5. Завдаток, притримання

Завдаток – це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Коли порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора, а коли це сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання, завдаток підлягає поверненню.

Завдаток відрізняється від авансу, який виконує лише платіжну функцію та функцію доказування, і незалежно від причини невиконання підлягає поверненню. Завдаток виконує ще й функцію забезпечення - сума, передана як завдаток, зараховується в рахунок виконання основного зобов'язання і в цій частині гарантує його виконання. У разі невиконання зобов'язання завдаток також виконує забезпечувальну функцію, оскільки невинна сторона отримує, як мінімум, суму, що дорівнює розміру завдатку. Крім того, завдаток може виконувати також компенсаційну функцію, бо сторона, що відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із заліком суми завдатку.

Притримання. Кредитор, у якого знаходиться річ, призначена для передачі боржнику або особі, вказаній боржником, у випадку невиконання боржником термін зобов'язання по оплаті цієї речі, або компенсації кредитору пов'язаних з нею витрат і інших збитків, має право утримувати її у себе доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконане. Слід звернути увагу на те, що право притримання виникає на підставі прямої вказівки закону (ст. 594 ЦК України) і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником.

6. Неустойка

Неустойка – це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредитору у разі порушення боржником зобов'язання.

Ознаки неустойки:

1) можливість стягнення неустойки у разі порушення зобов'язання, що збільшує розмір боргу та має негативні наслідки для боржника;

2) можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, без надання доказів про завдання збитків та їхній розмір;

2) можливість для сторін на свій розсуд сформулювати підстави, розмір та умови сплати неустойки (крім випадків існування, так званої, «нормативної» неустойки - ст. 550 ЦК);

3) можливість для кредитора оперативно компенсувати збитки, завдані йому невиконанням договору, у зручній для нього грошовій формі або у вигляді майна. Неустойка, за загальним правилом, підлягає сплаті незалежно від наявності збитків (ст. 624 ЦК).

Умовами стягнення неустойки є невиконання зобов'язання і провина боржника, незалежно від наявності збитків у кредитора, причому якщо неустойка стягується за порушення грошового зобов’язання, то провина боржника не має значення. Однак, якщо кредитор потерпів збитки внаслідок порушення зобов’язання боржником, то в залежності від співвідношення права на стягнення неустойки з правом на відшкодування збитків розрізняють неустойку:

• залікову - не виключає право вимагати відшкодування збитків, але тільки в тій частині, яка не покрита неустойкою, неустойка + (збитки – неустойка);

• виняткову - закон або договір можуть передбачити стягнення тільки неустойки, але не збитків (використовується, як правило, у випадках прострочення зобов'язання);

• штрафну (кумулятивну) - стягнення збитків в повній сумі понад неустойку; стягується у вигляді загального правила;

• альтернативну - за вибором кредитора стягується або неустойка, або збитки.

Як правило, якщо кредитор потерпів збитки від порушення зобов’язання, та законом або договором передбачена за це неустойка, то кредитор має право на стягнення штрафної неустойки (неустойки + збитки), якщо інші види неустойки не передбачені законом або договором. Причому, якщо стягуються збитки, то кредитор повинен довести їх наявність та розмір, якщо стягується тільки неустойка, то доводити наявність збитків не треба, але суд може зменшити розмір неустойки за відсутністю збитків від порушення.

У залежності від підстав встановлення неустойка поділяється на договірну та нормативну.

Договірна неустойка – це та, що встановлюється договором сторін.

Сфера застосування нормативної неустойки залежить від характеру норми. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосовується лише тоді, коли сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки. Нормативну неустойку у цивільно-правових зобов’язаннях слід відрізняти від адміністративно-правової санкції у вигляді штрафу, пені. Ознакою адміністративних штрафу, пені в тому, що вони стягуються у бюджет органами державного контролю за порушення у сфері державного управління. Цивільно-правові неустойка, штраф, пеня стягуються контрагентом (стороною у договорі) за порушення умов договору та йдуть контрагенту на компенсацію його збитків.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Разом з тим сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого законодавством (крім випадків, передбачених законом). Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду.