Глава 36

ВИКОРИСТАННЯ У ПІДПРИЄМНИЦЬКІЙ ДІЯЛЬНОСТІ

ПРАВ ІНШИХ СУБ'ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ

(КОМЕРЦІЙНА КОНЦЕСІЯ)

Стаття 366. Договір комерційної концесії

1. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язуєтьсянадати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних право-володільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданихйому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

2. Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

1. Комерційна концесія - це дозвіл суб'єкта господарювання (правоволодільця), що маєрозроблену систему здійснення певної підприємницької діяльності (комплекс прав, діловурепутацію, технічну інформацію і досвід), на використання цієї системи іншим суб'єктомгосподарювання (користувачем) у відповідності зі стандартами і практикою, що встановленіі контролюються правоволодільцем за постійної допомоги і підтримки останнього.

За договором комерційної концесії остання надається в обмін на зобов'язання користувача дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену сторонами договору винагороду.

Отже, договір про комерційну концесію припускає наявність системи, яку правоволоділець дозволяє експлуатувати користувачеві, тобто видає йому свого роду ліцензію на це. її в міжнародній практиці називають концесійною системою.

Як правило, розробка та становлення концесійної системи потребує довгострокових значних витрат правоволодільця, а налагодження її використання користувачем потребує значних первісних витрат на відкриття концесійного підприємства (оренда земельної ділянки, будівництво приміщень, закупівля устаткування і матеріалів тощо) і навчання персоналу. Через це договір комерційної концесії укладається переважно на досить тривалий строк для того, щоб обидві сторони могли одержати певну вигоду. Проте строк договору має бути водночас і розумно коротким з тим, щоб сторони могли припинити своє співробітництво в розумно короткий час з особистих мотивів чи з міркувань ділового характеру, не порушуючи положень договору.

Договір комерційної концесії розрахований на застосування у сфері підприємницької діяльності, тому його сторонами можуть виступати тільки суб'єкти комерційного господарювання. Через це орган державної влади не може бути суб'єктом такого договору.

2. Предметом договору комерційної концесії є комплекс майнових прав правоволодільця,його ділової репугації та комерційного досвіду, наданих користувачеві з метою виробництвата/або продажу товарів чи надання послуг іншим особам.

Серцевиною предмета договору зазвичай є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, комерційних таємниць, винаходів, промислових зразків, творів тощо). Поряд з цим користувачеві можуть надаватися й інші права, що забезпечують функціонування концесійної системи (право на оренду земельної ділянки чи устаткування, право на рекламу концесії, право на територіальне поширення концесії тощо).

Поняття об'єктів права інтелектуальної власності та правомочності щодо їх використання визначені в основному книгою четвертою ЦК, главою 75 ЦК, главою 16 ГК та законами України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» [366], «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [363], «Про охорону прав на промислові зразки» [367], «Про авторське право і суміжні права» [56].

Ділова репутація та комерційний досвід є похідними від прав інтелектуальної власності,

що з ними пов'язані та входять до предмета договору комерційної концесії. Разом з тим вони є важливими невід'ємними елементами забезпечення ефективного функціонування концесійної системи.

Користувач може використовувати ділову репутацію та комерційний досвід правоволо-дільця різними шляхами, при цьому обов'язковим є надання йому правоволодільцем відповідних інструкцій з експлуатації концесійної системи і проведення правоволодільцем професійного навчання користувача та його працівників.

Інструкції з експлуатації концесійної системи мають містити вичерпну інформацію про всі специфічні особливості системи, які в минулому забезпечили успіх правоволодільця та необхідні для реалізації її користувачем. Наприклад, у керівництві з експлуатації концесійної системи підприємства харчування доцільно викласти точний опис усіх аспектів роботи цього підприємства, включаючи інформацію про вибір місця його розташування, набір і підготовку персоналу, бухгалтерський облік, управління постачанням і товарними запасами, рецепти блюд і технологію їх приготування, графіки прибирання приміщень, типові процедури продажу продукції і ділову політику підприємства.

Ділова репутація та комерційний досвід правоволодільця можуть набуватися користувачем протягом усього строку договору при їх взаємодії, яка може передбачати надання спеціальної допомоги користувачеві, адаптацію концесійної системи під змінені смаки та побажання споживачів тощо.

Договір комерційної концесії передбачає використання предмета договору у визначеній ним сфері підприємницької діяльності та в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території, щодо якої він застосовується. Ці вимоги усувають невизначеність договору щодо його предмета, викликану потенційною можливістю одночасного використання об'єктів права інтелектуальної власності різними непов'язаними особами, та надають правоволоділь-цеві можливість найліпше розпорядитися своїми правами. За межами договірної сфери та території діяльності користувача правоволоділець може використовувати комплекс своїх прав самостійно або через договори комерційної концесії, укладені з іншими суб'єктами.

Залежно від сфери застосування договору виділяють такі основні типи комерційної концесії: обробна (виробнича), сервісна (концесія на послуги) та торговельна.

Обробна (виробнича) комерційна концесія передбачає поставки правоволодільцем підприємству користувача основних компонентів чи надання свої технічних знань та досвіду. Користувачеві надається право на виробництво та продаж продукції з торговельною маркою правоволодільця. У деяких випадках користувач одержує ліцензії на використання комерційної таємниці чи запатентованої технології, право на яку належить правоволодільцеві. При цьому правоволоділець може організувати навчання користувача та/або надати йому інформацію з маркетингу, продажу й обслуговування продукції. Комерційні концесії такого типу досить поширені, наприклад, у системі ресторанного обслуговування і підприємств «швидкого харчування».

Сервісна комерційна концесія (концесія на послуги) передбачає розробку правоволодільцем технології надання певних послуг, які користувач надаватиме своїм клієнтам відповідно до договору комерційної концесії. Прикладом такої концесії може слугувати підприємство, що надає послуги з діагностики і ремонту автомобілів.

Торговельна комерційна концесія передбачає, що правоволоділець або хтось інший від його імені виробляє продукцію і продає її користувачам. Останні перепродують продукцію з торговельною маркою правоволодільця своїм клієнтам на обумовлених договором територіях. За такою концесією може здійснюватися, наприклад, продаж автомобільного пального, косметики чи побутової електроніки.

Договір комерційної концесії, спрямований на освоєння значних територій шляхом одночасного чи послідовного створення низки підприємств протягом певного часу, називають територіальною комерційною концесією. Існують дві форми такої концесії: договір про розвиток комерційної концесії та договір первинної комерційної концесії, що можуть бути об'єднані в комбіновану форму.

Договір про розвиток комерційної концесії містить умову, згідно з якою користувач зобов'язується забезпечити розвиток концесії на певній території шляхом створення низки відокремлених підрозділів (філій) його підприємства чи торговельних точок, що зазвичай нале-

жать йому. В цьому випадку користувач не передає комерційну концесію в субконцесію третім особам.

За договором первинної комерційної концесії правоволоділець передає так званому первинному користувачеві права (інколи виключні) в межах певної території надавати субконцесію третім особам (вторинним користувачам) з метою більш повного використання потенційних підприємницьких можливостей на великих географічних територіях. Така форма отримала значне поширення в міжнародних договорах

Стаття 367. Форма і реєстрація договору комерційної концесії

1. Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у виглядієдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору.

2. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні,реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстру- вавсуб'єкта господарювання, що є користувачем.

3. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстраціїдоговору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

4. Інші вимоги щодо укладення договору комерційної концесії встановлюються законом.

1. Відповідно до частини 7 статті 179 ГК господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК, з урахуванням особливостей, передбачених ГК, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

На цій підставі коментована стаття встановлює обов'язкові вимоги щодо форми договору комерційної концесії та наслідки її недодержання. Такий договір повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа.

Названі вимоги обумовлені власне специфікою договору комерційної концесії, оскільки він регулює комплекс взаємопов'язаних відносин, підґрунтям яких є права інтелектуальної власності. Ці вимоги випливають також з частини 2 статті 1107 ЦК, за якою договір щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми він є нікчемним.

Договір комерційної концесії може бути укладений лише складанням одного документа. Отже, він не може бути укладений у спрощений спосіб (ст. 181 ГК) шляхом обміну документами з використанням поштового, телеграфного, факсимільного, електронного чи іншого зв'язку.

Разом з тим, договір комерційної концесії повинен укладатись з дотриманням загального порядку укладення господарських договорів, установленого статтею 181 ГК, зокрема, проект його як єдиного документа надається другій стороні договору в двох примірниках.

Недодержання встановленої частиною першою статті 367 ГК вимоги до форми договору комерційної концесії тягне за собою недійсність договору. Відповідно до статті 215 ЦК такий договір є нікчемним. Визнання його недійсним судом не вимагається. Правові наслідки недійсності договору встановлені статтями 216-218 ЦК.

2. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації. Це викликано, в першучергу, суспільною значимістю такого договору, оскільки його кінцевою метою є задоволення певних потреб, як правило, широкого кола споживачів. Саме тому вимоги щодо укладення такого договору встановлюються законом, а не нормативно-правовим актом нижчогорівня (див. ч. 4 коментованої статті).

Крім того, на підставі договору комерційної концесії виникають багатогранні правовідносини, учасниками яких є не тільки його сторони, а й численні споживачі відповідних продуктів чи послуг. Тому державна реєстрація такого договору є певною гарантією захисту споживачів від можливих зловживань, зокрема, встановленням обмежувальних умов договору, які суперечать законодавству, в тому числі законодавству про захист економічної конкуренції.

Отже, державна реєстрація договору комерційної концесії має на меті засвідчити відповідність його закону та інтересам споживачів.

На підставі статті 210 ЦК договір комерційної концесії вважається укладеним з моменту його державної реєстрації.

За загальним правилом договір комерційної концесії реєструється органом, який здійснив державну реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволо-ділець.

Якщо ж правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що виступає за договором як користувач.

Відповідно до статтті 58 ГК органом державної реєстрації суб'єкта господарювання є виконавчий комітет міської, районної у місті ради або районна державна адміністрація за місцезнаходженням чи місцем проживання суб'єкта господарювання, якщо інше не передбачено законом.

Забезпечення державної реєстрації комерційного договору покладається на правоволо-дільця, якщо інше не встановлено цим договором (див. ч. 2 ст. 370 ГК).

3. ГК та ЦК не встановлюють недійсності договору комерційної концесії через недодержання вимоги частини 2 коментованої статті щодо його державної реєстрації. Тому відповідно до презумпції правомірності правочину, встановленої статтею 204 ЦК, такий договір єправомірним, якщо він не визнаний недійсним судом згідно з частиною 3 статті 215 ЦК. Тобто відсутність державної реєстрації не впливає на взаємні зобов'язання сторін договору. Вониможуть проводити передбачене договором навчання персоналу користувача, забезпечуватидержавну реєстрацію відповідних договорів щодо розпорядження правами інтелектуальноївласності, будувати необхідні приміщення, придбавати спеціальне устаткування тощо.

Разом з тим, у разі відсутності державної реєстрації договору комерційної концесії сторони договору не мають права посилатися на нього у відносинах з третіми особами та в разі спору. За цих обставин сторони договору не мають можливості належною мірою виконувати договір та вирішувати спірні питання, зокрема, вони не можуть посилатися на договір перед споживачами, в рекламі та перед судом.

4. Додаткові вимоги щодо укладення договору комерційної концесії встановлюються іншим законом. Серед них доцільно передбачити порядок державної реєстрації договору з визначенням переліку додаткових документів, необхідних і достатніх для її здійснення.

Стаття 368. Комерційна субконцесія

1. Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цьогокомплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволоділь-цем або визначених у договорі комерційної концесії.

2. Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсні також укладені найого основі договори комерційної субконцесії.

1. Комерційна субконцесія - це дозвіл користувача комерційної концесії на використання іншою особою (субкористувачем) у цілому чи частково концесійної системи правоволоділь-ця комерційної концесії на умовах, погоджених користувачем із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії.

Отже, комерційна субконцесія дозволяє розширити коло осіб, що використовують концесійну систему правоволодільця. Таким чином, завдяки додатковим зусиллям користувача комерційної концесії її правоволоділець має можливість отримати додаткові доходи та зміцнити свою ділову репутацію. Нерідко ці зусилля перетворюються з додаткових в основні, особливо у випадку покриття концесійною системою територій різних держав.

Право користувача комерційної концесії укладати договори комерційної субконцесії має бути визначено у договорі комерційної концесії або виникати з умов комерційної субконцесії, погоджених з правоволодільцем. При цьому воно може бути також виконанням зо-

бов'язання користувача за договором комерційної концесії надати таке право визначеному колу осіб протягом певного строку.

Умова про обов'язковість укладення договору комерційної субконцесії лише на підставі волевиявлення правоволодільця забезпечує належне використання його концесійної системи, істотно зменшує ризик завдання шкоди його інтересам діями інших осіб.

Договір комерційної субконцесії є похідним від договору комерційної концесії, тому його сірок спливає не пізніше спливу строку договору комерційної концесії.

Відповідно до частини 2 статтті 1119 ЦК до договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

2. Похідний характер договору комерційної субконцесії зумовлює також і його недійсність у разі визнання недійсним договору комерційної концесії, на підставі якого він укладений.

Стаття 369. Винагорода за договором комерційної концесії

1. Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором.

Положення договору комерційної концесії щодо виплати користувачем винагороди правоволодільцеві є одним з найбільш важливих істотних умов договору. У договорі комерційної концесії мають бути зазначені усі види винагороди, включаючи будь-які первісні внески, плату за надання ліцензії і регулярні ліцензійні відрахування, плату за рекламу та інші платежі. Можуть бути також передбачені спеціальні платежі, властиві комерційним концесіям певного типу. У договорі комерційної концесії обумовлюється база для обчислення регулярних платежів, таких як ліцензійні надходження і плата за рекламу, графік здійснення цих платежів, а також звіти з підтвердження правильності обчислення платежів.

Інформація про необхідні виплати важлива для користувача, оскільки одним з основних аспектів, які беруться до уваги під час укладення договору комерційної концесії, є здатність користувача мобілізувати достатні засоби для того, щоб укласти такий договір і згодом створити одне чи декілька концесійних підприємств.

Існує кілька різних способів виплати винагороди. Наприклад, вона може здійснюватися у формі грошових виплат або як закупівля користувачем певної продукції за погодженою завищеною ціною, що враховує прибуток правоволодільця як своєрідний «внесок» користувача.

Перший внесок виплачується, як правило, у вигляді одноразової суми, хоча може бути виплачений і шляхом декількох часткових внесків (наприклад, 25 % після підписання договору, 25 % після завершення навчання, 25 % після відкриття першого концесійного підприємства тощо). Правоволоділець може розглядати цей внесок як плату за ліцензію на використання його прав інтелектуальної власності, за організоване ним первісне навчання і за адміністративні витрати, пов'язані зі створенням нового концесійного підприємства, або як певне сполучення зазначених видів платежів.

Регулярні виплати можуть бути представлені як регулярні ліцензійні платежі чи відрахування за обслуговування, залежно від застосовного законодавства, зокрема податкового. Виплачувані користувачем ліцензійні платежі можуть розглядатися правоволодільцем як основне джерело доходу, що є платою за триваюче використання вже розробленої системи. Тим більше, такі платежі повинні, принаймні частково, бути винагородою правоволодільцеві за проведення наукових досліджень і конструкторських розробок з метою удосконалення концесійної системи і впровадження таких удосконалень на підприємствах користувача.

Стаття 370. Обов'язки правоволодільця

1. Правоволоділець зобов'язаний:

передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

2. Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний:

забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;

надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

1. Безумовні обов'язки правоволодільця виділені ГК у дві основні сфери. Перша містить зобов'язання правоволодільця передати користувачеві документацію та іншу інформацію, необхідну для здійснення наданих за договором комерційної концесії прав та проінструктувати його (провести навчання) з питань щодо здійснення цих прав. Друга— це зобов'язання правоволодільця видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

Передання технічної і комерційної документації та іншої інформації с, без сумніву, для багатьох типів концесій одним з найбільш важливих способів повідомлення користувачеві даних, необхідних для практичної організації функціонування концесійної системи. Така інформація має містити докладний перелік усіх конкретних деталей, що зумовили успіх системи правоволодільця, зокрема, містити конкретний опис усіх аспектів роботи концесійного підприємства, включаючи інформацію про вибір місця для будівництва підприємства, набір і навчання персоналу, бухгалтерський облік, управління постачанням і товарними запасами, технологію виробництва, типову процедуру продажу продукції і ділову політику підприємства тощо.

Правоволоділець повинен організувати для користувача і його працівників навчання в обсязі, достатньому для забезпечення функціонування концесійної системи, а також, у міру необхідності, подальше навчання після відкриття концесійного підприємства. Навчання може проводитись у сферах маркетингу, виробництва продукції, усунення поломок та недоліків, основ підприємницької діяльності тощо.

У сфері маркетингу правоволоділець навчає користувача основам технології маркетингу, продажу і реклами своєї продукції, роз'яснює її переваги перед продукцією інших підприємців і дає рекомендації щодо такого використання своєї продукції, яке сприяло б розвитку здатності користувача продавати її.

У сфері виробництва продукції, наприклад на підприємствах «швидкого харчування», правоволоділець організує інструктаж щодо технології обробки чи готування продукції і способів доставки її клієнтам.

У сфері усунення неполадок і недоліків правоволоділець, можливо, повинен буде забезпечити навчання користувача способам усунення несправностей продукції та забезпечення необхідних запасів видаткових матеріалів і запчастин, а також устаткування, необхідного для діагностики й обслуговування продукції. Для успішної роботи концесійних підприємств з продажу продукції принципово важливо, щоб користувач мав можливість забезпечувати ремонт і обслуговування продукції, що продається. У разі надання послуг користувач повинен мати можливість виправляти становище у випадку недостатнього чи неадекватного обслуговування.

У сфері основ підприємницької діяльності правоволодільцеві, можливо, необхідно буде організувати навчання користувача веденню бухгалтерських рахунків, документації щодо товарно-матеріальних запасів і кредитних поставок, особистих справ працівників, податкової документації та іншим адміністративно-фінансовим аспектам організації успішного функціонування підприємства.

Користувач повинен одержати чітке уявлення про витрати, які він може понести (гонорари, витрати, пов'язані з відрядженням фахівців, тощо) у зв'язку з навчанням. У договорі комерційної концесії необхідно зазначити, хто несе витрати, пов'язані з таким навчанням. У ньому також мають зазначатися наслідки відмови від завершення програми первинного на-

вчання, що організується правоволодільцем, включаючи можливу втрату тих сум, що могли бути сплачені в цьому зв'язку.

Зобов'язання правоволодільця видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи) є основою договору комерційної концесії. Як правило, сукупність таких ліцензій називають ліцензією на право використання концесійної системи. Наприклад, правоволоділець згоден надати користувачеві право на здійснення ділових операцій у рамках концесійної системи з використанням торговельної марки, комерційного найменування, уніформи, промислових зразків, винаходів, секретів виробництва і охоронюваних авторським правом робіт. У такому разі він повиннен точно зазначити у договорі ці різні права інтелектуальної власності і спосіб їх використання користувачем.

Права інтелектуальної власності виникають і підтримуються, як правило, відповідно до норм національного законодавства. Тому в договорі комерційної концесії має бути спеціально оговорено зобов'язання правоволодільця підтримувати чинність названих прав. У ньому також має бути визначено, чиїм обов'язком є вжиття заходів на захист порушених прав інтелектуальної власності. Наприклад, у договорі може бути передбачено, що обов'язком правоволодільця є порушення процедури судового переслідування щодо будь-якого порушника, однак користувач зобов'язаний надати йому допомогу і підтримку в цьому.

Належний захист прав інтелектуальної власності правоволодільця вигідний користувачеві, оскільки це ті самі права, відповідно до яких він одержав ліцензію на право використання ліцензійної системи і які дають йому відносну перевагу в конкуренції з тими, хто не може її використовувати. Таким чином, будь-яке ослаблення цих прав інтелектуальної власності призводить до відповідного ослаблення переваги концесійного підприємства у змаганні з конкурентами.

2. Обсяг зобов'язань правоволодільця, передбачений частиною другою коментованої статті, залежить від домовленості сторін.

Правоволоділець, як правило, взаємодіє з користувачем на постійній основі і надає йому інформацію в порядку зворотного зв'язку протягом усієї діяльності концесійного підприємства. Користувач може звернутися до правоволодільця з проханням про надання певної допомоги, і в договорі концесії має бути визначено, яким чином користувачеві слід звернутися за такою допомогою та як вона має бути надана правоволодільцем чи від його імені.

Для того, щоб підприємства користувачів залишалися конкурентоздатними, правоволоділець повинен постійно розвивати й удосконалювати концесійну систему, щоб врахувати зміни в смаках і перевагах споживачів чи зміни умов, у яких ця система функціонує. Такі удосконалення мають бути впроваджені на підприємствах користувача, наприклад, шляхом додаткового навчання та/або надання додаткової документації. У випадку охорони удосконалень правоволодільця новими правами інтелектуальної власності первинний договір комерційної концесії має бути складений таким чином, щоб автоматично надавати користувачеві дозвіл на їх використання та можливість одержати у такий спосіб перевагу від використання нововведень. Як правило, користувач зобов'язаний виконувати вказівки правоволодільця щодо таких змін і нововведень. Однак вони не повинні вносити фундаментальних змін в істотні елементи системи, угоди про яку було досягнуто спочатку.

Контроль з боку правоволодільця за якістю тбварів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії, винятково важливий для забезпечення належної роботи користувача і охорони інтелектуальної власності правоволодільця, зокрема його відмітних позначень. Такий контроль необхідний, тому що в усьому, що стосується комерційної концесії, люди схильні прямо пов'язувати правоволодільця з користувачем. Таким чином, підтримка репутації і доброго імені відмітних позначень правоволодільця відповідає інтересам обох сторін. Що стосується контролю якості вироблених користувачем товарів і наданих ним послуг, правоволоділець звичайно вимагає дотримання інструкцій і рекомендацій, що містяться в документації договору, права здійснювати інспекцію діяльності підприємства користувача і замовлення постачань необхідної сировини і матеріалів у нього самого або в іншому місці, але з його рекомендації чи схвалення.

Очевидно, що правоволоділець має повне право вимагати здійснення контролю якості продукції, виробленої на підприємстві користувача, з метою захисту інтересів обох сторін у

використанні концесійних прав, проте необхідно переконатися, що така вимога не порушує законодавства про конкуренцію.

Стаття 371. Обов'язки користувача

1.3 урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;

дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Коментована стаття передбачає основні обов'язки користувача. Договір, як правило, деталізує ці обов'язки та встановлює додаткові обов'язки користувача.

Зокрема, вони встановлені щодо торговельної марки правоволодільця та інших його позначень. Торговельна марка є свідченням високої якості концесійної системи правоволодільця та товарів і послуг, вироблених чи наданих з її застосуванням. Тому належне використання торговельної марки є обов'язковою передумовою забезпечення успішного виконання договору комерційної концесії та підтримання високої ділової репутації правоволодільця. Користувач зобов'язаний, щонайменше, використовувати торговельну марку правоволодільця, як це визначено у договорі, та інформувати про це споживачів найбільш очевидним способом. Такі самі обов'язки покладаються на користувача і щодо інших позначень правоволодільця.

Користувач зобов'язаний забезпечити відповідність якості своїх товарів і послуг якості таких самих товарів і послуг правоволодільця та надавати споживачам такі самі додаткові послуги із супроводження його основної діяльності за договором, як і правоволоділець. Ці вимоги забезпечують право споживачів на однакову якість продукції (обслуговування) різних виробників, маркованої певною торговельною маркою.

До основних обов'язків користувача віднесено також дотримання інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем. Ці інструкції та вказівки можуть стосуватися характеру, способів та умов використання зазначених прав, у тому числі зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, що експлуатуються користувачем під час здійснення прав, наданих йому за договором.

Зобов'язання дотримувати конфіденційність щодо визначених елементів концесійної системи відповідає інтересам як правоволодільця, так і користувача. Для збереження в таємниці секретів виробництва правоволодільця винятково важливо, щоб користувач зберігав конфіденційність наданої йому інформації, в тому числі тієї, що міститься у переданій документації. Природно, така інформація може бути повідомлена працівникам користувача для того, щоб концесійне підприємство могло нормально працювати. Тому правоволоділець може зажадати від користувача зобов'язати своїх працівників дотримувати конфіденційність такої інформації.

Договір комерційної концесії, як правило, є оплатним. Тому користувач зобов'язаний

своєчасно сплатити правоволодільцеві обумовлену цим договором винагороду (детальніше див. коментар до ст. 369).

Стаття 372. Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії

1. Договором комерційної концесії можуть бути передбачені обмеження прав сторінза цим договором, зокрема:

обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

обов'язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;

відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

2. Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними, якщо ці умови суперечатьзаконодавству.

1. Дана стаття передбачає можливість обмеження в межах договору комерційної концесіїправ кожної його сторони та наводить відкритий перелік допустимих обмежень.

Зазвичай взаємне обмеження прав сторін договору спрямоване на недопущення конкуренції їх між собою, негативного впливу на репутацію концесійної системи або покладення додаткової відповідальності на правоволодільця.

Зокрема, правоволоділець охороняє користувача від конкуренції з боку інших користувачів у межах території дії договору, беручи на себе зобов'язання не видавати інших концесій на тій же території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території. Таке зобов'язання може мати абсолютний характер чи обмежуватися визначеними типами продажів, категоріями споживачів чи строком дії.

У свою чергу, користувач повинен погодитися з обмеженням, спрямованим на запобігання його втручанню у справи інших користувачів за межами позначеної території, а ці користувачі мають взяти на себе аналогічне зобов'язання.

Договір комерційної концесії може покласти на користувача обов'язок не допускати його конкуренції з правоволодільцем у межах сфери дії договору, в тому числі:

не створювати концесійні підприємства крім як у зазначеному місці чи на зазначеній території;

не продавати продукцію іншу, ніж вироблена на зазначеному концесійному підприємстві чи в межах визначеної території;

не рекламувати та не вишукувати можливості для продажу чи прийняття пропозицій щодо продажу продукції, не виробленої в зазначеному місці чи на зазначеній території;

не продавати іншої продукції, ніж схваленої правоволодільцем. Останній зацікавлений у тому, щоб не допустити продажу користувачем товарів, які, на його думку, справлятимуть негативний вплив на концесійну систему чи конкуруватимуть з його власною продукцією.

Обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення безпосередньо випливає із загального його обов'язку дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця.

Як би не були сформульовані обмежувальні положення, їх обсяг і значення мають бути роз'яснені користувачеві до укладення договору комерційної концесії.

2. Необхідно переконатися, що обмежувальні умови договору не суперечать законодавству, зокрема щодо захисту економічної конкуренції, інакше вони можуть бути визнанінедійсними.

Відповідно до частини 2 статті 215 ЦК умови договору, встановлені недійсними законом, є нікчемними, тобто не потребується визнання їх недійсними судом.

Наприклад, стаття 1122 ЦК встановлює, що є нікчемними умови договору комерційної концесії, які надають право:

правоволодільцеві - визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни;

користувачеві - продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Стаття 373. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що заявляються до користувача

1. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.

2. За вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів)правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем.

1. Поряд з відповідальністю користувача комерційної концесії за неналежну якість продукції, що ним продається, стаття встановлює також додаткову (субсидіарну) відповідальність за це правоволодільця, тим самим забезпечуючи підвищений захист прав споживачів.Така відповідальність правоволодільця випливає з права споживачів на відповідність якостітоварів (робіт, послуг) користувача якості товарів (робіт, послуг) правоволодільця (див. коментар до ст. 371 ГК).

Вимоги щодо субсидіарної відповідальності правоволодільця пред'являються та задовольняються в порядку, встановленому статтею 619 ЦК. Вони базуються на загальних правилах статей 673-679 ЦК про відповідальність продавця за якість товарів (див. також ст. 698-711 ЦК щодо правил роздрібної купівлі-продажу), статті 906 ЦК про відповідальність виконавця за порушення договору про Еіадання послуг та статей 857-860 ЦК про відповідальність підрядника за якість виконаних робіт (див. також правила ст. 872 ЦК про відповідальність за якість робіт, виконаних за договором побутового підряду).

2. Якщо ж користувач є виробником продукції правоволодільця (виробнича концесія), тоспоживач має право заявити свої вимоги з приводу її якості як обом сторонам, так і кожній зних. Така відповідальність випливає з установленого статтею 370 ГК обов'язку правоволодільця контролювати якість товарів, що виробляються користувачем на підставі договорукомерційної концесії. Відповідальність користувача як виробника продукції та її постачальника перед споживачем визначається правилами статей 673-679 ЦК, оскільки відповідно достатті 712 ЦК до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-про-даж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносинсторін.

Стаття 374. Зміна та розірвання договору комерційної концесії

1. Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

2. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповіднодо статті 367 цього Кодексу, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна булазнати про зміну договору раніше.

3. Кожна із сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку,має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.

4. Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на визначенийстрок, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягаютьдержавній реєстрації відповідно до статті 367 цього Кодексу.

5. При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняється.

1. Стаття встановлює порядок зміни та розірвання договору комерційної концесії. Прицьому зазначається, що він може бути змінений згідно з положеннями статті 188 ГК, які є загальними для господарських договорів.

Відповідно до цієї статті зміна договору комерційної концесії допускається лише за згодою його сторін, якщо інше не передбачено законом або договором. Якщо сторони не досяг-ли згоди у відведений статтею 188 ГК час заінтересована сторона має право звернутися до суду.

2. Зміна договору комерційної концесії підлягає державній реєстрації відповідно до статті 367 ГК у такому самому порядку, що й відповідний договір комерційної концесії. Відсутність державної реєстрації зміни договору має такі самі наслідки стосовно третьої особи, як івідсутність державної реєстрації власне договору, якщо сторони договору не доведуть, щотретя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше (див. коментар дост. 367 ГК).

3. Частиною третьою коментованої статті встановлюються додаткові до загальних (ст. 188ГК) умови розірвання концесійного договору, строк якого не встановлений, шляхом односторонньої відмови від договору. Такий договір може бути розірваний лише після спливу строкув шість місяців після повідомлення про намір його розірвати другої сторони.

4. Факт дострокового розірвання будь-якого договору комерційної концесії підлягає державній реєстрації відповідно до статті 367 ГК у такому самому порядку, в якому реєструється відповідний договір комерційної концесії.

5. Про неплатоспроможність (банкрутство) юридичної особи див. статтю 104 ЦК та ЗаконУкраїни «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», якийвстановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб'єкта підприємницької діяльності — боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури.

Стаття 375. Наслідки зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця

1. У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права навикористання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цейдоговір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувачне вимагає розірвання договору.

2. У разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має правовимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

3. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користуванняяким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, маєправо вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

1. Частини 1 і 2 даної статті передбачають можливість для правоволодільця змінити йоготорговельну марку чи інше позначення, права на використання яких входять до концесійноїсистеми. Разом з тим стаття встановлює можливі наслідки такої зміни, надаючи користувачеві право розірвати договір або вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди у разі продовження чинності договору. Отже, закон надає певні гарантії захисту інтересів користувача у разі можливої зміни правоволодільцем обтяженого договоромпозначення.

2. Припинення права, яке входить до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, не є підставою припинення договору, а обумовлює зміну зустрічних зобов'язань користувача. Звичайно сторони погоджують у такому випадку відповіднезменшення винагороди, яка виплачується користувачем правоволодільцеві.

Підстави припинення виключних прав передбачені в законах про охорону цих прав, зокрема у Законі «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та Законі «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі».

Стаття 376. Правове регулювання комерційної концесії

1. Відносини, пов'язані з використанням у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання, регулюються цим Кодексом та іншими законами.

Правове регулювання комерційної концесії, поряд з ГК, здійснюється також главою 76 ЦК, а його особливості можуть встановлюватися також іншими законами. Нормативне регулювання відносин, пов'язаних з використанням у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання, здійснюється ГК та іншими законами.

Розділ VII ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНА ДІЯЛЬНІСТЬ

Гл а в а 37 ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 377. Поняття зовнішньоекономічної діяльності

1. Зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарськадіяльність, яка в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону Українимайном, зазначеним у частині першій статті 139 цього Кодексу, та/або робочою силою.

2. Зовнішньоекономічна діяльність провадиться на принципах свободи її суб'єктівдобровільно вступати у зовнішньоекономічні відносини, здійснювати їх у будь-якихформах, не заборонених законом, та рівності перед законом усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності.

3. Загальні умови та порядок здійснення зовнішньоекономічної діяльності суб'єктами господарювання визначаються цим Кодексом, законом про зовнішньоекономічнудіяльність та іншими нормативно-правовими актами.

1. Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Зовнішньоекономічною діяльністю, в розумінні цього Кодексу, є діяльність, яка характеризується такими ознаками:

1. за своєю сутністю є господарською діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що маютьцінову визначеність;

2. здійснюється визначеним в законодавчому порядку колом суб'єктів;

3. обов'язковою умовою віднесення того чи іншого виду діяльності до зовнішньоекономічної є перетин митного кордону України майном чи робочою силою. При цьому під майном слід розуміти сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи),які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб'єктівгосподарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб'єктів.

З набранням чинності Господарським кодексом України втратили юридичну силу ті положення законів та підзаконних нормативно-правових актів, що йому суперечать, зокрема наведене в Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність» [293] визначення зовнішньоекономічної діяльності як «діяльності суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудованої на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами».

2. Частина 2 коментованої статті визначає, що зовнішньоекономічна діяльність провадиться на принципах свободи її суб'єктів добровільно вступати у зовнішньоекономічні відно-

сини, здійснювати їх у будь-яких формах, не заборонених законом, та рівності перед законом усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності.

Розглядаючи принципи зовнішньоекономічної діяльності, слід враховувати те, що ця діяльність є різновидом господарської діяльності, у зв'язку з чим при її здійсненні необхідно керуватися й принципами господарської діяльності. Принципи здійснення зовнішньоекономічної діяльності можна поділити на дві групи - загальні та спеціальні.

До загальних принципів належать принципи господарювання, зокрема:

• забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктівгосподарювання. Цей принцип віддзеркалює положення Конституції України, стаття 15 якоїзакріпила принцип багатоманітності. Відповідно до принципу економічної багатоманітностів Україні створюються й функціонують суб'єкти господарювання різних форм власності, якімають різні організаційно-правові форми. Держава забезпечує однаковий захист усіх суб'єктів господарювання незалежно від їх форми власності чи господарювання, місцезнаходження тощо;

• свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом. Цей принцип закріплює можливість кожної особи здійснювати підприємницьку діяльність з урахуванням вимогзакону. В законодавчому порядку встановлюються обмеження двох видів, перша група якихпов'язана з обмеженням права певних суб'єктів на здійснення зовнішньоекономічної діяльності, друга - на встановлення обов'язкових умов здійснення певних операцій у зовнішньоекономічній сфері;

• вільний рух капіталів, товарів та послуг на території України;

• обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства і держави;

• захист національного товаровиробника. Будь-яка держава, в тому числі й Україна, запроваджує на своїй території комплекс заходів, спрямованих на захист і підтримку національного товаровиробника. У зовнішньоекономічній сфері до таких заходів належить встановлення спеціальних видів мита, заходів нетарифного регулювання (індикативних цінтощо);

• заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини. На сьогодні більшість суб'єктів господарювання не перебувають з органами державної влади у відносинах підпорядкування, щообумовлює здійснення останніми нагляду за діяльністю господарюючих суб'єктів. Втручання органів державної влади та місцевого самоврядування в межах їх наглядових повноважень обмежується нормами закону.

Спеціальними принципами зовнішньоекономічної діяльності є:

• принцип свободи зовнішньоекономічного підприємництва, що полягає у праві суб'єктівзовнішньоекономічної діяльності добровільно вступати у зовнішньоекономічні відносини таздійснювати її у будь-яких формах, не заборонених законом;

• принцип юридичної рівності, який полягає в рівності перед законом усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, незалежно від форми власності, організаційно-правових формта інших ознак;

• принципи митного регулювання при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, змістяких розкривається в статті 384 цього Кодексу;

• принципи оподаткування, які конкретизуються в статті 385 цього Кодексу.

3. Основний Закон України закріпив конституційні засади здійснення зовнішньоекономічної діяльності. Більш детальний розвиток ці положення отримали в законах та підзакон-них нормативно-правових актах. Тому при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності суб'єкти мають керуватися положеннями Господарського кодексу України, Митного кодексу України (який визначає засади організації та здійснення митної справи в Україні, регулює економічні, організаційні, правові, кадрові та соціальні аспекти діяльності митної служби України. Кодекс спрямований на забезпечення захисту економічних інтересів України, створення сприятливих умов для розвитку її економіки, захисту прав та інтересів суб'єктів

підприємницької діяльності та громадян, а також забезпечення додержання законодавства України з питань митної справи та інших законів і підзаконних нормативно-правових актів.

Так, Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність» містить загальні засади регулювання зовнішньоекономічної діяльності різних видів, коло учасників такої діяльності та умови її здійснення. Закон «Про єдиний митний тариф» [130] визначає порядок формування та застосування Єдиного митного тарифу України при ввезенні на митну територію України та вивезенні за межі цієї території товарів та інших предметів з метою обкладення митом зазначених товарів та інших предметів. Закон «Про митний тариф України» [321] затверджує Митний тариф України (систематизований перелік ставок ввізного мита, яке справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України), а Закон «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» [399] передбачає порядок проведення розрахунків за зовнішньоекономічними операціями між резидентами та нерезидентами.

Стаття 378. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності

1. Суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності є:

суб'єкти господарювання, зазначені в пунктах 1, 2 частини другої статті 55 цього Кодексу;

підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, що не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України і зареєстровані в порядку, встановленому законом.

2. У зовнішньоекономічній діяльності можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні відповідно дозакону органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

3. Держава гарантує однаковий захист усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності.

1. Господарський кодекс визнає суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності:

1. господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексуУкраїни, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до Господарськогокодексу України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність тазареєстровані в установленому законом порядку;

2. громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які здійснюють господарськудіяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

3. підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, що не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України і зареєстровані в порядку, встановленому законом.

Цей перелік є вичерпним.

При цьому аналіз положень Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» дозволяє дійти висновку, що ГК звузив перелік суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. На сьогодні з переліку виключено осіб, які не мають статусу юридичної особи, а також інших суб'єктів, передбачених законами України. Проте одним з суб'єктів господарської діяльності є промислово-фінансова група, яка не має статусу юридичної особи.

Згідно з ГК брати участь у зовнішньоекономічних відносинах не можуть також філії, представництва, інші відокремлені підрозділи українських господарських організацій.

Вважаємо, що перелік суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності має бути розширений.

У тих випадках, коли здійснення зовнішньоекономічної діяльності пов'язано з досягненням економічних і соціальних результатів та отриманням прибутку (тобто носить підприємницький характер), при визначенні кола суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності слід враховувати загальні обмеження. Так, підприємницькою діяльністю, відповідно до вимог чинного законодавства не можуть займатися органи державної влади та органи місцевого самоврядування, військовослужбовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств. Судові органи можуть тимчасово обмежити особу в підприємницькій дієздатності. Так, особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як під-

ириємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення строку, встановленого вироком суду. Наступне обмеження поширюється на осіб, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини. Вони не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю

Суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності є господарюючий суб'єкт - безпосередній учасник зовнішньоекономічної операції.

Серед основних прав суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності слід виділити такі:

• право володіти, користуватися та розпоряджатися результатами, отриманими від здійснення зовнішньоекономічної діяльності на свій розсуд. Вилучення результатів зовнішньоекономічної діяльності у власника без його згоди (з оплатою чи без такої) забороняється, завинятком випадків, передбачених законодавством України. До зазначених випадків відносять, зокрема, запровадження режиму обов'язкового продажу валютної виручки;

• право відкривати свої представництва на території інших держав. Дане право мають яксуб'єкти господарювання України, так і іноземні суб'єкти, яким дозволено в установленомузаконом порядку відкривати на території України свої представництва;

• право на участь у міжнародних неурядових економічних організаціях.

Гарантією перелічених прав є закріплені в Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність» норми, згідно з якими «втручання державних органів у зовнішньоекономічну діяльність її суб'єктів у випадках, не передбачених даним законом, у тому числі шляхом видачі підзакоиних актів, які створюють для її здійснення умови гірші за встановлені в даному законі, є обмеженням права здійснення зовнішньоекономічної діяльності і як таке забороняється». Враховуючи прийняття ГК, це положення має бути змінено. Так, після слів «у випадках, не передбачених» слід додати «Господарським кодексом України та» і далі за текстом.

Усі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, незалежно від форми власності та інших ознак, мають рівне право здійснювати будь-які види такої діяльності.

Фізичні особи, які постійно проживають на території України, мають право займатися зовнішньоекономічною діяльністю з моменту набуття ними цивільної дієздатності та відповідної реєстрації їх як суб'єктів підприємницької діяльності.

Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на території України, набувають таке право, якщо вони є суб'єктами підприємництва за законами країни їх постійного місця проживання.

Юридичні особи набувають право здійснювати зовнішньоекономічну діяльність з моменту набуття ними статусу юридичної особи. Згідно з ЦК за юридичною особою визнається загальна правосуб'єктність, тобто юридична особа вважається такою, що здатна мати такі самі цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Певні види зовнішньоекономічної діяльності віднесено чинним законодавством України до видів діяльності, здійснення яких потребує наявності спеціального дозволу (ліцензії). Для заняття ліцензованими видами зовнішньоекономічної діяльності суб'єкт господарювання має отримати таку ліцензію.

Особливу увагу слід приділити іноземним суб'єктам господарської діяльності. Для таких суб'єктів на території України запроваджуються три правові режими:

• національний режим. Відповідно до цього режиму іноземним суб'єктам господарськоїдіяльності надається обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єктам господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, атакож щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльностітих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів;

• режим найбільшого сприяння. У межах цього режиму іноземним суб'єктам господарської діяльності надається обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів,якими користується та/або користуватиметься іноземний суб'єкт господарської діяльностібудь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадків, коли зазначені

мита, податки, збори та пільги за ними встановлюються в рамках спеціального режиму, визначеного нижче. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та застосовується у сфері зовнішньої торгівлі. Таким чином, усі іноземні суб'єкти господарювання, яким надано режим найбільшого сприяння, мають однакові права, преференції та пільги у сфері оподаткування (сплати відповідних мит, податків та зборів);

- спеціальний режим, який застосовується в трьох випадках: по-перше, до територій спеціальних економічних зон згідно із статтею 24 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»; по-друге, до територій митних союзів, до яких входить Україна, і, по-третє, в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України відповідно до статті 25 зазначеного Закону.

2. Держава гарантує однаковий захист усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. Реалізація прав і законних інтересів суб'єктів господарювання неможлива без системи державних гарантій, складовою якої є гарантія на захист з боку держави. Україна як держава забезпечує рівний захист інтересів усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності на її території згідно з законами України, а також здійснює рівний захист усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України за межами України згідно з нормами міжнародного права. При цьому уповноважені державні органи та їх посадові особи керуються законами України, положеннями чинних міжнародних договорів та нормами міжнародного права.

Стаття 379. Види зовнішньоекономічної діяльності та зовнішньоекономічні операції

1. Усі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право на здійснення будь-яких видів зовнішньоекономічної діяльності і зовнішньоекономічних операцій, якщоінше не встановлено законом.

2. Види зовнішньоекономічної діяльності, перелік зовнішньоекономічних операцій,що здійснюються на території України, умови та порядок їх здійснення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, а також перелік товарів (робіт, послуг), заборонених дляекспорту та імпорту, визначаються законом.

1. Цей кодекс гарантує всім без винятку суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності, право на здійснення будь-яких не заборонених законом її видів. Частина 1 статті 379 цього Кодексу передбачає можливість встановлення законодавцем певних обмежень. Такі обмеження можуть стосуватися окремих категорій суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, певних видів зазначеної діяльності або порядку реалізації права на здійснення певної діяльності. Так, зовнішньоекономічна діяльність, пов'язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, діяльність, пов'язана з розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними запусками з будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями. Певні види діяльності в зовнішньоекономічній сфері прямо заборонені законом (експорт предметів, що становлять національне, історичне чи культурне надбання українського народу, та ін.). Реалізація права на заняття зовнішньоекономічною діяльністю може залежати й від наявності ліцензії. Чинне законодавство України передбачає перелік ліцензованих видів діяльності (наприклад транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподіл; розроблення, виробництво, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, пересилання, ввезення, вивезення, відпуск, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів тощо), які можуть здійснюватися суб'єктами лише за наявності ліцензії, виданої компетентним державним органом.

Зазначимо, що в частині 1 статті 379 цього Кодексу міститься термін «зовнішньоекономічна операція». Проте жодний чинний нормативно-правовий акт не дає його визначення. Лише Закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» [64] передбачає, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Вважаємо, що зовнішньоекономічну операцію

можна визначити як дію або подію, що пов'язана з перетинанням майном або робочою силою митного кордону України і яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

2. Перелік видів зовнішньоекономічної діяльності наведено у статті 4 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність». Так, до видів зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють в Україні суб'єкти цієї діяльності, належать:

• експорт та імпорт товарів, капіталів і робочої сили;

• надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України послуг іноземним суб'єктамгосподарської діяльності, у тому числі: виробничих, транспортно-експедиційних, страхових,консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристичних та інших, щопрямо і виключно не заборонені законами України; надання вищезазначених послуг іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності України;

• наукова, науково-технічна, науково-виробнича, виробнича, навчальна та інша кооперація з іноземними суб'єктами господарської діяльності; навчання та підготовка спеціалістівна комерційній основі;

• міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами у випадках, передбаченихзаконами України;

• кредитні та розрахункові операції між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності таіноземними суб'єктами господарської діяльності; створення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності банківських, кредитних та страхових установ за межами України; створення іноземними суб'єктами господарської діяльності зазначених установ на території Україниу випадках, передбачених законами України;

• спільна підприємницька діяльність між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності таіноземними суб'єктами господарської діяльності, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;

• підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, торговельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності з боку іноземних суб'єктів господарської діяльності; аналогічна діяльність суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності за межами України;

• організація та здійснення діяльності в галузі проведення виставок, аукціонів, торгів,конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі, за участю суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності; організація та здійснення оптової, консигнаційної та роздрібної торгівлі на території України за іноземну валюту впередбачених законами України випадках;

• товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, побудована на формах зустрічноїторгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;

• орендні, у тому числі лізингові, операції між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;

• операції з придбання, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах, валютних біржах та на міжбанківському валютному ринку;

• роботи на контрактній основі фізичних осіб України з іноземними суб'єктами господарської діяльності як на території України, так і за її межами; роботи іноземних фізичних осібна контрактній оплатній основі з суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності як на території України, так і за її межами;

• інші види зовнішньоекономічної діяльності, не заборонені прямо і у виключній формізаконами України.

Активізації зовнішньоекономічної діяльності сприяє вільне й необмежене здійснення посередницьких операцій, в ході реалізації яких до посередника не переходить право власності на товар (йдеться про операції, які провадяться на підставі агентських договорів, договорів доручення, комісії тощо).

Проте в зовнішньоекономічній сфері існує і ряд обмежень, які відносяться до заходів

нетарифного регулювання. Одним з таких заходів є заборона експорту та імпорту окремих видів товарів (робіт, послуг). На сьогодні в Україні заборонені:

• експорт з території України предметів, які становлять національне, історичне або культурне надбання українського народу, що визначається згідно із законами України;

• імпорт або транзит будь-яких товарів, про які заздалегідь відомо, що вони можуть завдати шкоди здоров'ю, або становити загрозу життю населення та тваринного світу, або призвести до руйнування навколишнього середовища;

• імпорт продукції та послуг, що містять пропаганду ідей війни, расизму та расової дискримінації, геноциду тощо, які суперечать відповідним нормам Конституції України;

- експорт та імпорт товарів, які здійснюються з порушенням прав інтелектуальної власності.Оперативність та гнучкість правового регулювання відносин у зовнішньоекономічній

сфері потребує адекватного механізму визначення переліку товарів (робіт, послуг), експорт та імпорт яких може бути заборонено. Відповідно до частини 2 коментованої статті перелік зазначених вище товарів (робіт, послуг) має бути визначений законом. У такому випадку закон повинен закріплювати загальний перелік, який характеризуватиме певні групи товарів, конкретний же перелік може бути затверджений не на законодавчому рівні. На сьогодні такий перелік за поданням Кабінету Міністрів України затверджує Верховна Рада України.

Стаття 380. Державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності

1. Державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності спрямовується на захист економічних інтересів України, прав і законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, створення рівних умов для розвитку усіх видів підприємництва усфері зовнішньоекономічних відносин та використання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності доходів та інвестицій, заохочення конкуренції і обмеження монополізму суб'єктів господарювання у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

2. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування не мають права втручатися в оперативну діяльність суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, крім випадків, передбачених законом.

3. Перелік та повноваження органів державної влади, що здійснюють регулюваннязовнішньоекономічної діяльності, а також форми її державного регулювання та контролю визначаються цим Кодексом, законом про зовнішньоекономічну діяльність, іншимизаконами.

1. Державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності — це здійснення державою комплексних заходів щодо впорядкування, контролю, нагляду за зовнішньоекономічною діяльністю та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері.

Державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності спрямоване на досягнення кількох результатів, а саме на:

• захист економічних інтересів України, прав і законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності;

• створення рівних умов для розвитку всіх видів підприємництва у сфері зовнішньоекономічних відносин та використання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності доходів таінвестицій;

• заохочення конкуренції і обмеження монополізму суб'єктів господарювання у сферізовнішньоекономічної діяльності.

Для досягнення зазначених результатів держава застосовує різноманітні засоби і механізми регулювання. Основними засобами регулюючого впливу держави на зовнішньоекономічну діяльність є:

1) засоби тарифного регулювання. Цю групу засобів ще називають засобами митно-тарифного регулювання. їх специфіка полягає в тому, що вони належать до заходів опосередкованого (непрямого) регулювання, оскільки передбачають вплив на економічний стан суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. До їх числа належать регулювання цін і тарифів, встановлення різних видів мит, зборів та інших загальнообов'язкових платежів, надання інвестиційних, податкових та інших пільг, дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субси-

19*

дій, встановлення штрафних санкцій за порушення правил здійснення зовнішньоекономічної діяльності тощо;

2) засоби нетарифного регулювання — група засобів, яка передбачає безпосередній (прямий) вплив на відповідні суспільні відносини. Нетарифне регулювання зовнішньоекономічної діяльності є складовою частиною заходів по захисту національного ринку, національного виробника, виконання окремих міжнародних зобов'язань. Воно охоплює комплекс таких заходів, як заборона окремих видів експорту або імпорту, ліцензування, квотування, патентування, сертифікація, стандартизація, застосування нормативів та лімітів, встановлення індикативних цін, екологічний, фітосанітарний, ветеринарний, валютний та інші види контролю.

2. Відповідно до норми частини 2 коментованої статті будь-яким органам державної влади та місцевого самоврядування заборонено втручатися в оперативну діяльність суб'єктівзовнішньоекономічної діяльності, за винятком випадків, коли таке втручання здійснюєтьсяна підставі та з урахуванням вимог закону. Зазначимо, що чинне законодавство не міститьвизначення поняття «оперативна діяльність», що може спричинити зловживання з боку контролюючих органів та органів нагляду.

3. Державне регулювання, яке здійснюється Україною як державою в особі її органів у межах їх компетенції, є складовою регулювання зовнішньоекономічної діяльності. Останнє,поряд з державним регулюванням, охоплює також недержавне регулювання, яке здійснюють недержавні органи управління економікою (товарні, фондові, валютні біржі, торговельні палати, асоціації, спілки та інші організації координаційного типу), що діють на підставі їхустановчих документів, а також самі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності.

Найвищим органом, який здійснює державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності, є Верховна Рада України. До її компетенції належать, зокрема:

• прийняття, зміна та скасування законів, що стосуються зовнішньоекономічної діяльності;

• затвердження головних напрямів зовнішньоекономічної політики України;

• розгляд, затвердження та зміна структури органів державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності;

• укладення міжнародних договорів України відповідно до законів України про міжнародні договори України та приведення чинного законодавства України у відповідність з правилами, встановленими цими договорами;

- встановлення спеціальних режимів зовнішньоекономічної діяльності на території України.Кабінет Міністрів України, відповідно до положень чинного законодавства:

• вживає заходів до здійснення зовнішньоекономічної політики України відповідно до законів України;

• здійснює координацію діяльності міністерств, державних комітетів та відомств Українипо регулюванню зовнішньоекономічної діяльності; координує роботу торговельних представництв України в іноземних державах;

• приймає нормативні акти управління з питань зовнішньоекономічної діяльності у випадках, передбачених законами України;

• проводить переговори і укладає міжурядові договори України з питань зовнішньоекономічної діяльності у випадках, передбачених законами України про міжнародні договориУкраїни, забезпечує виконання міжнародних договорів України з питань зовнішньоекономічної діяльності всіма державними органами управління, підпорядкованими Кабінету Міністрів України, та залучає до їх виконання інші суб'єкти зовнішньоекономічної діяльностіна договірних засадах;

• відповідно до своєї компетенції, визначеної законами України, вносить на розгляд Верховної Ради України пропозиції про систему міністерств, державних комітетів і відомств -органів оперативного державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, повноваження яких не можуть бути вищими за повноваження Кабінету Міністрів України, які вонамає згідно з законами України, тощо.

Ще одним державним органом, який вживає заходів з регулювання зовнішньоекономічної діяльності, є Національний банк України. До його компетенції віднесено:

- представлення інтересів України у відносинах з центральними банками інших держав,міжнародними банками та іншими фінансово-кредитними установами та укладення відповідних міжбанківських угод;

• регулювання курсу національної валюти України щодо грошових одиниць інших держав;

• здійснення обліку і розрахунків за наданими і одержаними державними кредитами і позиками, операцій з централізованими валютними ресурсами, які виділяються з Державноговалютного фонду України у розпорядження Національного банку України;

• гарантування кредитів, що надаються суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності іноземними банками, фінансовими та іншими міжнародними організаціями під заставу Державного валютного фонду та іншого державного майна України;

• здійснення інших функцій відповідно до Закону «Про банки і банківську діяльність» таінших законів України.

Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України покликано:

• забезпечувати проведення єдиної зовнішньоекономічної політики при здійсненні суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності виходу на зовнішній ринок, координацію їх зовнішньоекономічної діяльності, у тому числі відповідно до міжнародних договорів України;

• здійснювати контроль за додержанням усіма суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності чинних законів України та умов міжнародних договорів України;

• здійснювати заходи нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, зокрема реєстрацію учасників зовнішньоекономічної діяльності, реєстрацію окремих видів контрактів;

• проводити антидемпінгові, антисубсидиційні та спеціальні розслідування у порядку, визначеному законами України;

• виконувати інші функції відповідно до чинного законодавства України.

До системи органів державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності входять також Державна митна служба України, яка здійснює митний контроль в Україні, а також Антимонопольний комітет України, який контролює додержання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності законодавства про захист економічної конкуренції.

19 квітня 1999 р. постановою Кабінету Міністрів України № 634 [447] вперше було затверджено склад Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, яка відповідно до чинного законодавства України здійснює оперативне державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Україні, а також приймає рішення про порушення і проведення антидемпінгових, антисубсидиційних або спеціальних розслідувань та застосування відповідно антидемпінгових, компенсаційних або спеціальних заходів. Склад цієї комісії постійно змінюється.

Стаття 381. Ліцензування і квотування зовнішньоекономічних операцій

1. Кабінет Міністрів України може встановлювати перелік товарів (робіт, послуг), експорт та імпорт яких здійснюються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності лише занаявності ліцензії.

2. Порядок ліцензування експортно-імпортних операцій та види ліцензій визначаються законом.

3. Режим квотування зовнішньоекономічних операцій запроваджується у випадках,передбачених законом, чинними міжнародними договорами України, та здійснюєтьсяшляхом обмеження загальної кількості та/або сумарної митної вартості товарів, яка може бути ввезена (вивезена) за певний період. Порядок квотування зазначених операційта види квот визначаються законом.

4. Інформація щодо введення режиму ліцензування або квотування публікується вофіційних виданнях у порядку, встановленому законом.

1. Частина 1 коментованої статті надає Кабінету Міністрів України право встановлювати перелік товарів (робіт, послуг), експорт та імпорт яких суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності можуть здійснювати лише за наявності ліцензії.

Ліцензування є одним із заходів обмеження експорту та імпорту товарів. Воно належить до методів нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності і передбачає встановлення на визначений період якісних обмежень обсягів вивозу або ввозу товарів. Суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності отримує право здійснити певну зовнішньоекономічну операцію лише за наявності в нього дозволу компетентного державного органу (ліцензії). Ліцензією є документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання - лі-

цензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.

Поряд із ліцензуванням, широко застосовується такий метод нетарифного регулювання, як квотування.

Квотування - це метод регулювання експортно-імпортних операцій шляхом встановлення на визначений період кількісних обмежень обсягів вивозу або ввозу товарів у натуральному чи вартісному вираженні.

Ліцензування певних видів господарської діяльності та квотування є засобами державного регулювання у сфері господарювання, спрямованими на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів.

Відзначимо, що квоти та ліцензії обмежують самостійність суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності з приводу обрання ними ринку та обсягу торгівлі, однак саме ці методи нетарифного регулювання отримали на сьогоднішній день найбільше поширення в світі.

2. Порядок ліцензування експортно-імпортних операцій та види ліцензій визначені Законом «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Ліцензування і квотування експорту та імпорту запроваджуються, як правило, у випадках:

• різкого погіршення розрахункового балансу України, якщо негативне сальдо його перевищує на відповідну дату 25 відсотків від загальної суми валютних вимог України;

• досягнення встановленого Верховною Радою України рівня зовнішньої заборгованості;

• значного порушення рівноваги по певних товарах на внутрішньому ринку України, особливо по сільськогосподарській продукції, продуктах рибальства, продукції харчової промисловості та промислових товарах народного споживання першої потреби;

• необхідності забезпечити певні пропорції між імпортною та вітчизняною сировиною увиробництві;

• необхідності здійснення заходів у відповідь на дискримінаційні дії інших держав;

• порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності правових норм цієї діяльності(режим ліцензування запроваджується як санкція);

• відповідно до міжнародних товарних угод, які укладає або до яких приєднується Україна (запроваджується режим квотування).

В Україні запроваджуються такі експортні (імпортні) ліцензії:

• генеральна - відкритий дозвіл на експортні (імпортні) операції по певному товару (товарах) та/або з певною країною (групою країн) протягом періоду дії режиму ліцензування поцьому товару (товарах);

• разова (індивідуальна) — разовий дозвіл, що має іменний характер і видається для здійснення кожної окремої операції конкретним суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності наперіод не менший, ніж той, що є необхідним для здійснення експортної (імпортної) операції;

• відкрита (індивідуальна) - дозвіл на експорт (імпорт) товару протягом певного часу (алене менше одного місяця) з визначенням його загального обсягу;

• антидемпінгова (індивідуальна) - належним чином оформлене право на імпорт в Україну протягом установленого строку певного товару (товарів), який є об'єктом антидемпінгового розслідування та/або антидемпінгових заходів;

• компенсаційна (індивідуальна) - належним чином оформлене право на імпорт в Українупротягом установленого строку певного товару (товарів), який є об'єктом антисубсидицій-ного розслідування та/або компенсаційних заходів;

- спеціальна (індивідуальна) - належним чином оформлене право на імпорт в Українупротягом установленого строку певного товару (товарів), який є об'єктом спеціального розслідування та/або спеціальних заходів.

При цьому за кожним видом товару встановлюється лише один вид ліцензії.

Перелічені вище ліцензії видає Мінекономіки України, а також у межах наданих ним повноважень - відповідний республіканський орган Автономної Республіки Крим, структурні підрозділи обласної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Ліцензування операцій з переміщення валютних коштів між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності з метою інвестицій та/або надання (одержання) кредитів здійснюється Національним банком України.

Зазначимо, що ліцензування експорту (імпорту) певних видів товарів регулюється спеціальним законодавством. Так, ліцензування експорту, імпорту дисків для лазерних систем зчитування, обладнання та сировини для їх виробництва здійснюється відповідно до Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» [356].

3. Квотування здійснюється шляхом обмеження загальної кількості та/або сумарної митної вартості товарів, яка може бути ввезена (вивезена) за певний період. Під квотою розуміють граничний обсяг певної категорії товарів, який дозволено експортувати з території(імпортувати на територію) певної держави протягом встановленого строку та який визначається у натуральних чи вартісних одиницях.

В Україні запроваджено 6 видів експортних (імпортних) квот (контингентів):

1. глобальні - квоти, що встановлюються по товару (товарах) без зазначення конкретнихкраїн (груп країн), куди товар (товари) експортується або з яких він (вони) імпортується;

2. групові — квоти, що встановлюються по товару (товарах) з визначенням групи країн, куди товар (товари) експортується або з яких він (вони) імпортується;

3. індивідуальні — квоти, що встановлюються по товару (товарах) з визначенням конкретної країни, куди товар (товари) може експортуватись або з якої він (вони) може імпортуватись;

4. антидемпінгові - граничний обсяг імпорту в Україну певного товару (товарів), що єоб'єктом антидемпінгового розслідування та/або антидемпінгових заходів, який дозволеноімпортувати в Україну протягом установленого строку та який визначається в натуральнихта/або вартісних одиницях виміру;

5. компенсаційні — граничний обсяг імпорту в Україну певного товару (товарів), що єоб'єктом антисубсидиційного розслідування та/або компенсаційних заходів, який дозволеноімпортувати в Україну протягом установленого строку та який визначається в натуральнихта/або вартісних одиницях виміру;

6. спеціальні — граничний обсяг імпорту в Україну певного товару (товарів), що є об'єктом спеціального розслідування та/або спеціальних заходів, який дозволено імпортувати вУкраїну протягом установленого строку та який визначається в натуральних та/або вартісних одиницях виміру.

На кожен вид товару може встановлюватись лише один вид квоти.

Кабінет Міністрів України визначає перелік конкретних товарів (робіт, послуг), що підпадають під режим ліцензування та квотування.

Щорічно Кабінет Міністрів України приймає постанови, в яких відображено перелік товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню та квотуванню в поточному році. На виконання цих постанов Мінекономіки видає наказ, який визначає порядок оформлення та видачі ліцензій у відповідному році та делегує повноваження своїм обласним та міським управлінням.

4. Частина 4 коментованої статті передбачає обов'язкове опублікування інформації провведення режиму ліцензування або квотування експортно-імпортних операцій в офіційнихвиданнях у порядку, встановленому законом.

На сьогодні дію частин 12 та 13 статті 16 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», присвячену опублікуванню інформації про введення режиму ліцензування та квотування, зупинено. Чинним на сьогодні є Указ Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10 червня 1997 р. [400]

Відповідно до цього Указу закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніш як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття в установленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях («Офіційному віснику України»; «Відомостях Верховної Ради України»; газетах «Урядовий кур'єр» та «Голос України»).

Нормативно-правові акти Верховної Ради України і Президента України набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні. Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо більш пізній строк набрання ними чинності не передбачено в цих актах. Акти Кабінету

Міністрів України, які визначають права і обов'язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

Вважаємо, що до врегулювання порядку опублікування інформації про введення режиму ліцензування та квотування в законодавчому порядку слід керуватися положеннями згаданого Указу Президента.

Стаття 382. Зовнішньоекономічні договори (контракти)

1. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні договори (контракти), крім тих, укладення яких заборонено законодавством України.

2. Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається в письмовій формі, якщоінше не встановлено законом або чинним міжнародним договором, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України.

3. Форма зовнішньоекономічного договору (контракту) визначається правом місцяйого укладення. Місце укладення договору (контракту) визначається відповідно до законів України.

4. Форма зовнішньоекономічних договорів (контрактів) щодо земельних ділянок, будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, визначаєтьсязаконами України.

5. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного договору (контракту) визначаються правом місця його укладення, якщо сторони не погодили інше. Порядок визначення права, яке має застосовуватися до договору (контракту) у разі недосягнення згодисторін стосовно вказаного порядку, встановлюється законом про зовнішньоекономічну діяльність.

6. Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнаний недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або чинним міжнародним договорам, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

7. Законом може бути встановлений особливий порядок укладення, виконання і розірвання окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

1. Свобода договору є однією з основних засад цивільного законодавства. Вона надаєсуб'єктам цивільного права можливість самостійно обирати контрагента, визначати змістдоговору тощо. Сторони можуть укладати передбачені чинним законодавством договори,а також ті договори, які ним не передбачені, за умови, що вони прямо не заборонені законом. Сторони самостійно визначають умови зовнішньоекономічного договору, при цьомувони мають враховувати вимоги закону щодо його істотних умов.

Зовнішньоекономічним договором (контрактом) є матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Дослідження природи зовнішньоекономічного договору дає можливість виділити ряд ознак, які притаманні цьому виду договорів. По-перше, однією зі сторін зовнішньоекономічного договору є іноземний суб'єкт господарювання. По-друге, виконання договору пов'язано з перетином митного кордону держави певним майном чи робочою силою.

2. Згідно з чинним законодавством України зовнішньоекономічні операції мають оформлятися в письмовій формі шляхом укладення відповідного договору.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Зазначимо, що за загальним правилом зовнішньоекономічний договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, в тих випадках, коли його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Сторони зовнішньоекономічного контракту повинні підписати його. При цьому, якщо стороною є юридична особа, контракт підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Зазначимо, що сторони при укладенні зовнішньоекономічного договору (українські суб'єкти господарювання й іноземні суб'єкти господарської діяльності) мають керуватися Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженим Мінекономіки [222].

Практична цінність цього Положення полягає в тому, що воно містить перелік основних та додаткових умов зовнішньоекономічного договору. До основних умов віднесені: назва, номер договору (контракту), дата та місце його укладення; преамбула; предмет договору (контракту); кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг); базисні умови поставки товарів (приймання-здавання виконаних робіт або послуг); ціна та загальна вартість договору (контракту); умови платежів; умови приймання-здавання товару (робіт, послуг); упаковка та маркування; форс-мажорні обставини; санкції та рекламації; врегулювання спорів у судовому порядку; місцезнаходження (місце проживання), поштові та платіжні реквізити сторін. Додатковими умовами є: умови про страхування, гарантії якості, умови залучення субвиконавців договору (контракту), агентів, перевізників, визначення норм навантаження (розвантаження), умови передачі технічної документації на товар, збереження торгових марок, порядок сплати податків, митних зборів, різного роду захисні застереження, з якого моменту договір (контракт) починає діяти, кількість підписаних примірників договору (контракту), можливість та порядок внесення змін до договору (контракту) та ін.

3. Частина 3 коментованої статті встановлює, що форма зовнішньоекономічного договору (контракту) визначається правом місця його укладення. Місце укладення договору (контракту) визначається відповідно до законів України. При цьому укладена за кордоном угода не може бути визнана недійсною внаслідок недодержання форми, якщо додержано вимогзаконів України.

Беручи до уваги те, що зовнішньоекономічний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферентом), відповіді про прийняття цієї пропозиції, місцем укладення договору слід вважати місцезнаходження офе-рента.

Якщо ж сторони оформлюють договір у вигляді одного документа, місце його укладення зазначається в самому тексті договору.

4. Частина 4 коментованої статті встановлює, що виключно законами України визначається форма зовнішньоекономічних договорів (контрактів) щодо земельних ділянок, будівельта іншого нерухомого майна, розташованого на території України.

5. Зовнішньоекономічний договір є підставою виникнення зобов 'язань у сторін такого договору. Одним з елементів будь-якого зобов'язання є його зміст (суб'єктивні права та обов'язки учасників).

Відповідно до положень цієї статті права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного договору (контракту) визначаються правом місця його укладення, якщо сторони не погодили інше. Вважаємо це положення таким, що ускладнює з'ясування змісту й обсягу прав і обов'язків сторін, оскільки при укладенні контракту важливим є встановлення права, яке застосовується до його форми та до змісту зобов'язань сторін. У першому випадку застосовуватися має право країни місця укладення договору, а в другому - право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона контракту, визначена в колізійних нормах.

Сторони можуть встановити у договорі порядок визначення права, яке має застосовуватися до змісту зобов'язань. В іншому випадку, відповідно до чинного законодавства, застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є:

• продавцем - у договорі кушвлі-продажу;

• наймодавцем - у договорі майнового найму;

• ліцензіаром - у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічнихправ;

• охоронцем - у договорі зберігання;

• комітентом (консигнантом) - у договорі комісії (консигнації);

• довірителем - у договорі доручення;

• перевізником - у договорі перевезення;

• експедитором - у договорі транспортно-експедиторського обслуговування;

• страхувачем (страховиком) - у договорі страхування;

• кредитором - у договорі кредитування;

• дарувальником - у договорі дарування;

• поручителем - у договорі поруки;

• заставником (заставодавцем) — у договорі застави.

До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де створюються передбачені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше.

До зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється і офіційно реєструється.

До зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

До прав і обов'язків за іншими зовнішньоекономічними договорами (контрактами) застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту.

6. При вирішенні питання про недійсність зовнішньоекономічного договору слід враховувати положення ЦК, який встановлює загальні підстави недійсності правочинів.

Зазначимо, що новий Цивільний кодекс поширив на зовнішньоекономічні договори правила, згідно з яким недодержання форми угоди, якої вимагає закон, тягне за собою недійсність угоди лише в разі, якщо такий наслідок прямо зазначено в законі. До набрання чинності цим Кодексом, відповідно до частини 2 статті 45 Цивільного кодексу УРСР 1963 року, недодержання форми зовнішньоторговельних угод і порядку їх підписання тягло за собою недійсність угоди.

7. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК, з урахуваннямособливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодоокремих видів договорів. Законом може бути встановлений особливий порядок укладення,виконання і розірвання окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Такийпорядок встановлює, зокрема, Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» [436] для бартерних, товарообмінних договорів.

Стаття 383. Державна реєстрація зовнішньоекономічних договорів (контрактів)

1. Кабінет Міністрів України з метою забезпечення відповідності зовнішньоекономічних договорів (контрактів) законодавству України може запроваджувати їх державнуреєстрацію.

2. Види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що підлягають державній реєстрації, а також порядок її здійснення визначаються законом про зовнішньоекономічнудіяльність та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до нього.

3. Виконання зобов'язань, що випливають із зовнішньоекономічних договорів (контрактів), не зареєстрованих в установленому законом порядку, тягне застосування досуб'єктів господарювання, які порушили цю вимогу, адміністративно-господарськихсанкцій, передбачених законом.

1. Режим державної реєстрації контрактів запроваджується з метою забезпечення відповідності зовнішньоекономічних договорів (контрактів) законодавству України. Державнареєстрація дозволяє також контролювати кількість товару, що експортується, з метою запобігання перевищенню встановленого обмеження з вивезення певного товару, адже до державних органів постійно надходить інформація про кількість експортованого товару, щодоякого існують певні кількісні обмеження.

2. Державна реєстрація зовнішньоекономічних контрактів належить до заходів нетариф-ного регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

Державній реєстрації підлягають контракти, що укладені суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності і предметом яких є:

• товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством України таміжнародними договорами України. Відповідно до нового Митного кодексу України, реекспорт - це митний режим, відповідно до якого товари, що походять з інших країн, не пізнішеніж у встановлений законодавством строк з моменту їх ввезення на митну територію України вивозяться з цієї території в режимі експорту;

• товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України передбачено добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу. Згідно із статтею 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1994 р. № 959-ХІІ, демпінг — це ввезення на митну територію країни імпорту товару за ціною, нижчою від порівнянної ціни на подібний товар у країні експорту, яке заподіює шкоду національному товаровиробникові подібного товару;

• товари походженням з України, імпорт яких до інших держав квотується, континген-тується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів;

• товари походженням з України, щодо яких застосовуються антидемпінгові процедури;

• товари походженням з України, експорт яких здійснюється у межах бартерних (товарообмінних) операцій чи операцій зустрічної торгівлі.

Конкретний перелік товарів, які експортуються за умови реєстрації зовнішньоекономічних контрактів, затверджено наказом Мінекономіки України від 11 липня 2002 р. № 207 [176]. До цього переліку входять, наприклад добрива мінеральні, хімічні або азотні (код згідно з УКТ ЗЕД 3102 10, 3102 ЗО), шкірсировина та шкіра (код згідно з УКТ ЗЕД 4101, 4104 (крім 4104 10 10 00).

Зовнішньоекономічний контракт не потрібно реєструвати у разі коли до експорту товарів, визначених у переліку, застосовується режим ліцензування (з видачею ліцензії) чи подвійної перевірки експорту (з видачею відповідного «експортного документа») відповідно до міжнародних договорів чи законодавства України.

Зовнішньоекономічний контракт, який підлягає реєстрації, може бути зареєстрований Мінекономіки України або уповноваженими ним Міністерством економіки АР Крим та відповідними структурними підрозділами обласних чи міських держадміністрацій. Зовнішньоекономічні контракти, загальна вартість яких не перевищує 1,5 млн. доларів США, реєструють відповідні структурні підрозділи обласних, Київської і Севастопольської міських держадміністрацій, враховуючи при цьому місце (регіон), у якому зареєстрований суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності. Зовнішньоекономічні контракти, загальна вартість яких становить від 1,5 млн. доларів США до 3 млн. доларів США, реєструють відповідні структурні підрозділи Луганської, Дніпропетровської, Запорізької та Донецької обласних держадміністрацій (за умови, що підприємство - учасник зовнішньоторговельної операції зареєстровано в цих регіонах). Якщо ж облікова вартість зовнішньоекономічного контракту перевищує 3 млн. доларів США, то реєструють контракт, оформляють і видають реєстраційну картку відповідні управління Мінекономіки України.

Для державної реєстрації зовнішньоекономічного контракту слід подати такі документи:

1. заяву в довільній формі на офіційному бланку суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності - заявника за підписом його керівника;

1. інформаційну картку зовнішньоекономічного контракту встановленої форми;

2. оригінал зовнішньоекономічного контракту з усіма чинними на дату подання додатками, специфікаціями, додатковими угодами та іншими документами, що є частинами кон-

тракту, та його копію, завірену в установленому порядку керівником суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності (якщо зовнішньоекономічний контракт підписаний фізичною особою, його копія засвідчується в установленому порядку);

4. оригінал іншого договору (наприклад договору доручення, комісії, агентування, спільної діяльності та співробітництва, консигнації, дилерських чи дистриб'юторських послуг,оренди, наймання, лізингу, збереження) і його копії, завірені в установленому порядку. Цідокументи подають у тому випадку, якщо суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності України, який звернувся за реєстрацією, доручає виконання зовнішньоекономічного контракту іншому суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності України;

5. копію свідоцтва про державну реєстрацію підприємства, завірену керівником суб'єктазовнішньоекономічної діяльності;

6. копію витягу з торговельного, банківського чи судового реєстру або реєстраційного посвідчення місцевого органу влади іноземної держави про реєстрацію іноземного суб'єктагосподарської діяльності, завірену керівником суб'єкта зовнішньоекономічної діяльностіУкраїни. її подають лише у разі попередньої поставки товару;

7. лист-погодження Мінпромполітики (у разі експорту металобрухту);

8. документ, що підтверджує оплату послуг за реєстрацію зовнішньоекономічного контракту.

Відповідні підрозділи Мінекономіки України, Міністерство економіки АР Крим чи обласних і міських підрозділів держадміністрації із зовнішньоекономічних зв'язків розглядають перелічені документи протягом 10 робочих днів з дати звернення. За результатами розгляду приймається рішення про реєстрацію зовнішньоекономічного контракту чи про відмову в ній.

Державну реєстрацію зовнішньоекономічного контракту підтверджує картка реєстрації-обліку зовнішньоекономічного контракту, яка є дійсною для митного оформлення товарів, що є предметом відповідного контракту, протягом 12 місяців з дати її оформлення.

3. Адміністративно-господарськими санкціями визнаються заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

ГК передбачає можливість застосування органами державної влади та органами місцевого самоврядування до суб'єктів господарювання адміністративно-господарські санкції таких видів:

• вилучення прибутку (доходу);

• адміністративно-господарський штраф;

• стягнення зборів (обов'язкових платежів);

• зупинення операцій за рахунками суб'єктів господарювання;

• застосування антидемпінгових заходів;

• припинення експортно-імпортних операцій;

• застосування індивідуального режиму ліцензування;

• зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення суб'єктом господарювання певних видівгосподарської діяльності;

• анулювання ліцензії (патенту) на здійснення суб'єктом господарювання окремих видівгосподарської діяльності;

• обмеження або зупинення діяльності суб'єкта господарювання;

• скасування державної реєстрації та ліквідація суб'єкта господарювання;

- інші адміністративно-господарські санкції, встановлені ГК та іншими законами.Застосування зазначених санкцій може бути оскаржено в судовому порядку.

Стаття 384. Митне регулювання при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності

1. Держава здійснює митне регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

2. Митне регулювання зовнішньоекономічної діяльності здійснюється відповідно доМитного кодексу України, закону про зовнішньоекономічну діяльність, інших законів,Єдиного митного тарифу та чинних міжнародних договорів, згоду на обов'язковістьяких надано Верховною Радою України.

3. Митний контроль на території спеціальних (вільних) економічних зон регулюється

окремими законами та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, що встановлюють спеціальний правовий режим зазначених зон відповідно до розділу VIII цього Кодексу.

1. Митне (митно-тарифне) регулювання у будь-якій країні є головною складовою в регулюванні зовнішньоекономічної діяльності. Це пояснюється тим, що митно-тарифні методирегулювання дозволяють захистити внутрішній ринок від іноземної конкуренції та поповнити бюджет. У той же час можна сказати, що використання митних тарифів обмежує надходження іноземних товарів лише опосередковано - через подорожчання імпорту в результатімитного обкладення.

Митне регулювання в Україні здійснюється на основі принципів:

• виключної юрисдикції України на її митній території;

• виключної компетенції митних органів України щодо здійснення митної справи;

• законності;

• єдиного порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України;

• системності;

• ефективності;

• додержання прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та юридичних осіб;

• гласності та прозорості.

2. Основні напрями митного регулювання визначає Закон України «Про Єдиний митнийтариф» [130], а ставки мита, якими обкладаються товари, що ввозяться на митну територіюУкраїни, визначаються Законом України «Про Митний тариф України» [321].

Ставки митного тарифу єдині для всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності незалежно від форми власності, організації господарської діяльності та територіального розміщення, за винятком випадків, передбачених законами України та її міжнародними договорами.

Митний тариф України є переліком ставок ввізного мита, яке справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України. Перелік ставок імпортного мита систематизований згідно з УКТ ЗЕД.

Стаття 6 Закону України «Про Єдиний митний тариф» визначає мито як податок на товари та інші предмети, що пересуваються через митний кордон України.

В Україні застосовуються декілька видів мита:

1. адвалерне мито, яке нараховується в процентах до митної вартості товарів та іншихпредметів, що обкладаються митом;

2. специфічне мито - мито, що нараховується у встановленому грошовому розмірі на одиницю товарів та інших предметів, що обкладаються митом;

3. комбіноване мито поєднує два попередні види мита.

Окрім вищезазначених видів мита, на окремі види товарів можуть встановлюватися сезонні мита на строк не більше 4-х місяців.

Згідно із статтею 11 Закону України «Про Єдиний митний тариф» особливі види мита можуть встановлюватися незалежно від інших видів мита як захисні заходи щодо вітчизняних виробників. До особливих видів мита належать:

1) спеціальне мито, яке застосовується:

• як засіб захисту українських виробників;

• як засіб захисту національного товаровиробника у разі коли товари ввозяться на митнутериторію України в обсягах та (або) за таких умов, що заподіюють значну шкоду або створюють загрозу заподіяння значної шкоди національному товаровиробнику;

• як запобіжний засіб щодо учасників зовнішньоекономічної діяльності, які порушуютьнаціональні інтереси у сфері зовнішньоекономічної діяльності;

• як заходи у відповідь на дискримінаційні та (або) недружні дії інших держав, митних союзів та економічних угруповань, які обмежують здійснення законних прав та інтересівсуб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та (або) ущемляють інтереси України;

2) антидемпінгове мито. Цей вид мита застосовується:

- відповідно до Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпін-

гового імпорту» [283] у разі ввезення на митну територію України товарів, які є об'єктом демпінгу, що заподіює шкоду національному товаровиробнику;

- у разі вивезення за межі митної території України товарів за ціною, істотно нижчою заціни інших експортерів подібних або безпосередньо конкуруючих товарів на момент цьоговивезення, якщо таке вивезення заподіює шкоду;

3) компенсаційне мито, яке застосовується:

• відповідно до Закону України «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту» [284] у разі ввезення на митну територію України товарів, які є об'єктомсубсидованого імпорту, що заподіює шкоду національному товаровиробнику;

• у разі вивезення за межі митної території України товарів, для виробництва, переробки,продажу, транспортування, експорту або споживання яких безпосередньо або опосередковано надавалася субсидія, якщо таке вивезення заподіює шкоду.

Ввізне мито нараховується на товари та інші предмети при їх ввезенні на митну територію України. Платниками ввізного мита є суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності.

Встановлення нових та зміна діючих ставок ввізного мита, визначених Митним тарифом України, здійснюються Верховною Радою України шляхом прийняття законів України з урахуванням висновків Кабінету Міністрів України.

3. Спеціальною (вільною) економічною зоною вважається частина території України, на якій встановлено спеціальний правовий режим господарської діяльності, особливий порядок застосування та дії законодавства України. На території спеціальної (вільної) економічної зони можуть запроваджуватися пільгові митні, податкові, валютно-фінансові та інші умови підприємництва вітчизняних та іноземних інвесторів.

Специфіка митного контролю на території вільної економічної зони визначається законом про конкретну зону. Так наприклад, Закон України «Про спеціальну (вільну) економічну зону «Порто-франко» на території Одеського морського торговельного порту» [451] від 23 березня 2000 р. передбачає запровадження на території СЕЗ «Порто-франко» спеціального митного режиму. Відповідно до цього режиму на території СЕЗ «Порто-франко» встановлюється такий порядок ввезення (вивезення) товарів та інших предметів:

а) у разі ввезення товарів та інших предметів (крім підакцизних товарів) з-за меж митноїтериторії України на територію СЕЗ «Порто-франко» для використання в межах цієї СЕЗввізне мито та податок на додану вартість не справляються;

б) у разі ввезення на митну територію України з території СЕЗ «Порто-франко» товарів таінших предметів, що попередньо були ввезені з-за меж митної території України на територію цієї СЕЗ, податки сплачуються в порядку, встановленому законодавством України дляоподаткування товарів, що імпортуються. До митної вартості товарів та інших предметів, зазначених у цьому пункті, не включається вартість послуг щодо зберігання товарів та іншихпредметів, їх перевантаження, дороблення, сортування, пакетування, здійснюваних на території СЕЗ «Порто-франко». При цьому в разі зміни законодавства України з питань оподаткування та митного регулювання до суб'єктів СЕЗ «Порто-франко» на їх вимогу протягомперіоду її функціонування застосовуються особливості оподаткування та митного регулювання, передбачені цим Законом на день їх реєстрації як суб'єктів СЕЗ «Порто-франко».

Стаття 385. Принципи оподаткування при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності

1. Оподаткування суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності має здійснюватися за такими принципами:

встановлення рівня оподаткування виходячи з необхідності досягнення та підтримання самоокупності суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та забезпечення бездефіцитності платіжного балансу України;

гарантування стабільності видів і розміру податків, встановлення податків і зборів (обов'язкових платежів), а також статусу іноземних валют на території України виключно законом;

рівності суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності при встановленні ставок податків;

заохочення експорту продукції вітчизняного виробництва.

2. Податкові пільги надаються виключно відповідно до закону, як правило, суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності, які стабільно експортують наукову, наукоємнупродукцію, експорт яких перевищує імпорт за фінансовий рік і обсяг експорту яких становить не менше п'яти відсотків від обсягу реалізованих за фінансовий рік товарів.

3. Ставки податків встановлюються та скасовуються відповідно до законів про оподаткування.

1. Цей Кодекс передбачає спеціальні принципи оподаткування суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. До них віднесено:

• принцип встановлення рівня оподаткування виходячи з необхідності досягнення та підтримання самоокупності суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та забезпечення бездефіцитності платіжного балансу України. Зазначений принцип має забезпечити баланс між інтересами платників податків та держави.

• принцип гарантування стабільності видів і розміру податків, встановлення податків ізборів (обов'язкових платежів), а також статусу іноземних валют на території України виключно законом. Цей принцип закладає засади стабільності системи оподаткування, якавизначатиметься виключно законами. Стабільність означає, перш за все, забезпеченнянезмінності податків і зборів (обов'язкових платежів) і їх ставок, а також податкових пільгпротягом бюджетного року. Так, на сьогодні Закон України «Про систему оподаткування»[445] запроваджує 26 загальнодержавних і 14 місцевих податків і зборів. В Україні не підлягають сплаті ті обов'язкові платежі, справляння яких не передбачено зазначеним законом.Принцип стабільності видів і розміру податків пов'язаний з таким принципом податковоїсистеми як принцип стабільності. Останній передбачає стабільність у роботі платника податку та контролюючого податкового органу (стала форма звітності, обліку тощо);

• принцип рівності суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності при встановленні ставокподатків. Принцип рівності покликаний забезпечити однаковий підхід до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності при визначенні ставок податків і зборів (обов'язкових платежів).Ставки Єдиного митного тарифу України є єдиними для всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності незалежно від форми власності, організації господарської діяльності та територіального розташування. Виняток становлять випадки, передбачені законами України та їїміжнародними договорами;

• принцип заохочення експорту продукції вітчизняного виробництва. Зазначений принцип покликаний стимулювати виробництво важливих для держави груп продукції. Заохочення може передбачати, зокрема, створення сприятливих умов для розвитку й функціонування відповідних суб'єктів господарювання, надання певних податкових пільг тощо.

2. Частина 2 коментованої статті визначає основні правила надання податкових пільг.По-перше, пільги можуть запроваджуватися лише законом. Підзаконні нормативно-правовіакти не можуть регламентувати ці питання. Вважаємо, що, поряд із законом, пільги можутьвстановлюватися також нормативно-правовими актами, які мають силу закону, зокрема декретами Кабінету Міністрів України.

По-друге, отримати податкові пільги можуть лише суб'єкти, які відповідають одночасно декільком критеріям:

• стабільно експортують наукову, наукоємну продукцію;

• експорт перевищує імпорт за фінансовий рік;

• обсяг експорту становить не менше п'яти відсотків від обсягу реалізованих за фінансовий рік товарів. В останньому випадку слід враховувати також обсяг наданих послуг чи виконаних робіт.

3. Ставки податків і зборів (обов'язкових платежів) встановлюються Верховною РадоюУкраїни, Верховною Радою Автономної Республіки Крим і сільськими, селищними, міськими радами відповідно до законів України про оподаткування і не змінюються протягом бюджетного року, за винятком випадків, пов'язаних із застосуванням антидемпінгових, компенсаційних і спеціальних заходів відповідно до законів України.

Зміна податкових ставок і механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів) не можуть запроваджуватися Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік.

Стаття 386. Валютні рахунки суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності

1. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право відкривати будь-які не заборонені законом валютні рахунки в банківських установах, розташованих на територіїінших держав.

2. Порядок відкриття валютних рахунків у банківських установах на території іншихдержав регулюється законодавством відповідної держави. У разі відкриття валютногорахунка в банківській установі за межами України суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності зобов'язаний повідомити про це Національний банк України не пізніш як у триденний строк. Порушення цієї вимоги тягне адміністративно-господарську відповідальність у порядку, встановленому законом.

3. Відкриття валютного рахунка в установі банку за межами України суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності, у статутному фонді якого є частка державного майна,здійснюється за погодженням з Фондом державного майна України.

4. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності зобов'язані надавати відомості про використання своїх валютних рахунків податковим органам у порядку, встановленому законодавством.

5. Порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності встановлюється законом.

1. Валютні рахунки можуть відкривати юридичні особи — резиденти України, а такожфізичні особи, які зареєстровані в Україні як суб'єкти підприємницької діяльності.

До набрання чинності цим Кодексом відкриття рахунків в іноземних банках суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності здійснювалося лише за наявності індивідуальної ліцензії Національного банку України.

Аналіз положень цієї статті дає підстави дійти висновку, що суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності отримали право відкривати в іноземних банках будь-які валютні рахунки, прямо не заборонені законом.

2. Для відкриття рахунка в банку за межами України суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності повинен дотримуватися процедури, передбаченої законодавством країни банку.

Після відкриття рахунка суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності протягом трьох робочих днів з моменту відкриття рахунка повинен направити до Національного банку України письмове повідомлення. В іншому випадку порушник притягається до адміністративно-господарської відповідальності.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування учасникам господарських відносин збитків, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

3. Право відкривати валютні рахунки в банківських установах за межами України маютьвсі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності. При цьому слід враховувати деяку специфікуреалізації цього права суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, в статутному фондіяких є частка державного майна. Такі суб'єкти повинні погодити відкриття валютного рахунка в банківській установі за межами України з Фондом державного майна України. Розмір частки державного майна при цьому не враховується.

4. Відповідно до положення частини 4 коментованої статті на суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності покладається обов'язок систематично інформувати податкові органи провикористання рахунка в іноземному банку (зарахування та перерахування коштів, підставидля проведення зазначених операцій тощо). Конкретний перелік відомостей, які необхідноподавати до податкових органів, визначатиметься законодавством.

5. Порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті суб'єктами зовнішньоекономічноїдіяльності встановлюється Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» [399]. За загальним правилом виручка резидентів в іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення(виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого до-

кумента, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України.

Імпортні операції резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення поставки, в разі, коли таке відстрочення перевищує 90 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставлення векселя на користь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується, потребують індивідуальної ліцензії Національного банку України.

Порушення резидентами законодавчо встановлених строків тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка суми неодержаної виручки (митної вартості недопоставленої продукції) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості.

Стаття 387. Валютна виручка від зовнішньоекономічної діяльності

1. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності після сплати передбачених законом податків та зборів (обов'язкових платежів) самостійно розпоряджаються валютною виручкою від проведених ними операцій, крім випадків, визначених законом відповіднодо цього Кодексу.

2. Законом може бути запроваджено режим обов'язкового розподілу виручки відзовнішньоекономічних операцій в іноземній валюті між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та уповноваженими державними валютними фондами, а також порядок ірозміри відрахувань іноземної валюти. Інформація про запровадження вказаногорежиму має бути опублікована в офіційному друкованому органі Кабінету МіністрівУкраїни не пізніш як за два місяці до запровадження цього режиму.

1. Право суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності самостійно розпоряджаються валютною виручкою, отриманою в результаті проведених ним операцій є одним з основних прав,яке визнається й гарантується державою. Реалізувати це право можна лише після сплати передбачених законом обов'язкових платежів у порядку, передбаченому законом. Зазначенеправо може бути обмежено законом.

Валютна виручка - це іноземна валюта, яку одержав резидент України від експорту продукції (робіт, послуг) та експорту прав інтелектуальної власності. Відповідно до чинного законодавства вона підлягає обов'язковому зарахуванню на валютні рахунки резидентів в уповноважених органах.

За ухилення службових осіб юридичної особи - резидента чи фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності від повернення валютної виручки вони притягаються до кримінальної відповідальності згідно зі статтею 207 Кримінального кодексу України.

2. Право розпоряджатися валютною виручкою може бути реалізовано в особливому режимі - режимі обов'язкового розподілу виручки.

Режим обов'язкового продажу валютної виручки запроваджується для підтримки міжбан-ківського валютного ринку й забезпечення стабільності грошової одиниці України. Цей режим може бути запроваджено лише законом. Слід зазначити, що обов'язковому розподілу підлягатиме не вся виручка суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності, а лише виручка в іноземній валюті, яка отримана від здійснення зовнішньоекономічних операцій.

Розподіл виручки відбувається між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та уповноваженими державними валютними фондами. При цьому Господарський кодекс не розкриває поняття «уповноважений державний валютний фонд».

Закон також визначає порядок і розміри відрахувань іноземної валюти, що підпадає під режим обов'язкового розподілу виручки. Так, закон повинен визначити кількість відсотків валютної виручки, що підлягає обов'язковому продажу, встановити період, протягом якого діятиме режим обов'язкового продажу, а також перелік валют, виручка в яких підлягатиме обов'язковому продажу. Як правило, обов'язковому продажу на міжбанківському валютному ринку України підлягає виручка в іноземній валюті першої групи Класифікатора іноземних валют Національного банку України [158].

У законі також мають бути визначені суб'єкти, які забезпечуватимуть продаж іноземної

валюти. До таких суб'єктів зазвичай відносять уповноважені банки та уповноважені фінансові установи, які мають право здійснювати торговельні операції на міжбанківському валютному ринку України.

При встановленні режиму обов'язкового продажу валютної виручки необхідно також встановити строки реалізації іноземної валюти уповноваженими суб'єктами та порядок зарахування національної валюти, одержаної від обов'язкового продажу, на рахунок суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності.

Порядок запровадження режиму обов'язкового продажу валютної виручки повинен передбачати випадки, в яких іноземна валюта не підпадатиме під дію режиму. Так, не підпадають під його дію кошти в іноземній валюті першої групи Класифікатора іноземних валют Національного банку України, що надходять у вигляді кредитів (позик, фінансової допомоги) чи перераховуються на територію України з метою здійснення інвестицій тощо.

Інформація про запровадження вказаного режиму має бути опублікована в офіційному друкованому органі Кабінету Міністрів України не пізніше ніж за два місяці до запровадження цього режиму. Законодавча вимога щодо публікації інформації про введення режиму обов'язкового продажу валютної виручки має на меті гарантування прав усіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності.

Стаття 388. Одержання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності кредитів в іноземних фінансових установах

1. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності можуть одержувати в іноземних фінансових установах валютні кредити на договірній основі. При цьому умови кредитногодоговору не можуть суперечити законодавству України.

2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, у статутному фонді яких є частка державного майна, можуть укладати кредитні договори з іноземними фінансовими установами лише за згодою Фонду державного майна України.

3. Види майна, що не може бути предметом застави у разі одержання валютного кредиту в іноземній фінансовій установі, визначаються законом.

1. Чинне законодавство надає суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності право одержувати валютні кредити. Кредити одержують лише в безготівковій формі. Кредитором у цьому випадку обов'язково мають виступати іноземні фінансові установи (нерезиденти - банки та нерезиденти, які мають статус небанківських фінансових установ). Відносини між кредитором і позичальником оформлюються кредитним договором. При цьому умови кредитного договору не можуть суперечити законодавству України.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності (позичальник) повинен використовувати кредит в іноземній валюті за цільовим призначенням, визначеним договором.

Резиденти-позичальники (крім банків) залучають кредити від нерезидентів через уповноважені банки. Якщо договором з нерезидентом передбачено одержання кредиту з надходженням коштів на рахунок резидента-позичальника за межами України та/або погашення заборгованості за таким кредитом здійснюватиметься з рахунка резидента в іноземному банку, то резидент-позичальник повинен у встановленому Національним банком України порядку одержати індивідуальну ліцензію на відкриття та використання рахунка в іноземному банку.

Кредитний договір повинен укладатися в письмовій формі. Беручи до уваги те, що кредитний договір у цьому разі виступатиме й зовнішньоекономічним договором, він мас містити всі істотні умови останнього.

Національний банк України встановив порядок реєстрації кредитних договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті. Резидент-позичальник при цьому зобов'язується зареєструвати договір до фактичного одержання кредиту.

Для реєстрації договору та одержання реєстраційного свідоцтва позичальник повинен по-

дати до відповідного територіального управління Національного банку України такі документи:

1. лист-звернення на ім'я начальника відповідного територіального управління;

2. оригінал договору або нотаріально засвідчену на території України фотокопію договору мовою оригіналу; якщо договір укладено іноземною мовою (крім російської), то подається також його нотаріально засвідчений на території України переклад на українську мову.

3. повідомлення про договір, який передбачає виконання резидентом боргових зобов'язань перед нерезидентом за залученим від нерезидента кредитом, позикою в іноземній валюті (далі - повідомлення), за відповідною формою у двох примірниках;

4. письмове підтвердження на ім'я начальника відповідного територіального управлінняпро згоду уповноваженого банку на обслуговування операцій за договором;

5. документ, що підтверджує внесення плати за оформлення реєстраційного свідоцтвазгідно з тарифом послуг, установленим нормативно-правовими актами Національного банкуУкраїни.

Якщо договором з нерезидентом передбачено одержання кредиту з надходженням коштів на рахунок резидента-позичальника за межами України та/або погашення заборгованості за таким кредитом здійснюватиметься з рахунка резидента в іноземному банку, то резидент-по-зичальник, крім вищезазначених документів, подає індивідуальну ліцензію Національного банку України на відкриття та використання рахунка в іноземному банку (для фізичної особи - індивідуальну ліцензію на відкриття рахунка за межами України та розміщення на ньому валютних цінностей, крім випадку відкриття фізичною особою рахунка в іноземній валюті на час її перебування за кордоном).

Територіальне управління реєструє договір і видає реєстраційне свідоцтво у строк, що не перевищує семи робочих днів з дати надходження зазначених документів до територіального управління.

В реєстрації контракту можу бути відмовлено за таких умов:

- документи оформлені неналежним чином;

• у поданих документах виявлено недостовірну інформацію;

• розмір процентної ставки, передбаченої договором, перевищує розмір середньозваженої процентної ставки, за якою банки України надають суб'єктам господарювання кредити віноземній валюті на внутрішньому кредитному ринку.

Реєстраційне свідоцтво Національного банку України виступає єдиним документом, на підставі якого уповноважений банк здійснює обслуговування операцій за кредитним договором.

Обслуговуючий банк проводить платіжні операції за кредитним договором лише в тому випадку, якщо вони відповідають умовам, зазначеним у реєстраційному свідоцтві та в договорі з нерезидентом. Банк також контролює відповідність обсягів перерахованої нерезиденту іноземної валюти обсягам фактично одержаного резидентом кредиту з урахуванням сплати відсотків за його користування, комісій тощо.

Обслуговування банком операцій за договором має здійснюватися в іноземній валюті, що належить до тієї групи Класифікатора іноземних валют, яка фактично отримана резидентом-позичальником.

У разі надходження від нерезидента на адресу резидента-позичальника кредиту і відсутності в уповноваженому банку документів, що свідчать про правомірність одержання резидентом кредитних коштів згідно з чинним законодавством (реєстраційних свідоцтв або індивідуальних ліцензій Національного банку України, гарантій Кабінету Міністрів України), уповноважений банк зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати зарахування цих коштів на поточний рахунок клієнта повідомити про це орган державної податкової служби за місцем реєстрації резидента як платника податку.

2. Як зазначалося, всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право на одержання валютних кредитів. Не є винятком і суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, у статутному фонді яких є частка державного майна. При цьому слід зазначити, що згадані суб'єктиможуть укладати кредитні договори з іноземними фінансовими установами лише після того,як вони отримають згоду Фонду державного майна України.

3. Чинне законодавство на сьогодні не містить переліку видів майна, яке не може бути

предметом застави у разі одержання валютного кредиту в іноземній фінансовій установі. Доцільним було б внести відповідні доповнення до Закону України «Про заставу» [145].

Стаття 389. Захист державою прав та законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності

1. Держава здійснює захист прав та законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності за межами України згідно з нормами міжнародного права. Такий захистздійснюється через дипломатичні та консульські установи, державні торговельні представництва, які представляють інтереси України, а також в інший спосіб, визначений законом.

2. Держава вживає необхідних заходів у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії з боку інших держав, митних союзів або економічних угруповань, які обмежуютьправа та законні інтереси суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України.

3. Законом може бути передбачено спеціальні заходи щодо захисту національноготоваровиробника від демпінгового імпорту та спеціальні заходи щодо імпорту, якийзавдає або може завдати істотної шкоди національним товаровиробникам, а також визначено перелік видів товарів і послуг, експорт, імпорт та транзит яких через територіюУкраїни забороняється.

4. У випадках недобросовісної конкуренції до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності або їх іноземних контрагентів застосовуються санкції відповідно до закону прозовнішньоекономічну діяльність та інших законів.

1. Частина 1 коментованої статті покладає на державу захист прав та законних інтересівсуб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України за її межами. Такий захист здійснюєтьсязгідно з нормами міжнародного права. У разі необхідності такого захисту суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності має звернутися до дипломатичної чи консульської установи, державного торговельного представництва, які представляють інтереси України за кордоном.

2. У відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії з боку інших держав, митних союзівабо економічних угруповань, які обмежують права та законні інтереси суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, держава вживає необхідних заходів. Так, за наявності відомостей про те, що зазначені суб'єкти обмежують здійснення законних прав та інтересівсуб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, органи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії. У разі якщо такі дії заподіюють шкоду або створюють загрозу її заподіяння державі та/або суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності, зазначенізаходи можуть передбачати її відшкодування.

Заходами у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань є:

• застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;

• застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю;

• позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;

• запровадження спеціального мита;

• запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;

• встановлення квот (контингентів);

• запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;

• запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;

- інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України.Зазначені заходи застосовуються різними державними органами відповідно до їх компетенції.

Так, Верховна Рада України приймає рішення про:

• позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;

• застосування повної заборони (ембарго) на торгівлю.

До компетенції Кабінету Міністрів України віднесено прийняття рішень про:

- застосування часткової заборони (ембарго) на торгівлю;

• здійснення заходів тарифного регулювання щодо імпорту та/або експорту товарів;

• запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій.Наступним державним органом є Мінекономіки, яке приймає рішення про:

• здійснення заходів нетарифного регулювання щодо імпорту та/або експорту товарів;

• ліцензування та реєстрацію окремих видів контрактів;

• запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;

- застосування інших заходів у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії іншихдержав, митних союзів або економічних угруповань.

Для встановлення фактів дискримінаційних та/або недружніх дій інших держав, митних союзів або економічних угруповань Мінекономіки проводить відповідне розслідування в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Матеріали, отримані в результаті проведеного розслідування, розглядає Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі, яка дає рекомендації компетентним державним органам щодо застосування відповідних заходів.

Застосування заходів у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань припиняється у разі припинення відповідними державами, митними союзами або економічними угрупованнями таких дій щодо України, підписання відповідної угоди та/або відшкодування шкоди.

Зазначимо, що рішення про застосування відповідних заходів може бути оскаржено в судовому порядку протягом місяця від дати запровадження таких заходів у порядку, встановленому законами України.

3. Законом можуть бути передбачені спеціальні заходи щодо захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту та спеціальні заходи щодо імпорту, який завдає абоможе завдати істотної шкоди національним товаровиробникам, а також визначено перелік видів товарів і послуг, експорт, імпорт та транзит яких через територію України забороняється.

Національним товаровиробником визнається сукупність виробників подібного товару або тих із них, сукупне виробництво яких становить основну частину всього обсягу виробництва в Україні цього товару. Інтереси національних товаровиробників захищаються цим Кодексом, законами України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту», «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» тощо.

До спеціальних заходів, спрямованих на захист національного товаровиробника, зокрема, належать:

• антидемпінгові заходи - попередні або остаточні заходи, що застосовуються відповіднодо закону під час або за результатами антидемпінгового розслідування;

• компенсаційні заходи - попередні або остаточні заходи, що застосовуються відповіднодо закону під час або за результатами антисубсидиційного розслідування.

Положення щодо заборони експорту, імпорту та транзиту через територію України певних товарів і послуг відтворює норму частини 2 статті 379 цього Кодексу. Зазначимо, що Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» забороняє:

• експорт з території України предметів, які становлять національне, історичне або культурне надбання українського народу, що визначається згідно із законами України;

• імпорт або транзит будь-яких товарів, про які заздалегідь відомо, що вони можуть завдати шкоди здоров'ю або становити загрозу життю населення та тваринного світу або призвести до руйнування навколишнього середовища;

• імпорт продукції та послуг, що містять пропаганду ідей війни, расизму та расової дискримінації, геноциду тощо, які суперечать відповідним нормам Конституції (Основного Закону) України;

• експорт та імпорт товарів, які здійснюються з порушенням прав інтелектуальної власності.

4. У випадках недобросовісної конкуренції до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльностіабо їх іноземних контрагентів застосовуються санкції відповідно до Закону про зовнішньоекономічну діяльність та інших законів.

Недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Під недобросовісною конкуренцією при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності слід розуміти:

- здійснення демпінгового імпорту, до якого застосовуються антидемпінгові заходи;

• здійснення субсидованого імпорту, до якого застосовуються компенсаційні заходи;

• здійснення інших дій, що законами України визнаються недобросовісною конкуренцією.

За результатами антидемпінгового, антисубсидиційного або спеціального розслідування відповідно до законів України приймається рішення про застосування антидемпінгових, компенсаційних або спеціальних заходів. Таке рішення може бути оскаржено в судовому порядку протягом місяця від дати запровадження відповідних заходів у порядку, встановленому законами України.

Гл а в а 38 ІНОЗЕМНІ ІНВЕСТИЦІЇ

Стаття 390. Іноземні інвестори

1. Іноземними інвесторами визнаються такі суб'єкти, що здійснюють інвестиційну діяльність на території України:

юридичні особи, утворені за законодавством іншим, ніж законодавство України;

іноземці та особи без громадянства, які не мають постійного місця проживання на території України;

міжнародні урядові та неурядові організації;

інші держави;

інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, визначені законом.

1. Загальні правові умови інвестиційної діяльності на території України визначені Законом України від 18 вересня 1991 р. «Про інвестиційну діяльність» [295]. Відповідно до цьогоЗакону інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осібі держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність здійснюється, зокрема, і наоснові іноземного інвестування іноземними громадянами, юридичними особами, державамита спільного інвестування українськими й іноземними громадянами, юридичними особамита державами (ст. 2 Закону «Про інвестиційну діяльність»). Особливості режиму іноземнихінвестицій на території України визначаються Законом «Про режим іноземного інвестування» [438].

2. Відповідно до частини 2 статті 116 ГК та пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України«Про режим іноземного інвестування» іноземними інвестиціями визнаються цінності, щовкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Такимчином, критерієм віднесення інвестицій до іноземних є здійснення таких інвестицій спеціальним суб'єктом - іноземним інвестором.

Виникнення правового статусу іноземного інвестора пов'язане з фактом здійснення інвестиційної діяльності на території України. Інвестиційна діяльність іноземних інвесторів на території України є видом зовнішньоекономічної діяльності (див. коментар до ст. 377 ГК).

Юридичні особи визнаються іноземними інвесторами, якщо вони утворені (зареєстровані) за законодавством іншим, ніж законодавство України.

Відповідно до статті 1 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» [415] іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, особою без громадянства — особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Іноземці та особи без громадянства визнаються іноземними інвесторами, якщо вони не мають постійного місця проживання на території України. Постійним місцем проживання є місце проживання на території якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом) (ст. 1 Закону України «Про

зовнішньоекономічну діяльність»). Іноземці та особи без громадянства можуть виступати іноземними інвесторами, якщо вони не обмежені у дієздатності.

Міжнародними організаціями, які здійснюють інвестиційну діяльність в Україні, є передусім міжнародні фінансові організації, правові основи взаємодії з якими закріплені, зокрема, Законом «Про вступ України до Міжнародного валютного фонду, Міжнародного банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової корпорації, Міжнародної асоціації розвитку та Багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій» [89]. Міжнародні організації здійснюють інвестиції в Україні на підставі відповідних міжнародних договорів України з цими організаціями (Гарантійна угода (Проект розвитку експорту) між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку від 15 травня 1997 p., ратифікована Законом від 15 липня 1997 р. [427]; Гарантійна угода (Програма інвестицій та розвитку системи водопостачання та очищення води м. Запоріжжя) між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку від 21 травня 1999 p., ратифікована Законом від 19 жовтня 1999 р. [426] тощо).

Інші держави, які беруть участь в інвестиційній діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з законами України (ч. 2 ст. З Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

До інших іноземних суб'єктів інвестиційної діяльності за змістом укладених Україною двосторонніх угод про взаємне сприяння та захист інвестицій (двосторонні інвестиційні угоди) слід, передусім, віднести організації, створені відповідно до іноземного законодавства, що не визнаються юридичними особами згідно з цим законодавством. Так, пункт «б» частини 2 статті 1 Угоди між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій від 17 березня 1994 p., ратифікованої Законом України від 20 жовтня 1995 р. [435], визначає інвестором Договірної Сторони, зокрема, будь-яку організацію осіб, що не має статусу юридичної особи, проте розглядається як компанія її законами.

Двосторонні інвестиційні угоди містять власні критерії віднесення інвесторів до іноземних, як-от: постійне проживання фізичної особи на території іноземної Договірної сторони незалежно від критерію громадянства (наприклад, Угода між Урядом України та Урядом Канади про сприяння та захист інвестицій від 24 жовтня 1994 p., ратифікована Законом від 2 червня 1995 р. [433]), перебування організації під контролем фізичних осіб або організацій, що визнаються відповідною угодою іноземними інвесторами (наприклад, Угода між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій від 3 травня 1994 p., ратифікована Законом від 2 червня 1995 р. [434], Угода між Україною і Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій від 8 листопада 1996 p., ратифікована Законом від 11 квітня 1997 р. [432] тощо). Згідно із статтею 400 ГК у разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору. Тому в разі розбіжностей між критеріями іноземних інвесторів, закріпленими ГК та статтею 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», і критеріями, закріпленими двосторонніми інвестиційними угодами, останні мають пріоритет.

Стаття 391. Види іноземних інвестицій

1. Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України,будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав; інших цінностей (майна), які відповідно до закону визнаються іноземними інвестиціями.

2. Заборона або обмеження будь-яких видів іноземних інвестицій може здійснюватися виключно законом.

1. Під видами іноземних інвестицій коментована стаття розуміє види майнових цінностей (майна), які можуть виступати іноземними інвестиціями. Детальніше можливі види іноземних інвестицій описує стаття 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування», відповідно до якої іноземні інвестиції в Україну здійснюються у вигляді:

- іноземної валюти, яка згідно з Класифікатором іноземних валют, затвердженим НБУ, визнається вільно конвертованою та широко використовується для здійснення платежів за

міжнародними операціями (перша група) (див. також п. 1 постанови Правління Національного банку України «Про врегулювання порядку здійснення іноземними інвесторами інвестицій в Україну» від 20 липня 1999 р. [86]);

• валюти України - при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які іншіоб'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (доходи). Абзац 2 пункту 1 Указу Президента України «Про деякі питання іноземногоінвестування» від 7 липня 1998 р. [119] передбачає також, що іноземні інвестиції при первинному інвестуванні можуть здійснюватися у вигляді валюти України, яку придбано за іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України або одержано іноземним інвестором як прибуток (дохід) внаслідок здійснення іноземних інвестицій в Україні;

• будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав. Визначення нерухомого та рухомого майна (речей) закріплене в ЦК (ст. 181). До нерухомих речей(нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані наземельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі;

• акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності начастку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавстваУкраїни або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті;

• грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантованіпершокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

• будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні;

• прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами)країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

• інших цінностей відповідно до законодавства України.

2. Заборона або обмеження будь-яких видів іноземних інвестицій може:

• випливати з обмежень оборотоздатності окремих видів майнових цінностей. Загальніправила щодо оборотоздатності закріплені в ЦК. Відповідно до статті 178 ЦК об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільногообороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.Види об'єктів, вилучених з обороту, та обмежено обороноздатних об'єктів встановлюютьсязаконом (див., наприклад, закони України «Про використання ядерної енергії та радіаційнубезпеку» [68], «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів іпрекурсорів» [341] тощо);

• встановлюватися законами, що регулюють здійснення інвестиційної діяльності в окремих формах. Так, відповідно до частини 3 статті 13 Закону України «Про господарські товариства» [90] забороняється використовувати для формування статутного фонду бюджетнікошти, кошти, одержані в кредит та під заставу; згідно з частиною 1 статті 10 Закону України«Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [297]початковий статутний фонд (капітал) корпоративного інвестиційного фонду формується зарахунок грошових коштів, державних цінних паперів, цінних паперів інших емітентів, щодопущені до торгів на фондовій біржі або в торговельно-інформаційній системі, та об'єктівнерухомості, необхідних для забезпечення статутної діяльності.

Стаття 392. Форми здійснення іноземних інвестицій

1. Іноземні інвестори мають право здійснювати всі види інвестицій, зазначені у статті 391 цього Кодексу, в таких формах:

участь у господарських організаціях, що створюються разом з вітчизняними юридичними особами чи громадянами, або придбання частки в діючих господарських організаціях;

створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств;

придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законами України, або придбання акцій чи інших цінних паперів;

придбання самостійно або за участі громадян чи вітчизняних юридичних осіб прав користування землею та використання природних ресурсів на території України;

господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції;

придбання інших майнових прав;

в інших формах, не заборонених законом.

2. Заборона або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій можепровадитися лише законом.

3. Відносини, що виникають у зв'язку з придбанням іноземним інвестором майновихправ на землю та інші природні ресурси в Україні, регулюються відповідно земельнимта іншим законодавством України.

1. Коментована частина під формами здійснення іноземних інвестицій розуміє правові способи, за допомогою яких здійснюється іноземне інвестування. До форм здійснення іноземних інвестицій належать:

• часткова участь у новостворюваних господарських організаціях або придбання частки вдіючих господарських організаціях (див. коментарі до ст. 116, 396 ГК);

• створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурнихпідрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність 100 відсотків майна (капіталу) діючих підприємств (див. коментарі до ст. 117, 396 ГК);

• придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законамиУкраїни, або придбання акцій чи інших цінних паперів.

Нерухоме або рухоме майно не завжди придбавається саме у зв'язку зі здійсненням інвестиційної діяльності. Іноземне інвестування має місце лише тоді, коли майно придбавається іноземним інвестором для його господарського використання з метою отримання прибутку та/або досягнення соціального ефекту самим інвестором або іншим суб'єктом інвестиційної діяльності.

Законом може заборонятися придбання іноземними інвесторами окремих видів майна (див. коментар до ч. 2 ст. 391 ГК).

Інвестором на ринку цінних паперів є фізична або юридична особа, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються їх власнику відповідно до чинного законодавства (ст. 1 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» [100]).

Порядок здійснення іноземних інвестицій у формі придбання державних боргових зобов'язань та їх обсяги визначаються Міністерством фінансів України та Національним банком України (абз. 2 п. 1 Указу Президента України «Про деякі питання іноземного інвестування»);

• придбання прав користування землею та використання природних ресурсів на територіїУкраїни (див. коментар до ч. З цієї статті);

• господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції. Згідно із Законом «Проугоди про розподіл продукції» [476] відносини, що виникають у процесі виконання пошукових робіт, розвідки та видобування корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також її транспортування, обробки, зберігання, переробки, використання, реалізації чи розпорядження нею іншим чином, регулюються угодою про розподіл продукції. Відповідно доцієї угоди одна сторона - Україна доручає іншій стороні - інвестору на визначений строкпроведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці(ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконатидоручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отримай-

ням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції (ч. 1 ст. 4 Закону «Про угоди про розподіл продукції»);

• придбання інших майнових прав, наприклад, прав на об'єкти інтелектуальної власностіза ліцензійними договорами, договорами франчайзингу (комерційної концесії) тощо;

• інші форми, не заборонені законом, зокрема, інвестиційна діяльність без створенняюридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України (правовий режим таких договорів врегульований розділом V Закону «Про режим іноземного інвестування»).

2. Відповідно до частини 2 статті 4 Закону «Про інвестиційну діяльність» забороняєтьсяінвестування в об'єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом (див. також коментарі до ч. З цієї статті, ч. 4 ст. 394 ГК).

3. Особливості придбання іноземними інвесторами прав на землю закріплені Земельнимкодексом України, зокрема, у таких його нормах:

• частині 4 статті 22, відповідно до якої землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземнимюридичним особам та іноземним державам;

• частинах 2 і 3 статті 81, які закріплюють можливість для іноземних громадян та осіб безгромадянства набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарськогопризначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна,що належать їм на праві приватної власності;

• частині 2 статті 82, яка закріплює можливість для іноземних юридичних осіб набуватиправо власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення у межах населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні, а також за межами населенихпунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна;

• статті 85, відповідно до якої іноземні держави можуть набувати у власність земельніділянки для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших, прирівняних до них, організацій відповідно до міжнародних договорів;

• частині 2 статті 93, яка закріплює право іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних об'єднань і організацій, а також іноземних держав наотримання земельних ділянок в оренду;

• статті 129, яка регулює питання продажу земельних ділянок державної або комунальноївласності іноземним державам та іноземним юридичним особам.

Відповідно до Водного кодексу України води (водні об'єкти) є виключною власністю народу України і надаються тільки в користування (ч. 1 ст. 6). Водокористувачами в Україні можуть бути, зокрема, іноземні юридичні та фізичні особи та особи без громадянства, які здійснюють забір води з водних об'єктів, скидають в них зворотні води або користуються водними об'єктами (ст. 42 Водного кодексу).

Згідно з Лісовим кодексом України усі ліси в Україні є власністю держави (ч. 1 ст. 6). Іноземним юридичним особам і громадянам земельні ділянки лісового фонду можуть передаватися у тимчасове користування відповідно до частини 5 статті 9 Лісового кодексу.

Частина 1 статті 4 Кодексу України про надра встановлює, що надра є виключною власністю народу України і надаються тільки у користування. Користувачами надр можуть бути, зокрема, іноземні юридичні особи і громадяни (ст. 13 Кодексу про надра).

Стаття 393. Оцінка іноземних інвестицій

1. Оцінка іноземних інвестицій, включаючи внески до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, здійснюється в іноземній конвертованій валюті та у гривнях, за згодою сторін, на основі цін міжнародних ринків або ринку України.

При цьому перерахунок сум в іноземній валюті у гривні провадиться за курсом, встановленим Національним банком України.

1. Коментована стаття закріплює загальні засади оцінки іноземних інвестицій у негрошо-вій формі. Питання оцінки іноземних інвестицій регулює також стаття 5 Закону України«Про режим іноземного інвестування».

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України.

2. Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється заофіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

При реінвестиціях прибутку, доходу та інших коштів, одержаних у валюті України внаслідок здійснення іноземних інвестицій, перерахування інвестиційних сум провадиться за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України на дату фактичного здійснення реінвестицій.

Оцінка іноземних інвестицій проводиться у відповідності з вимогами, визначеними статтею 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» (див. коментар до ч. 1 ст. 392 ГК).

У випадках, встановлених законодавством України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї із сторін угоди та за згодою сторін оцінка іноземних інвестицій повинна проводитися відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (ст. 7) [371].

У разі провадження спільної господарської діяльності оцінка частки майна, яке вноситься іноземним суб'єктом господарювання, проводиться відповідно до нормативно-правових актів з оцінки майна, визначених згаданим вище Законом (ч. 7 ст. 9).

Стаття 394. Правовий режим іноземних інвестицій

1. На території України щодо іноземних інвестицій встановлюється національний режим інвестиційної діяльності, за винятками, передбаченими цим Кодексом, іншими законами і чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

2. Відносини щодо оподаткування іноземних інвесторів та підприємств з іноземнимиінвестиціями регулюються податковим законодавством України.

3. У державних програмах залучення іноземних інвестицій в пріоритетні галузі економіки та соціальну сферу може бути передбачено встановлення додаткових пільг длясуб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність у цих сферах.

4. Законом може бути обмежено або заборонено діяльність іноземних інвесторів тапідприємств з іноземними інвестиціями в окремих галузях народного господарства абов межах окремих територій України виходячи з інтересів національної безпеки України.

1. Загальні положення щодо правових режимів, які запроваджуються на території України для іноземних суб'єктів господарської діяльності, закріплені в частині 5 статті 7 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Національний режим означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується, зокрема, щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України (абз. 2 ч. 5 ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування» для іноз.емних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.

Поняття «інвестиційна діяльність» у контексті вислову «національний режим інвестиційної діяльності», вжитого у коментованій частині, належить тлумачити якнайбільш широко, як таке, що стосується будь-якої господарської діяльності іноземних інвесторів у зв'язку зі здійснюваними інвестиціями. На необхідність саме такого тлумачення вказують положення двосторонніх інвестиційних угод (так, відповідно до п. 11 ст. II Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 p., ратифікованого Законом України від 21 жовтня 1994 р. [428], «діяльність, пов'язана

з інвестиціями» включає без обмеження таку діяльність, як: а) надання привілеїв або прав згідно з ліцензією; б) доступ до реєстрації ліцензій, дозволів та інших форм затвердження (які в будь-якому випадку повинні бути видані швидко); в) доступ до фінансових установ та кредитних ринків; г) доступ до їх фондів; д) імпорт та встановлення устаткування, необхідного для нормального ведення ділових справ, включаючи, проте без обмеження, офісне устаткування та автомобілі, та експорт будь-якого устаткування та автомобілів таким чином імпортованих; є) розповсюдження комерційної інформації; є) вивчення ринку; ж) призначення торговельних представників, включаючи агентів, консультантів і дистриб'юторів та їх участь у торговельних виставках та заходах з просування товарів на ринок; з) маркетинг товарів та послуг, у тому числі й через системи внутрішнього розподілення, та маркетинг шляхом рекламування і прямих контактів з особами та компаніями; і) доступ до комунальних та громадських послуг, приміщень, що здаються в оренду на комерційній основі за недискри-мінаційними цінами, якщо ці ціни встановлені або контролюються Урядом; к) доступ до сировинних матеріалів, ресурсів та послуг усіх видів за недискримінаційними цінами, якщо ціни встановлені або контролюються Урядом).

Винятки з національного режиму інвестиційної діяльності з метою охорони публічних інтересів можуть встановлюватися: ГК, іншими законами (див. коментар до ч. 4 цієї статті) та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (так, згідно з абз. 2 ч. 1 ст. З Угоди між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій [435] принцип національного режиму не застосовуватиметься до набуття прав власності на землю та участі в приватизації).

2. На території України до суб'єктів підприємницької діяльності або інших юридичнихосіб, їх філій, відділень, відокремлених підрозділів, включаючи постійні представництванерезидентів (далі — підприємства), створених за участю іноземних інвестицій, незалежновід форми та часу їх внесення, застосовується національний режим валютного регулюваннята справляння податків, зборів (обов'язкових платежів), встановлений законами України дляпідприємств, створених без участі іноземних інвестицій.

Підприємства, створені за участю іноземних інвестицій, а також об'єкти (результати) спільної діяльності на території України за участю іноземних інвестицій без створення юридичної особи, у тому числі на основі договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво, сумісну діяльність тощо, підлягають валютному і митному регулюванню та оподаткуванню за правилами, встановленими законодавством України з питань валютного і митного регулювання та оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій, за винятком випадків коли законами України встановлено пільговий порядок оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій (ст. 1,2 Закону «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» [482]. Офіційне тлумачення Закону дано в рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/2002 від 29 січня 2002 р. (справа про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями) [498]).

3. Національний режим валютного регулювання та справляння податків, зборів (обов'язкових платежів) виключає встановлення валютних, митних, податкових пільг, які стосувалися б виключно іноземних інвесторів та суб'єктів господарювання з іноземною участю (див.коментар до ч. 2 цієї статті). Водночас, можливим є встановлення інших видів пільг для зазначених суб'єктів (надання на пільгових умовах кредитів, страхових гарантій тощо).

4. Коментована частина закріплює загальне правило щодо встановлення обмежень (заборон) діяльності іноземних інвесторів та суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в окремих галузях народного господарства або в межах окремих територій України.Такі обмеження (заборони) можуть встановлюватися: а) тільки законами України; б) виходячи з інтересів національної безпеки (див. також коментар до ст. 116, 117 ГК).

Обмеження (заборони) діяльності іноземних інвесторів та суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в Україні встановлені, зокрема:

- статтею 13 Закону «Про телебачення і радіомовлення» [463], яка забороняє створення телерадіоорганізацій іноземними юридичними і фізичними особами, особами без громадянства, а також телерадіоорганізацій, у статутному фонді яких більш як 30 відсотків іноземних

інвестицій; іноземне інвестування телерадіоорганізацій України здійснюється під контролем та за згодою Національної ради України з телебачення та радіомовлення;

• частиною 1 статті 2 Закону «Про страхування» [459], відповідно до якої страхова діяльність в Україні здійснюється виключно страховиками - резидентами України;

• частиною 2 статті 27 Закону «Про телекомунікації» [464], згідно з якою право власностіта право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж моженалежати будь-якій фізичній особі — суб'єкту підприємницької діяльності або юридичнійособі, які є резидентами України, незалежно від форми власності;

• статтею 10 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, затвердженої Законом«Про Державну програму приватизації» від 18 травня 2000 р. [114], яка встановлює, що промисловим інвестором не може бути компанія, зареєстрована в офшорній зоні.

Стаття 395. Державна реєстрація іноземних інвестицій

1. Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями протягом трьох робочих днів після фактичного їх внесення упорядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

2. Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі порушення законодавства України про іноземне інвестування. Відмову у державній реєстрації іноземних інвестицій може бути оскаржено у судовому порядку.

3. Незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим Кодексом та іншими законами для іноземних інвесторів і підприємств з іноземними інвестиціями.

1. Питанням державної реєстрації іноземних інвестицій присвячені розділ III ЗаконуУкраїни «Про режим іноземного інвестування» та Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від7 серпня 1996 р. [194].

Державній реєстрації підлягають іноземні інвестиції, які відповідають умовам, викладеним у пункті 2 статті 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування» та здійснюються за видами і формами, передбаченими статтями 2 і 3 цього Закону. Для державної реєстрації іноземних інвестицій іноземний інвестор або уповноважена ним в установленому порядку особа (далі - заявник) подає органу державної реєстрації такі документи:

1. інформаційне повідомлення про внесення іноземної інвестиції у трьох примірниках, заповнене за формою і в порядку згідно з додатками 1 і 2 до Положення про порядок державноїреєстрації іноземних інвестицій, з відміткою органу державної податкової служби за місцемздійснення інвестиції про її фактичне внесення;

2. документи, що підтверджують форму здійснення іноземної інвестиції (установчі документи, договори (контракти) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші видиспільної інвестиційної діяльності, концесійні договори тощо);

3. документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції (відповідно до вимог, визначених статгею 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування»);

4. документ, що свідчить про внесення заявником плати за реєстрацію.

Державна реєстрація іноземної інвестиції здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про внесення іноземної інвестиції реєстраційного номера.

Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду функціонування інвестиції. У разі повної або часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена ним особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останній робить відмітку на інформаційному повідомленні і відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій. Інформаційне повідомлення із зазначеною відміткою подається відповідним органам, установам у разі вивезення (переказу) іноземної інвестиції за кордон відповідно до законодавства.

2. Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або коли подані документи не відпо-

відають вимогам Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.

Відмова у державній реєстрації повинна бути оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена у судовому порядку (п. 9 Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій).

3. Частина 3 коментованої статті встановлює, що незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання лише спеціальних пільг і гарантій, передбачених ГК та іншими законами для іноземних інвесторів і підприємств з іноземними інвестиціями. Водночас відсутність реєстрації іноземних інвестицій не є підставою для позбавлення іноземних інвесторів і суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями права на одержання пільг та гарантій, які згідно з законодавством надаються незалежно від державної належності або наявності іноземної участі.

Відсутність державної реєстрації іноземних інвестицій не є перешкодою для здійснення іноземними інвесторами інвестиційної діяльності на території України.

Стаття 396. Діяльність суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в Україні

1. На території України можуть створюватися і діяти суб'єкти господарювання з іноземними інвестиціями, які здійснюють свою діяльність у формах підприємства з іноземними інвестиціями (стаття 116 цього Кодексу), іноземного підприємства (стаття 117цього Кодексу), філії або представництва іноземної юридичної особи, інших формах, незаборонених законом.

2. Порядок утворення підприємств з іноземними інвестиціями та іноземних підприємств регулюється цим Кодексом, іншими законами, прийнятими відповідно до нього.Особливості створення банківських, страхових та інших фінансових установ за участііноземного інвестора визначаються відповідними законами.

1. Частина 1 коментованої статті перераховує основні організаційно-правові форми суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в Україні, а саме:

• підприємство з іноземними інвестиціями (див. коментар до ст. 116 ГК). Особливостіправового становища підприємств з іноземними інвестиціями визначені розділом IV Закону«Про режим іноземного інвестування»;

• іноземне підприємство (див. коментар до ст. 117 ГК). На іноземні підприємства поширюються положення розділу IV Закону України «Про режим іноземного інвестування»,оскільки згідно з цим Законом термін «підприємство з іноземними інвестиціями» стосувавсяі підприємств зі стовідсотковою іноземною участю;

• філія іноземної юридичної особи. Зі змісту коментованої частини вбачається, що йдетьсяпро юридичну особу, яка здійснює господарську діяльність (господарську організацію). Порядок створення філій іноземних господарських організацій в Україні законодавством України не визначений, хоч існує порядок створення філій окремих видів іноземних негоспода-рюючих організацій (див., наприклад, Порядок реєстрації філіалів, відділень, представництвта інших структурних осередків громадських (неурядових) організацій зарубіжних держав вУкраїні, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р. [406]);

• представництво іноземної юридичної особи. Відповідно до частини 18 статті 5 Закону«Про зовнішньоекономічну діяльність» іноземні суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності,що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України. Реєстрацію зазначених представництвздійснює Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України у порядку,встановленому частинами 18-22 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності вУкраїні, затвердженою наказом МЗЕЗТоргу України від 18 січня 1996 р. [157]. Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні вважається відкритим з датиреєстрації. Представництво не є юридичною особою і не займається самостійно комерційною діяльністю, в усіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб'єкта гос-

подарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно з чинним законодавством України.

У коментованій частині йдеться про представництва лише іноземних юридичних осіб, тоді як іноземний суб'єкт господарювання не завжди є юридичною особою за законодавством відповідної держави. Відкриття в Україні представництв іноземних суб'єктів господарювання, які не є юридичними особами, не суперечить коментованій частині, оскільки вона встановлює відкритий перелік організаційно-правових форм суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями;

- інші форми, не заборонені законом, до яких можна віднести фінансові установи, промислово-фінансові групи тощо.

Слід мати на увазі, що частиною 5 статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (набирає чинності з 1 липня 2004 р.) передбачено, що представництва і філії іноземних компаній в Україні підлягають акредитації на території України в порядку, встановленому законом.

2. Відповідно до Закону «Про режим іноземного інвестування» на території нашої держави підприємства з іноземними інвестиціями створюються і діють у формах, передбачених законодавством України (ст. 16). Установчі документи підприємств з іноземними інвестиціями повинні містити відомості, передбачені законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підприємств, а також відомості про державну належність їх засновників (учасників).

Законом «Про банки і банківську діяльність» встановлені особливості створення та реєстрації банків з іноземним капіталом (ст. 21-22) та порядок реєстрації представництв іноземних банків в Україні (ст. 24). Банком з іноземним капіталом визнається банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному нерезиденту, перевищує 10 відсотків (ст. 1 Закону «Про банки і банківську діяльність»). Для створення банку з іноземним капіталом його засновники зобов'язані отримати попередній дозвіл Національного банку України. Для набуття діючим банком статусу банку з іноземним капіталом його правління (рада директорів) має отримати попередній дозвіл НБУ. Реєстрація представництв банків-нерезидентів здійснюється НБУ.

Стаття 397. Гарантії здійснення іноземних інвестицій

1. З метою забезпечення стабільності правового режиму іноземного інвестуваннявстановлюються такі гарантії для іноземних інвесторів:

застосування державних гарантій захисту іноземних інвестицій у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції;

гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;

компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;

гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;

гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій;

інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності.

2. У разі зміни законодавства про режим іноземного інвестування на вимогу іноземного інвестора у випадках і в порядку, визначених законом, застосовуються державнігарантії, які визначаються законодавством, що діяло на момент вкладення інвестицій.

3. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації.

4. Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземніінвестиції, крім випадків здійснення рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварій,епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішенняорганів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в порядку, встановленомузаконом.

5. Іноземні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, завданих їм незаконними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодованіза поточними ринковими цінами або на основі обґрунтованих оцінок, підтвердженихнезалежним аудитором (аудиторською організацією).

2. Компенсація, яка виплачується іноземному інвестору в порядку відшкодуваннязбитків, повинна бути адекватною,.ефективною та визначеною на момент виконаннярішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням має бути негайно виплачена у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом може бутипередбачено нарахування відсотків на суму компенсації.

2. Компенсація збитків іноземним інвесторам здійснюється в порядку, встановленому законом.

1. Гарантії для іноземних інвесторів являють собою систему спеціальних господарсько-правових норм, покликаних забезпечити стабільність правового режиму іноземного інвестування та частково компенсувати інвестиційний ризик. Коментованою частиною даної статті, а також розділом II Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлені такі гарантії для іноземних інвесторів:

• гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції (див. коментар до ч. 2 цієїстатті);

• гарантії щодо примусового вилучення іноземних інвестицій, а також від незаконних дійорганів влади та їх посадових осіб. Поняття «примусове вилучення» (синонім - експропріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко.Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства з гарантій інвестицій (пп. II п. «а» ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючоїдержави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкладення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за виняткомзаі альнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаютьсядержавами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території. Абзац 1 частини 2 статті 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилученьназиває націоналізацію, реквізицію та заходи, тотожні за наслідками. До останніх, які у спеціальній літературі отримали назву непрямої або «повзучої» націоналізації, можна віднестиблокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи багаторазове оподаткування тощо. Примусові вилучення іноземних капіталовкладень становлять суверенне право держави та є правомірними з точки зору міжнародного права. Право держави на примусові вилучення визнане у ряді міжнародно-правових документів:у резолюціях Генеральної Асамблеї ООН, у Керівних вказівках Світового Банку з регулювання прямих іноземних інвестицій 1992 року тощо. За змістом укладених Україною двосторонніх інвестиційних угод примусові вилучення є правомірними, якщо вони: а) здійснюються в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та застосовуються в установленомузаконом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилучення, якіне відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;

• компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Правомірні вилучення іноземних інвестицій породжують зобов'язання виплати компенсації, тоді як незаконні дії органів влади та їх посадових осіб, у тому числі незаконні вилучення, породжують зобов'язаннявідшкодування збитків. Частина 6 коментованої статті вживає вислів «компенсація, яка виплачується в порядку відшкодування збитків», що дає підстави розрізняти власне компенсацію (відшкодування вартості правомірно вилучених інвестицій) та компенсацію (відшкодування) збитків (див. також коментар до ч. 5-7 цієї статті);

• гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності (див. коментар до ст. 399 ГК);

• гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій (див. коментар до ст. 398 ГК);

• інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності, закріплені, зокрема, в: абзаці 2 частини 1 статті 18 Закону «Про інвестиційну діяльність» (гарантія збереження чинності умов договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів іу випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валютного, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності,

встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору); статті 27 Закону «Про угоди про розподіл продукції» (гарантії від змін в законодавстві для сторін угоди про розподіл продукції); статті 4 Закону «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні» [457] (гарантії від змін у законодавстві для підприємств по виробництву автомобілів, автобусів і комплектуючих виробів до них, які мають інвестицію (у тому числі іноземну) виключно в грошовій формі, що зареєстрована в установленому законодавством порядку та становить за офіційним валютним курсом НБУ на день внесення такої інвестиції до статутного фонду зазначеного підприємства суму, еквівалентну: не менше 150 мільйонам доларів США — при виробництві легкових автомобілів; не менше 30 мільйонам доларів США - при виробництві вантажних автомобілів і автобусів; не менше 10 мільйонам доларів США - при виробництві комплектуючих виробів до автомобілів і автобусів); частині 1 статті 25 Закону «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» [133] (гарантія збереження у повному обсязі всіх майнових і нємайнових прав суб'єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквідації) тощо.

2. Частина 1 статті 8 Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлює,що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будутьзмінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II зазначеного Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» [482], спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Згаданий Закон не поширюється на правовідносини, визначені Законом «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні», що визначає ширшу дію гарантії, закріпленої в статті 4 останнього Закону (див. коментар до ч. 1 цієї статті).

3. Націоналізацією є примусове відчуження майна державою, при якому майно передається з недержавних форм власності у державну власність як засіб соціально-економічного регулювання. Коментована частина, а також частина 1 статті 9 Закону України «Про режиміноземного інвестування», встановлюють безумовну заборону націоналізації іноземних інвестицій в Україні. Водночас двосторонні інвестиційні угоди допускають можливість націоналізації іноземних інвестицій за визначених цими угодами умов. Так, стаття НІ (п. 1) Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захистінвестицій [428] допускає проведення націоналізації для громадських потреб, у недис-кримінаційний спосіб, з виплатою негайної, адекватної та ефективної компенсації і згідно зналежним порядком, встановленим законом та загальними принципами режиму, передбаченого статтею II (п. 2) цього Договору.

4. Частина 4 коментованої статті, а також стаття 9 Закону України «Про режим іноземногоінвестування» закріплюють загальні засади проведення такого виду примусових вилученьіноземних інвестицій, як реквізиція. Поняття реквізиції отримало легальне визначення устатті 353 ЦК, згідно з якою у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності, майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановленими законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція). В умовах воєнного або надзвичайного станумайно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуваннямйого вартості.

5. Коментована частина закріплює право іноземних інвесторів на відшкодування збитків,завданих їм незаконними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Питанням відшкодування збитків у сфері господарювання присвячена глава 25 ГК (див. коментар до відповідних статтей).

Визначення розміру збитків може проводитися відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» у випадках, визначених статтею 7 цього Закону.

6. Частина 6 коментованої статті встановлює стандарт компенсації, яка виплачується іноземному інвестору в порядку відшкодування збитків. Принцип адекватності компенсаціїстосується розміру компенсації, який, за загальним правилом, повинен дорівнювати справедливій ринковій вартості вилучених активів. Ефективність компенсації означає виплату їїу валюті, в якій були здійснені інвестиції, або в іншій валюті, прийнятній для інвестора.Остаточний розмір компенсації визначається на момент фактичного виконання рішення провідшкодування збитків.

Сума компенсації за рішенням про відшкодування збитків має бути виплачена негайно, тобто без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу. Згідно з частиною 4 статті 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування» з моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).

Коментована частина не встановлює стандарту компенсації правомірно вилучених інвестицій (про відмінність між такою компенсацією та компенсацією збитків див. коментар до ч. 1 цієї статті). Аналіз статті 10 Закону «Про режим іноземного інвестування» та двосторонніх інвестиційних угод дозволяє зробити висновок, що стандарт компенсації правомірно вилучених інвестицій, як правило, збігається зі стандартом відшкодування збитків, за винятком визначення моменту, на який має обраховуватися розмір компенсації. Компенсація правомірно вилучених інвестицій визначається на момент припинення права власності (ч. З ст. 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування») або на інший момент, визначений двосторонньою інвестиційною угодою (так, згідно із ст. III (п. 1) Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 р. компенсація повинна дорівнювати справедливій ринковій вартості експропрійованої інвестиції безпосередньо перед тим, коли були здійснені дії по експропріації або коли про неї стало відомо, - залежно від того, що станеться раніше).

7. Загальні норми щодо порядку компенсації збитків містяться у Цивільному кодексі України. Відповідно до статей 1173, 1174 ЦК шкода, завдана фізичній або юридичній особінезаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а також посадовою абослужбовою особою цих органів при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовуєтьсядержавою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів (посадових осіб).

Стаття 398. Гарантії переказу та використання доходів від іноземних інвестицій

1. Іноземним інвесторам після сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів)гарантується безперешкодний негайний переказ за кордон їхніх доходів, прибутків таінших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвестицій.

2. Порядок переказу за кордон зазначених коштів встановлюється Національнимбанком України. Доход іноземного інвестора або інші кошти, одержані в Україні у гривнях або іноземній валюті від здійснення інвестицій, можуть реінвестуватися в Україні впорядку, встановленому законодавством.

1. Коментована частина даної статті, а також стаття 12 Закону України «Про режим іноземного інвестування» закріплюють гарантію безперешкодного негайного переказу за кордон коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвестицій.

Відповідно до абзацу 5 підпункту «а» пункту 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [444] здійснення платежів в іноземній валюті за межі України у вигляді доходу (прибутку) від іноземних інвестицій не потребує отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій.

Негайний переказ означає переказ без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу.

2. Спеціального порядку переказу за кордон коштів, одержаних в Україні від здійснення іноземних інвестицій, а також порядку реінвестування таких коштів законодавством України не встановлено. Регулювання зазначених питань здійснюється, зокрема, Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах [152].

Стаття 399. Гарантії іноземним інвесторам у разі припинення інвестиційної діяльності

1. У разі припинення інвестиційної діяльності на території України іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій не пізніше шести місяців після припинення цієї діяльності, а також доходів за цими інвестиціями у грошовій або товарній формі, якщо інше не встановлено законом або угодою сторін.

1. Коментована стаття закріплює гарантію репатріації іноземних інвестицій та доходів відних у разі припинення інвестиційної діяльності.

Згідно з частиною 1 статті 21 Закону України «Про інвестиційну діяльність» припинення інвестиційної діяльності провадиться за рішенням: а) інвесторів (при цьому інвестори відшкодовують збитки учасникам інвестиційної діяльності); б) правомочного державного органу.

Днем припинення інвестиційної діяльності слід вважати день прийняття відповідного рішення самим іноземним інвестором або правомочним державним органом. За загальним правилом, повернення інвестицій має бути здійснене не пізніше шести місяців після припинення інвестиційної діяльності. Відхилення від зазначеного правила можуть обумовлюватися спеціальним законодавчим регулюванням окремих форм інвестиційної діяльності. Так, відповідно до статті 54 Закону України «Про господарські товариства» при виході учасника товариства з обмеженою відповідальністю виплата вартості частини майна товариства, пропорційної його частці у статутному фонді, провадиться після затвердження звіту за рік, в якому він вийшов з товариства, і в строк до 12 місяців з дня виходу. Спеціальні строки вилучення іноземним інвестором здійснених інвестицій можуть встановлюватися у договорах між суб'єктами інвестиційної діяльності.

Відповідно до абзацу 6 підпункту «а» пункту 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України від «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності не потребує отримання індивідуальної ліцензії НБУ на здійснення валютних операцій.

2. У випадку якщо іноземна інвестиція, здійснена шляхом придбання цінних паперів українських емітентів, не була зареєстрована в установленому порядку (див. коментар до ст. 395цього Кодексу), повернення коштів нерезиденту в разі припинення ним інвестиційної діяльності має здійснюватись на підставі пред'явлення документів, які підтверджують внесення нерезидентом інвестиції в Україну, а також документів, що підтверджують припиненнянерезидентом цієї інвестиції. Такими документами можуть бути договори, угоди, контрактикупівлі-продажу цінних паперів з документальними підтвердженнями їх виконання, копіїстатутних та установчих документів підприємств - об'єктів іноземних інвестицій, договори,контракти, угоди про переуступку майнових та інших прав, що раніше належали іноземномуінвестору в Україні, тощо (див.: лист Національного банку України від 3 грудня 1997 р.№ 13-124/2407-8833 [516]).

Стаття 400. Законодавство про іноземні інвестиції

1. Відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються цим Кодексом, законом про режим іноземного інвестування, іншими законодавчими актами та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. У разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.

Відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються:

• Господарським кодексом України;

• Законом України «Про режим іноземного інвестування»;

• іншими законодавчими актами, а саме, законами України «Про зовнішньоекономічнудіяльність», «Про інвестиційну діяльність», «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон», «Про стимулювання виробництва автомобілів вУкраїні», «Про угоді лро розподіл продукції», «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та грошовихкоштів вітчизняного походження», «Про Державну програму приватизації», «Про банки ібанківську діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» тощо;

• чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано ВерховноюРадою України, до яких, належать, зокрема, двосторонні інвестиційні угоди, Конвенція пропорядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 травня 1965 p., ратифікована Законом України від 16 березня 1997 р. [431], тощо. У разі якщоміжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавствомУкраїни про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.

Розділ VIII СПЕЦІАЛЬНІ РЕЖИМИ ГОСПОДАРЮВАННЯ