 вересня 1968 p., що є одним із фундаментальних актів міжнародного цивільного (комерційного) процесу в Європі, передбачила в ст. 24, що до судів договірних держав може бути заявлено клопотання з метою вжиття запобіжних заходів. Тепер норми Конвенції лягли в основу Регламенту ЄС про юрисдикцію і визнання та приведення виконання судових рішень у цивільних і комерційних справах № 44/2001 від 22 грудня 2000 р. 16 вересня 1988 р. державами ЄС і членами Європейської асоціації вільної торгівлі (ЄАВТ) у Лугано була підписана Конвенція з аналогічною назвою, яка за невеликими винятками повторила Брюссельську конвенцію.

В Україні основним каталізатором запровадження запобіжних заходів виступила невідповідність механізмів захисту прав інтелектуальної власності міжнародно-правовим стандартам. Як наслідок, 11 липня 2001 р. була прийнята нова редакція Закону України «Про авторське право та суміжні права», що ввела в правове поле України механізм вжиття так званих «тимчасових заходів», відповідно до якого за заявою правоволодільця суд може ухвалити рішення щодо накладення арешту на твори (в т.ч. комп’ютерні програми) й устаткування, що використовувалося для їх відтворення, арешту на документи та огляду приміщень, які, можливо, використовуються при порушенні прав автора-заявника.

Наприклад, якщо певне підприємство використовує чужі твори без належного дозволу, то за відсутності можливості заарештувати контрафактну продукцію до звернення до суду правоволоділець може втратити можливість довести в суді факт недобросовісної конкуренції та обсяг завданої шкоди. Адже після отримання ухвали про порушення позовного провадження правопорушник може приховати результати своєї неправомірної поведінки.

Подібні «тимчасові заходи» передбачені міжнародним стандартом - Угодою з торговельних аспектів прав інтелектуальної власності від 15 квітня 1994 p. - TRIPS (Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights), як складової правил СОТ.

Однак цей механізм лише у 2003 р. було інкорпоровано в процесуальні кодекси. Зокрема, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань інтелектуальної власності» від 22 травня 2003 р. було змінено ГПК України з метою запобігання правопорушенням у сфері права інтелектуальної власності та забезпечення схоронності доказів.

В Інформаційному листі ВГСУ від 20 квітня 2007 р. № 01-8/251

«Про деякі питання практики застосування запобіжних заходів» було визнано можливість поширювального тлумачення цих норм закону: у зв’язку з відсутністю в законі «будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів винятково в правовідносинах, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливо і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів». Аналогічна позиція викладена в Рекомендаціях Президії ВГСУ від 10 червня 2004 р. №04-5/1107.

Таким чином, інститут запобіжних заходів можна використати не тільки для запобігання порушенням прав інтелектуальної власності та збереження доказів такого порушення, а й для запобігання порушень інших прав та охоронюваних законом інтересів у спорах, підвідомчих господарським судам, а також для збереження доказів таких порушень.

Відповідно до положень ст. 43-1 ГПК України, заяву про вжиття запобіжних заходів може подати особа, яка:

а) має підстави побоюватися, що подання потрібних для неї доказів стане неможливим або ускладненим;

б) має підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення.

Отже, до подання заяви про вжиття запобіжних заходів особу спонукає її суб’єктивне уявлення про те, що в майбутньому може бути утруднене чи унеможливлене подання до суду доказів, або суб’єктивне уявлення про порушення чи загрозу порушення її права. Тобто певним чином подання заяви про запобіжні заходи є превентивним заходом запобігання порушенню права.

Відповідно до п. 9 зазначеного Інформаційного листа ВГСУ від 20 квітня 2007 р. № 01-8/251 при вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням такого: 1) розумності, обґрунтованості й адекватності вимог заявника; 2) наявності зв’язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати до господарського суду в 10-денний строк з моменту винесення визначення про застосування запобіжних заходів; 3) імовірності настання обставин, зазначених у ст. 43-1 ГПК У країни; 4) запобігання порушенню у зв’язку зі вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.

Із заявою про вжиття запобіжних заходів може звернутися не будь-яка особа, а лише особи, які мають право звернення до господарського суду відповідно до ст. 1 ГПК України.

Запобіжні заходи забезпечують вимогу, яка ще не оформлена у вигляді позову, та надають додаткову гарантію збереження доказів чи реальності виконання рішення суду.

Ефект запобіжних заходів досягається завдяки несподіваності цих заходів для порушника прав заявника.

Перелік запобіжних заходів, закріплений у ст. 43-2 ГПК України, є вичерпним і містить у собі:

1) витребування доказів;

2) огляд приміщень, у яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав;

3) накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Запобіжні заходи у вигляді витребування доказів й огляду місця правопорушення є особливим видом досудового забезпечення, що наближений до інституту забезпечення доказів.

Принципово важливо підкреслити, що, забезпечуючи докази, господарський суд не може робити ніяких «особливих» дій із доказами в порівнянні з тими традиційними діями зі збирання й дослідження доказів, які він зробив би в ході судового розгляду. Забезпечення доказів - це ті самі процесуальні дії зі сприйняття й фіксування доказової інформації, які були б зроблені в ході розгляду справи, але обставини змушують зробити їх негайно, навіть не чекаючи подання позову, тому що інакше доказ «не доживе» до розгляду справи.

Досудове забезпечення доказів суттєво відрізняється від інших запобіжних заходів. Зокрема, якщо метою запобіжних заходів є гарантування реального виконання майбутнього судового рішення в умовах, коли невжиття таких заходів дозволить відповідачеві виключити або ускладнити можливість виконання судового акту, то метою досудового забезпечення доказів є створення умов для встановлення істини у справі з використанням доказу, щодо якого є підстави припустити, що він буде втрачений до моменту судового розгляду. Не випадково в літературі пропонується інститут досудового забезпечення доказів урегулювати спеціальними нормами ГПК України, окремими від норм, що регулюють ужиття запобіжних заходів1.

Витребування доказів здійснюється за правилами ст. 38 ГПК України, що стосуються витребування доказів під час розгляду господарської справи по суті. Огляд приміщень, у яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав, має здійснюватися відповідно до порядку, встановленого ст. 39 ГПК України, як огляд і дослідження письмових і речових доказів у місці їхнього знаходження.

Необхідно розуміти, що від наявності належних доказів найчастіше залежить успіх позову в цілому. Особливо важливе значення це має для сфери захисту прав інтелектуальної власності.

Досить згадати Інтернет. Сайт із незаконно розміщеним товарним знаком, зареєстрованим за іншим суб’єктом господарювання, або статтею, розміщеною без дозволу автора, може зникнути в лічені секунди. Тому необхідні швидкі засоби захисту доказової бази.

Досить згадати Інтернет. Сайт із незаконно розміщеним товарним знаком, зареєстрованим за іншим суб’єктом господарювання, або статтею, розміщеною без дозволу автора, може зникнути в лічені секунди. Тому необхідні швидкі засоби захисту доказової бази.

Стосовно запобіжних заходів у вигляді витребування доказів важливого значення набуває юридична підстава застосування цих засобів, що в цьому випадку має особливий характер і сформульований у ст. 43-1 ГПК України. Такою підставою є неможливість або ускладнення надання господарському суду необхідних доказів.

Окрім того, норми ГПК України встановлюють особливі вимоги до обґрунтування необхідності вжиття запобіжних заходів у вигляді витребування доказів. Господарський суд вправі задовольнити заяву про вжиття такого запобіжного заходу, якщо заявник навів обставини, для підтвердження яких необхідні витребувані докази, а також причини, що спонукали звернутися із заявою про їх забезпечення.

Зокрема, у сфері захисту прав інтелектуальної власності такі докази насамперед мають підтверджувати факт незаконного використання об’єкта інтелектуальної власності, а також права заявника на цей об’єкт.

До господарського суду звернулася іноземна компанія - власник авторського права на програмне забезпечення для комп'ютерів. У заяві компанія зверталася з проханням про вжиття запобіжних заходів у вигляді огляду персональних комп'ютерів, використовуваних у комп’юторному коледжі, з метою виявлення в їхній пам’яті (на жорстких дисках) екземплярів програм для комп’ютерів, авторські права на які належать заявникові. Заявник послався на необхідність одержання цих доказів на підтвердження порушення виключних прав заявника, і вказав, що до моменту розгляду спору по суті зазначені докази можуть бути знищені вірогідним порушником за допомогою видалення програмного забезпечення з пам'яті комп’ютерів. При розгляді заяви господарський суд визнав її обґрунтованою, тому що заявник навів обставини, для підтвердження яких необхідні докази (факт незаконного використання програмного забезпечення, ідентичність програмному забезпеченню, авторські права на яке належать заявникові), а також навів вагомі доводи, що спонукали його звернутися із заявою про вжиття запобіжних заходів.

Найпоширенішим видом запобіжних заходів є накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вживаються запобіжні заходи, і перебуває в цієї особи або в третіх осіб.

При арешті майна воно не може бути продане, виміняне, подароване, здане в оренду, закладене або знищене. Арешт майна не перешкоджає користуванню ним, якщо це не знищує майно або не зменшує його цінність.

Накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вживаються запобіжні заходи, і перебуває в нього або в інших осіб, призначене забезпечити відновлення порушеного права заявника, усунути загрозу заподіяння збитків заявникові й забезпечити ефективне виконання рішення господарського суду. Накладення арешту на грошові кошти як запобіжний захід не допускається.

Арешт як запобіжний захід може бути накладений на будь-яке майно (крім грошових коштів), зокрема й на те майно, що не пов’язане з порушенням права або загрозою порушення, про які вказується в заяві про вжиття запобіжних заходів.

Відповідно до п. 5.6.1 Інструкції про здійснення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15 грудня 1999 р. № 74/5, арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а в разі потреби - в обмеженні права користування майном або його вилученні в боржника та передачі на зберігання іншим особам. Відповідно до п. 5.6.2 цієї ж Інструкції, запобіжний захід у вигляді арешту на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

• винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, якою накладається арешт на майно боржника та оголошується заборона на його відчуження;

• винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

• проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», ухвала суду про вжиття забезпечувальних заходів є підставою для державної реєстрації обмежень речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів і реєстрації обтяжень» накладення арешту на рухоме майно на підставі рішення суду для забезпечення цивільного позову або при порушенні провадження у справі про банкрутство громадянина-підприємця належить до публічних обтяжень, і відповідно до ст. 43 цього ж Закону це обтяження реєструється на підставі заяви кредитора в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, порядок ведення якого затверджений Постановою КМУ від 5 липня 2004 р. № 830. Варто мати на увазі, що публічне обтяження набуває чинності з моменту його реєстрації у цьому Державному реєстрі (ст. 37 Закону).

Особливості арешту суден викладені в Кодексі торговельного мореплавства (КТМ) України. Відповідно до ст. 41 КТМ України арешт судна означає будь-яке затримання судна або обмеження в його пересуванні, що здійснюються для забезпечення морських вимог, зазначених у ст. 42 КТМ України, під час перебування судна в морському порту України. Відповідно до ст. 42 КТМ України судно може бути арештовано тільки на морські вимоги. Морська вимога це вимога, що виникає з права власності й інших майнових прав на судно, будівництво судна, управління, експлуатацію або комерційне використання судна, заставу судна чи здійснення заходів, пов’язаних із рятуванням судна. У ст. 42 КТМ наведено вичерпний перелік цих вимог, наприклад, вимога в разі заподіяння шкоди в результаті втрати або пошкодження майна у зв’язку з експлуатацією судна тощо.

Однак варто мати на увазі, що відповідно до ст. 14 КТМ України його правила щодо арешту суден застосовуються лише до суден, що зареєстровані в Україні. У випадку накладення арешту на іноземні судна господарські суди керуються загальними положеннями ГПК щодо накладення арешту на майно при вжитті запобіжних заходів. Крім того, варто враховувати особливості застосування арешту державних суден. Згідно зі ст. 18 КТМ України на судна, що перебувають у державній власності, не може бути накладено арешт чи стягнення без згоди органу, який здійснює управління майном, що перебуває у державній власності, якщо ці судна використовуються виключно для несення державної служби. Правила щодо арешту суден застосовуються до суден, які перебувають у державній власності й здійснюють винятково комерційну діяльність (ст. 47 КТМ України).

Варто також звернути увагу на пп. 6.2 Роз’яснень Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», відповідно до якого за позовами про визнання права власності або витребування майна арешт може бути накладений тільки на індивідуально визначене майно.

З огляду на прискорений характер запобіжних заходів та їх досудовий характер, особливого значення набуває питання підсудності при вжитті запобіжних заходів, тобто необхідно вирішити питання про вибір компетентного господарського суду, який може вживати запобіжні заходи. Ці питання регламентуються ст. 43-4 ГПК України: заява про вжиття запобіжних заходів подається до господарського суду, у районі діяльності якого необхідно провести ці процесуальні дії.

Відокремленість юрисдикції відносно запобіжних заходів від юрисдикції спору по суті у світовій практиці є одним із загальновизнаних особливостей запобіжних заходів. Це має сприяти досягненню цілей запобіжних заходів: прискореному блокуванню заподіяних збитків або здійсненню дій, що сприяють подальшому ефективному виконанню рішення, тобто юрисдикція має максимальною мірою забезпечувати ефективність ужитих запобіжних заходів. Тому, виходячи з зазначеного критерію, що сформувався в міжнародній практиці, сформульовано зазначену норму ст. 43-4 ГПК України. Отже, при визначенні юрисдикції при вжитті запобіжних заходів враховуються критерії ефективності й забезпечення прискореного характеру запобіжних заходів.

Потенційна альтернатива юрисдикції реалізується через конкретний вибір, зумовлений конкретними обставинами справи. Вибір надається заявникові, а оцінка вибору - завдання суду. Якщо суд установить, що в іншій юрисдикції заходи будуть ефективнішими (заявник не обґрунтував «стан гострої потреби» в ужитті запобіжних заходів у цій юрисдикції), господарський суд може відмовити в ужитті запобіжних заходів.

Наприклад, часто акціонери звертаються до господарського суду певної області за місцем свого проживання із заявою про вжиття запобіжних за ходів відносно юридичної особи, акціями якої вони володіють, розташованої в іншій області України. При цьому заявники не вказують причини звернення до господарського суду за місцем проживання, не на водять доводи про те, чим зумовлена неможливість пред'явлення заяви за місцем перебування юридичної особи, тобто до того господарського суду, який має можливість швидше й, отже, ефективніше задовольнити заяву й ужити запобіжних заходів. Також заявники не вказують, які непереборні наслідки можуть настати. Тому відповідна заява не підлягає задоволенню.

Ужиття запобіжних заходів потребує оцінки співрозмірності запобіжних заходів. Неприпустимо, аби за незначними майнови ми вимогами накладався арешт на майно, яке в багато разів перевищує за вартістю самі вимоги, або приймалися заборонні заходи, які заподіюють боржникові значних збитків, неспіврозмірних із порушеним їм правом. Однак цей критерій детально не розроблений не тільки для інституту запобіжних заходів, а й узагалі для всього інституту забезпечувальних заходів. Деякі рекомендації із цього питання містяться в ип. 6.1. Роз’яснень Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», де зазначено, що «у позовному провадженні при накладанні арешту на грошові суми відповідача слід обмежувати піддані арешту кошти розміром суми позову та можливих судових витрат».

Процесуальна форма винесення ухвали про вжиття запобіжних заходів характеризується низкою особливостей:

2. ухвала про вжиття запобіжних заходів виноситься ex parte (за відсутності відповідача);

3. такі ухвали звичайно виносяться суддею одноосібно.

Господарський суд має право вимагати від заявника додати до

заяви будь-який наявний у нього доказ про порушення або загрозу порушення його прав.

Заява про вжиття запобіжних заходів має містити (ст. 433 ГПК):

100. найменування господарського суду, до якого подається заява;

101. найменування заявника й особи, щодо якої просять ужити запобіжних заходів, їх поштові адреси; документи, що підтверджують за заявником-громадянином статус суб’єкта підприємницької діяльності;

102. вид і суть запобіжного заходу;

103. обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів;

104. перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви;

105. підпис заявника або його представника, якщо заява подається представником.

До заяви про вжиття запобіжних заходів додаються документи, які підтверджують сплату державного мита в установлених законом порядку і розмірі. Разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять ужити запобіжні заходи.

Заявник має подати відповідну позовну заяву протягом п’яти днів із дня винесення ухвали про вжиття запобіжних заходів. Після подання заявником позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи забезпечення позову.

Згідно зі ст. 43-4 ГПК України заява про вжиття запобіжних заходів розглядається не пізніше двох днів із дня її подання господарським судом, у районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії, з повідомленням заінтересованих осіб. Однак неявка їх не перешкоджає розглядові заяви. У разі обґрунтованої вимоги заявника заява про вжиття запобіжних заходів розглядається лише за його участю без повідомлення особи, щодо якої просять ужити запобіжних заходів.

Отже, запобіжних заходів уживають за прискореною процедурою, при дослідженні обмеженого кола доказів і без обов’язкового виклику другої сторони. Ці особливості зумовлені самою природою запобіжних заходів, що припускає необхідність оперативної реакції на сформовані відносини сторін, і запобігання тому, що боржник, довідавшись про ухвалу господарського суду, вчинить які-небудь дії, наприклад, продасть своє майно.

Натомість, боржник має право на звернення до господарського суду, що вжив запобіжних заходів, із заявою про їх скасування. Це право є невід’ємною складовою механізму реалізації запобіжних заходів. Це, з одного боку, спосіб захисту боржника, а з іншого боку, ще одна можливість для господарського суду оцінити відносини й доцільність ужитих запобіжних заходів з урахуванням доказів обох сторін.

Не виключено, що доводи, наведені боржником, будуть свідчити про відсутність підстав ужиття запобіжних заходів. Тоді суд, який виніс ухвалу про вжиття запобіжних заходів, одержує можливість ще раз оцінити спірні відносини, аби з’ясувати з урахуванням доводів обох сторін, чи є підстави для вжиття запобіжних заходів.

Можливі ситуації, коли підстави, що існували на певному етапі розвитку правовідносин, відпали, наприклад, у результаті примирення сторін.

Не випадково заява про скасування запобіжних заходів подається до того ж господарського суду (ст. 43-7 ГПК України). Тому оскарження судового акту про вжиття запобіжних заходів зазвичай у світовій практиці не допускається відразу до вищої інстанції. До цієї інстанції можна оскаржити судовий акт про відмову в скасуванні таких заходів. Проте в Україні такий порядок не передбачений. Імовірно, у зв’язку з тим, що інститут запобіжних заході» є новим, а форми оскарження судових актів - сталими, боржник на свій розсуд вибирає спосіб захисту: або звертатися з заявою про скасування запобіжних заходів до господарського суду першої інстанції, що вжив цих заходів, або оскаржувати ухвалу про вжиття запобіжних заходів до вищої інстанції.

У межах аналізу механізму реалізації запобіжних заходів особливої уваги заслуговує питання про об’єкт таких заходів.

Зокрема, вилучене із цивільного обігу або обмежене в обігу майно не може бути об’єктом забезпечення, якщо спір не стосується цього майна.

Яскравою ілюстрацією важливості оцінки норм про оборотоздатність при визначенні об’єктів забезпечення є арешт судна «Сєдов» як забезпечення вимо: швейцарської фірми «Нога» до Російської Федерації. Це судно є унікальною пам’яткою культури, науковою базою й визнане ЮНЕСКО надбанням усього людства, а не тільки Росії. Судовими органами визнано, що таке судно не може бути використане як об’єкт забезпечення по майнових боргах, не пов’язаних із судном, адже є річчю, обмеженою в обороті. Аналогічний статус мають прибулі на міжнародний авіасалон військові літаки.

Особливості сплати державного мита за розгляд заяви про вжиття забезпечувальних заходів.

У ч. 2 ст. 43-3 ГПК України встановлено, що «до заяви особи про вжиття запобіжних заходів додаються документи, що під тверд жують оплату державного мита у встановленому законом порядку й розмірі». Але, як уже зазначалося, в Декреті КМУ «Про державне мито» не передбачена ставка державного мита за подання заяв про вжиття запобіжних заходів. Саме тому в п. 11 Рекомендацій Президії ВГСУ від 10 червня 2004 р. № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено, що «до внесення відповідних змін до названого Декрету у господарського суду немає право eux підстав для винесення ухвали про залишення такої заяви без руху у зв’язку з тим, що /ї не оплачено державним митом». Відповідна прогалина Декрету КМУ має бути заповнена законодавцем.

Стосовно запобіжних заходів міжнародна практика виробила інститут зустрічного забезпечення.

Зустрічне забезпечення є способом гарантування відшкодування можливих збитків, які можуть бути заподіяні однією зі сторін господарського процесу вжитими запобіжними заходами. У цьому плані в міжнародній практиці розрізняються два види зустрічного забезпечення: в інтересах відповідача та в інтересах позивача.

Зустрічне забезпечення в інтересах позивача. У світовій практиці зустрічне забезпечення може бути надане також відповідачем замість заходів із забезпечення позову про стягнення грошової суми шляхом унесення на депозитний рахунок суду коштів у розмірі вимог позивача. Подання відповідачем документа, що підтверджує зроблене ним зустрічне забезпечення, є підставою для відмови в забезпеченні позову або скасування забезпечення позову.

Наприклад, на вимогу кредитора суд наклав арешт на морське судно, яке належить боржнику. Але простій судна у торговельному мореплавстві несе величезні збитки, адже судно може бути задіяне в перевезеннях вантажу. У цьому разі відповідачу економічно вигідніше взяти кредит та внести заставну суму на рахунок суду для забезпечення вимог кредитора на випадок задоволення позову та одночасно вимагати звільнення судна з під арешту.

В Україні зустрічне забезпечення прямо не передбачене ГПК, але його застосування зумовлене загальними засадами застосування забезпечувальних заходів, коли боржник може просити суд про зміну способу забезпечення.

Зустрічне забезпечення в інтересах відповідача є найбільш поширеним. Суть його полягає у тому, що особа, яка клопоче про вжиття запобіжних заходів, надає суду гарантії (так зване зустрічне забезпечення) відшкодування збитків відповідача або третьої сторони на той випадок, якщо вжиті запобіжні заходи будуть визнані необґрунтованими¹.

Наприклад, накладення арешту на судно може завдати збитків його власнику у випадку якщо в подальшому заявник не пред’явить позов, або позовні вимоги виявляться необґрунтованими. Розмір цих збитків може дорівнювати розрахованим на 2-місячний строк розгляду справи недоотриманим доходам судновласника, платі за перебування судна в порту, заробітної плати команди судна, витрат на утримання судна тощо.

Це зустрічне забезпечення може провадитися як за клопотанням відповідача, так і з ініціативи суду. Воно здійснюється шляхом унесення на депозитний рахунок суду коштів у розмірі, запропонованому судом, або надання банківської гарантії, поручительства або іншого фінансового забезпечення на ту ж суму.

Надання заявником зустрічного забезпечення при відсутності підстав для застосування запобіжних заходів не може бути самостійною підставою застосування таких заходів, так само як ненадання заявником зустрічного забезпечення при поданні заяви про застосування запобіжних заходів не може служити підставою для підмови в їх застосуванні таких заходів, якщо обставини справи свідчать про явну обґрунтованість заяви. Така відмова може означати безпідставне обмеження доступу до правосуддя.

У доповіді Асоціації міжнародного права зазначено: «Суд повинен мати повноваження вимагати від позивача гарантії відшкодування збитків відповідачеві або третій стороні, які можуть виникнути в результаті вжиття забезпечувальних заходів. При вирішенні питання про гарантії суд повинен ураховувати можливість позивача нести відповідальність по вимогах про збитки, заподіяні забезпечувальними заходами» (принцип 7).

Зустрічне забезпечення за своєю метою нагадує відому законодавству низки держав судову заставу, метою якої є гарантування можливих збитків відповідача пред’явленням до нього позову Врешті-решт інститут зустрічного забезпечення випливає із принципу рівноправності сторін, надаючи їм рівні процесуальні засоби захисту своїх майнових прав й інтересів.

У світовій практиці зустрічне забезпечення може здійснювати ся в різних формах: як грошова сума, що перераховується на депозит суду, як банківська гарантія, порука й т.п. Сума зустрічного забезпечення встановлюється судом у кожному конкретному випадку. Як свідчить судова практика інших держав, зазвичай вони дорівнює сумі попереднього забезпечення плюс кілька відсотків (у середньому від 3 до 10%).

Статтею 43-4 ГПК України встановлено, що господарський суд може зобов’язати заявника забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб відвернути небезпеку зловживання запобіжними заходами, яка вноситься на депозит господарського суду. Розмір застави визначається господарським судом з урахуванням обставин справи, але не більше розміру заявленої шкоди.

Відповідно до ст. 43-10 ГПК України, у випадку внесення заявником застави, відшкодування шкоди, заподіяної вжиттям запобіжних заходів, у першу чергу здійснюється за рахунок цієї застави. Застава повертається заявникові повністю, якщо господарський суд задовольнив позовні вимоги заявника, або якщо відповідачем був визнаний позов, або якщо господарським судом затверджена мирова угода сторін. Слід зазначити, що під заставою в цій нормі мають на увазі грошову суму, що вноситься на депозит господарського суду. Майно або майнові права, за положеннями ГПК України, не можуть бути предметом застави. Виходячи зі змісту приписів щодо застави, можна дійти висновку, що застава має застосовуватися, якщо заявник вважає, що йому заподіяна шкода або існує реальна загроза заподіяння шкоди.

Однак досі підзаконними нормативно-правовими актами чітко не визначений порядок відкриття депозитних рахунків господарських судів для внесення заставних коштів, що підтверджується, зокрема, листом ВГСУ від 20 січня 2005 р. № 05-3/128.

Частина 3 ст. 43-3 ГПК України вимагає від заявника подання до господарського суду відповідної позовної заяви у п’ятиденний строк із дня винесення ухвали про вжиття запобіжних заходів. Установлено також, що після подання заявником позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи до забезпечення позову. Але це стосується лише одного виду запобіжного заходу - накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і перебуває в неї або в інших осіб. Цей запобіжний захід кореспондує з таким заходом до забезпечення позову, як накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві. Інші запобіжні заход - витребування доказів та огляд приміщень, у яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав реалізуються у процесі розгляду справи, а отже, не можуть дія ти як заходи до забезпечення позову.

Відповідно до ст. 43-6 ГПК України, ухвала про вжиття запобіжних заходів виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. У разі забезпечення вимог заявника заставою ухвала про вжиття запобіжних заходів виконується негайно після внесення застави в повному розмірі.

Відповідно до ст. 43-9 ГПК України, запобіжні заходи припиняються у разі:

2. неподання заявником відповідної позовної заяви у встановлений 5-денний строк, установлений ч. З ст. 43-3 ГПК;

3. відмови господарським судом у прийнятті позовної заяви з підстав, передбачених ч. 1 ст. 62 ГПК;

4. невиконання позивачем вимог, передбачених ст. 63 ГПК;

5. винесення господарським судом ухвали про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів.

Перелік підстав припинення запобіжних заходів є вичерпним і розширенню не підлягає.

§3

Заходи до забезпечення позову

Інститут забезпечення позову в господарському процесуальному законодавстві не є новим і широко застосовується в судовій практиці. Забезпечення позову є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення господарського суду. Забезпечення позову полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. Відповідно до положень ст. 66 ГПК України, господарський суд вирішує питання про вжиття заходів до забезпечення позову за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, а також із власної ініціативи. У п. 1 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначалося, що клопотання про забезпечення позову може бути подано також третіми особами із самостійними вимогами на предмет спору, оскільки ці особи користуються правами позивача в процесі (ч. З ст. 26 ГПК України). Перелік осіб, які вправі порушувати питання про забезпечення позову, наведений у ст. 66 ГПК України, є вичерпним.

У цьому роз’ясненні визначається, що забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів суб’єктів господарювання і умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред’явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

Заяву про забезпечення позову може бути подано до господарського суду:

а) разом із поданням позовної заяви;

б) після порушення провадження на будь-якій стадії судового процесу.

Якщо заяву про забезпечення позову подано разом із позовною заявою, вона може бути розглянута під час підготовки справи до розгляду в порядку ст. 65 ГПК України.

У п. 4 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначалося, що клопотання про забезпечення позову, яке раніше було відхилено повністю або частково, може бути подано вдруге, якщо змінилися певні обставини. Тобто на заяви про забезпечення позову, в задоволенні яких було відмовлено, не поширюється заборона повторно звертатися до господарського суду.

Також згідно з положеннями цього роз’яснення допускається подання заяви про забезпечення позову на стадіях апеляційного, касаційного перегляду і перегляду за нововиявленими обставинами, а також на стадії виконання рішення. Так, у ст. 121 ГПК України прямо передбачено, що при відстрочці або розстрочці виконання рішення, ухвали, постанови господарський суд на загальних підставах може вжити заходів щодо забезпечення позову.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає в доказуванні обставин, з якими пов’язане вирішення питання про забезпечення позову. До предмета доказування в цьому випадку входять:

а) факти про наявність у боржника - відповідача майна (зокрема грошових сум, цінних паперів тощо), або наявність такого майна, що належить боржнику, в інших осіб;

б) ймовірність припущення, що майно (зокрема, грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред’явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

Окрім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, має довести адекватність засобу забезпечення позову.

Оскільки заява про забезпечення позову розглядається судом без виклику сторін, тягар доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Доказування має здійснюватися за загальними правилами відповідно до ст. 33 ГПК України.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого:

• розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

• забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

• наявності зв’язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення н разі задоволення позову;

• імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

• запобігання порушенню у зв’язку зі вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Стаття 67 ГПК України встановлює такий вичерпний перелік заходів до забезпечення позову в господарському процесі:

• накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві;

• заборона відповідачеві вчиняти певні дії;

• заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

• зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у без- снірному порядку;

• зупинення продажу арештованого майна, якщо подано позов про звільнення цього майна з-під арешту.

Відповідно до п. 5.6.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15 грудня 1999 р. № 74/5, арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а в разі потреби - в обмеженні права користування майном або його вилученні в боржника та передачі на зберігання іншим особам. Згідно з п. 5.6.2 цієї ж Інструкції арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

• винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, якою накладається арешт на майно боржника та оголошується заборона на його відчуження;

• винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що є на рахунках і вкладах чи на зберіганні в банках або інших фінансових установах;

• винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

• проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» ухвала суду про забезпечення позову є підставою для державної реєстрації обмежень речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» накладення арешту на рухоме майно на підставі рішення суду для забезпечення позову або при порушенні провадження у справі про банкрутство громадянина- підприємця належить до публічних обтяжень і згідно зі ст. 43 цього ж Закону таке обтяження реєструється на підставі заяви обтяжувача в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. № 830. Слід мати на увазі, що публічне обтяження набуває чинності з м<» менту його реєстрації в Державному реєстрі (ст. 37 Закону).

Відповідно до пп. 6.2 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питаним практики застосування заходів до забезпечення позову», за позо вами про визнання права власності або витребування майна арешт може бути лише накладений на індивідуально визначене майно.

Можливість обмеження права розпоряджання банківським рахунком установлено ст. 1074 ЦК України. За загальним правилом обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що є на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду у випад ках, установлених законом.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про банки і банківську діяльність», арешт на кошти та інші цінності юридичних або фізичних осіб, що є в банку, здійснюються виключно за рішенням суду про стягнення коштів або про накладення арешту в порядку, встановленому законом. У п. 6.1 роз’яснення Вищого арбітраж ного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначається, що в позовному провадженні при накладанні арешту на грошові суми відповідача слід обмежувати піддані арешту кошти розміром суми позову та можливих судових витрат. Накладення господарським судом арешту на рахунки боржника чинним законодавством не передбачене.

Деякими законами України встановлено обмеження щодо застосування забезпечення позову у вигляді арешту. Так, ст. 8 Закону України «Про фінансовий лізинг» установлено, що на предмет лізингу не може бути накладено арешт у зв’язку з будь-якими діями або бездіяльністю лізингоодержувача.

У п. 7 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначається, що за позовами про витребування майна в ухвалі про накладення арешту на майно боржника господарський суд має чітко охарактеризувати ознаки, за якими той чи інший предмет відрізняється від подібних. Не можна, наприклад, накладати арешт на автомобіль, не зазначивши його видових ознак («Волга», «Toyota», «BMW» тощо), державного реєстраційного номера, номера двигуна тощо, що відрізняло б саме цей автомобіль від будь-якого автомобіля взагалі.

У постанові Судової палати у господарських справах ВСУ від 7 грудня 2004 р. у справі за позовом фірми Woskob network international, Inc до Мін’юсту України,АТ «Маіс» та інших осіб про визнання недійснії ми установчих документів і рішення про відчуження майна зазначається, що відповідно до ст. 67 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачу, про що виноситься ухвала. Наявність такої ухвали суду означає, що з моменту накладення арешту відповідач не має права розпоряджатися належними йому майном або коштами, незалежно від того, чи передавалася ухвала суду державній виконавчій службі для здійснення виконавчих дій.

Певну специфіку має такий спосіб забезпечення позову, як заборона вчиняти певні дії стосовно предмета спору. У п. 8 роз’яснення іншого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02- 5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначається, що, приймаючи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти. Помилковими слід визнати ухвали, якими боржникам забороняється користуватись їх майном, якщо через особливості цього майна користування ним не тягне знищення або зменшення його цінності. За наявності підстав для застосування такого заходу забезпечення позову господарський суд може заборонити витрачання майна на власні погреби, відчуження його у будь-який спосіб, у тому числі здійснення тих чи інших платежів або перерахування авансом певних сум тощо. Таке правило повинно застосовуватись і до інших осіб, яким на підставі ст. 67 ГПК України забороняється вчинення дій щодо предмета спору. Доцільно звернути увагу на те, що суд має право заборонити відповідачеві вчиняти будь-які дії; що ж до інших осіб, то їм господарський суд може заборонити вчиняти лише ті дії, що стосуються предмета спору.

У постанові Судової палати у господарських справах ВСУ від 26 серпня 2003 р. у справі за позовом ТОВ «Газресурс» до ВАТ «Український науково дослідний інститут аналітичного приладобудування» про стягнення 596 820 грн боргу зазначається, що згідно з приписами ст. 67 ГПК України арешт може накладатися на майно або грошові суми, що належать тільки відповідачеві, а заборона на вчинення дій може стосуватися лише предмета спору.

Щодо застосування способу забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, стягнення за яким здійснюється у безспірному порядку, то нині цей спосіб може застосовуватися не інакше як на підставі норм Закону України «Про виконавче провадження» (див. розділ 20 цього підручника).

Господарський суд, виходячи із суті заявлених позовних вимог, може водночас застосувати кілька засобів забезпечення позову. Заходи, вжиті судом, мають бути адекватними заявленим позовним вимогам. Хоча поняття адекватності є оціночним, як орієнтир такої адекватності є вимоги, викладені в позовній заяві. Необхідно брати до уваги зміст і розмір позовних вимог.

Деякі рекомендації з цього питання містяться в п. 6 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову». У позовному провадженні при накладанні арешту на грошові суми відповідача слід обмежувати піддані арешту кошти розміром суми позову та можливих судових витрат. За позовами про визнання права власності або витребування майна арешт може бути лише накладений на індивідуально визначене майно. У провадженні у справах про банкрутство арешт може бути накладено на все належне боржникові (закріплене за ним) майно незалежно від поділу його на основні чи оборотні засоби. Арешт на майно громадянина- підприємця може бути накладено на загальних підставах за винятком майна, на яке згідно з цивільним процесуальним законодавством України не може бути звернено стягнення.

У п. 5 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначається, що ухвала про забезпечення позову надсилається органам державної виконавчої служби, особам, яким заборонено вчиняти певні дії, або податковим органам, установам банків, кредитно-фінансовим установам, в яких знаходиться виконавчий документ. Наказ про вжиття заходів до забезпечення позову не видається.

Про забезпечення позову виноситься ухвала, яка набуває чинності з моменту її прийняття і яка може бути оскаржена.

Вибір способу забезпечення залежить від суті позовної вимоги. Так, у позові про стягнення грошей слід застосовувати накладання арешту на кошти. Арешт на майно слід застосовувати тоді, коли кошти в боржника відсутні, а тому виконання рішення про стягнення коштів неможливе. У спорі про право власності на майно чи витребування майна з чужого незаконного володіння належить застосовувати арешт на спірне майно. У негаторному позові слід застосовувати заборону вчиняти певні дії.

Не допускається застосування заходів забезпечення позову, які ке пов’язані із заявленими вимогами.

Зустрічне забезпечення у заходах до забезпечення позову подібне до раніше розглянутого інституту зустрічного забезпечення в запобіжних заходах. Зокрема, воно є способом гарантування відшкодування можливих збитків, які можуть бути заподіяні однією стороною господарського процесу вжитими запобіжними заходами. Аналогічно розрізняються два види зустрічного забезпечення: в інтересах позивача та в інтересах відповідача.

Зустрічне забезпечення в інтересах позивача передбачає форму забезпечення, за якої відповідачем замість заходів із забезпечення позову про стягнення грошової суми вносяться на депозитний рахунок суду кошти в розмірі вимог позивача. Подання відповідачем документа, що підтверджує зроблене ним зустрічне забезпечення, є підставою для відмови в забезпеченні позову або скасування забезпечення позову.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 21 жовтня 2003 р. у справі за позовом компанії Blumberg Indastries L.L.C. до ВАТ «Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат» про визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів від 4 серпня 2000 p., зокрема про збільшення статутного фонду через додаткову емісію акцій, зазначається, що незаконною є ухвала суду першої інстанції, залишена без змін судами апеляційної і касаційної інстанцій, про застосування заходів до забезпечення позову шляхом заборони товариству й іншим особам вирішувати будь які питання щодо збільшення статутного фонду і випуску цінних паперів до внесення змін до реєстру акціонерів товариства. Відповідно до ст. 66 ГПК метою застосування заходів до забезпечення позову є запобігання усклад ненню чи неможливості виконання рішення господарського суду. В цій справі компанією не заявлялися вимоги, пов'язані зі внесенням змін у систему реєстру акціонерів. Отже, в зазначеній ухвалі судом вирішені питання, не пов’язані з розглядом справи і виконай ням можливого рішення за результатами її розгляду.

Зустрічне забезпечення в інтересах відповідача - це форма забезпечення, яке провадитися як за клопотанням відповідача, гик і з ініціативи суду та полягає в наданні забезпечення відшкодування можливих для відповідача збитків шляхом внесення на депозитний рахунок суду коштів у розмірі, запропонованому судом, або надання банківської гарантії, поручительства або іншого фінансового забезпечення на ту ж суму.

Так само, як і в запобіжних заходах, надання заявником зустрічного забезпечення при відсутності підстав застосування запобіжних заходів, не може бути самостійною підставою застосування таких заходів.

У заяві про забезпечення позову слід указувати відомості, необхідні для виконання ухвали про забезпечення позову. Так, у заяві про накладання арешту на кошти слід зазначити номери рахунків і найменування установ банків, де розміщено кошти; в заяві про накладання арешту на майно слід зазначити місцезнаходження цього майна, його ознаки тощо.