§ 1. Історіографія права

Історіографія права України середини ХУІІ-ХУІП ст. є досить значною. Проблеми права України зазначеного періоду висвітлюва­лись у підручниках і навчальних посібниках, серед яких можна ви­окремити такі праці, як «Історія держави і права України» за редакцією академіка НАНУ В. Тація й академіка АПНУ А. Рогожи­на (К., 2000. — Т. 1); «Історія держави і права України» за редакцією професора А. Чаиковського (К., 2000); «Історія держави і права України» П. Музиченка (Одеса, 1997; 1998. — Ч. І-ІІ); «Історія дер­жави і права України» за редакцією А. Чаиковського, В. Батримен-ка, О. Гурія (К., 1997); «Історія держави і права України» В. Кульчицько-го, М. Настюка, Б. Тищика (Л., 1996) та ін. Автори зазначених підруч­ників і навчальних посібників застосовували класовий метод і метод діалектичного матеріалізму під час висвітлення окремих галузей права та їх інститутів.

Не досить об'єктивно у вітчизняній правовій науці висвітлено джерела права України, його сутність і принципи тощо. Зокрема, деякі автори вважають, що в Україні після Національно-визволь­ної війни і соціальної революції 1648-1654 рр. продовжували діяти джерела права польсько-литовської доби і що саме право не зазна­ло певних змін. «...Нової правової системи в Україні ні в ході вій­ни, ні після неї створено не було, — зазначено в одній із сучасних робіт вітчизняних дослідників, — а для практичних потреб вико­ристовувались ті ж норми і приписи, які діяли там з часів Литви і Польщі»¹.

Дехто з вітчизняних дослідників стверджує, що застосування ко­заками норм звичаєвого права було незаконним, «оскільки вони су­перечили чинному н державі законодавству...»². Незрозуміло, законо­давству якої держави суперечило звичаєве право козаків. Мабуть, автор має на увазі Російську імперію, у якій було суворо заборонено використання звичаїв як джерела права. Проте Українська держава другої половини XVII XVIII ст. визнавала звичай одним з основних джерел українського права, адже дія норм звичаєвого права була наба­гато ширшою за ті, що були санкціоновані державою. Норми звичаєво­го права були тісно пов'язані з нормами загального права (здоровим глуздом), тому для них був характерним гуманізм, демократизм, за­гальність, рівність і справедливість. У козаків не існувало писаного

¹ Домашенко М. В., Рубаник В. Є. Власність і право власності. — Харків, 2000. - С 399.

² Грозовський І. М. Козацьке право / Право України. — 1997. — № 6. — С. 77.

152

права, тому вони діяли, виходячи із «стародавніх звичаїв, словесного права і здорового глузду»¹.

Відомий дослідник історії запорозьких козаків Д. Яворницький стверджує, що козаки вважали писане право таким, що не відповідає духу українського народу, і «...замінили писані ...закони здоровим глуздом та діючими звичаями»².

Досить широку практику застосування норм звичаєвого права висвіт­лив відомий український дослідник В. Дядиченко. Він, зокрема, стверджує, що як гетьман, так і старшина, приймаючи рішення, посилалися на звичай або практику (загальне право), що склалися і були чинними в Україні. Так, гетьман І. Мазепа в справі про вбивство монахів писав, щоб злочинців «пол­ковым судом по праву Малороссийского краю обыклого судить и казнить»³.

Потрібно зазначити, що норми звичаєвого права в Україні застосо­вували під час проведення у XVIII ст. кодифікаційних робіт. Профе­сор А. Ткач зазначає, що під час створення «Екстракту малоросійських прав» (1767) та «Екстракту з указів, інструкцій і настанов» (1786) широко використовувалися норми звичаєвого права⁴.

З другої половини XVII ст. в Україні почали широко застосовувати норми загального права, які містили категорії справедливості, добра, щирості, доброзичливості, миролюбства, працьовитості, гідності, чес­ності, гуманізму тощо. Уперше поняття «загальне право» було застосо­вано в навчальному посібнику «Історія українського права» (К: Олан, 2001). У ньому зазначено, що поява загального права в Україні була ре­акцією на нові соціально-економічні умови, що виникли після Націо­нально-визвольної війни й соціальної революції 1648-1654 рр. Загальне право, яке застосовувалось в українських судах, являло собою здоровий глузд учасників судового процесу. Невід'ємною складовою загального права було «право справедливості». Учасники судового процесу, ґрун­туючись на власному розумінні справедливості, приймали рішення, ке­руючись не законом, а здоровим глуздом. Особливо широко застосову­вали норми загального права під час розгляду кримінальних справ.

Покарання, відповідно до норм загального права, які застосовува­лися до злочинців, були зазвичай набагато м'якішими порівняно із звичаєм і законом. Надмірні смертні вироки й тілесні покарання, що застосовували в польсько-литовську добу, поступаються місцем гума­нізму. Про гуманне ставлення до злочинця в Україні в XVII-XVIII ст. писав відомий дослідник права України М. Слабченко⁵.

¹ История государства и права Украинской ССР. — 1987. — К.: Наук, думка, Т. 1.-С. 119, 164.

² Яворницький Д. І. Історія запорозьких козаків. — К.: Наук, думка, 1990. — Т. 1. - С. 188.

³ Дядиченко В. А. Норми суспільно-політичного устрою Лівобережної України кінця XVII — початку XVIII століть. — К., 1959. — С. 314.

⁴ Ткач А. П. Історія кодифікації дореволюційного права України. — К., 1968. - С 29.

⁵ Слабченко М. Е. Опыт по истории права Малороссии XVII и XVIII вв. — Одесса, 1911.

153

Норми загального права найчастіше застосовували так звані копні суди. Першу наукову розвідку стосовно копних судів в Україні зробив професор Н. Іванишев ще в середині XIX ст. Копний суд, на його дум­ку, діяв на всій території України¹. На думку українських дослідників 20-х років XX ст., копні суди в Україні виникли ще в XI ст. і припини­ли своє існування у XVIII ст.². Велику роботу з розшукування актів про копний суд та їх обробку здійснив І. Черкаський³. Він систематизував факти про походження копного суду, його компетенцію й діяльність. І. Черкаський установив, що до юрисдикції копного суду належали як цивільні, так і кримінальні справи. Зокрема, копний суд розглядав зло­чини проти особи: убивство, скалічення, поранення, побиття; майнові злочини: крадіжка тварин, збіжжя, речей домашнього вжитку; на коп-ному суді розрізняли крадіжку, скоєну за пом'якшувальних і обтяжли­вих обставин. Виокремлювали, наприклад, крадіжку, скоєну за допомо­гою підкопу, зламу вікон, дверей тощо; копа розглядала справи про за-володіння майном розбоєм, знищення майна підпалом.

Комісія з вивчення українського права, створена у 20-і роки XX ст., установила, що копні суди, приймаючи рішення, керувалися копним правом (власним переконанням)⁴. Ми називаємо таке копне право «за­гальним». Під час прийняття рішень для нього характерним є справед­ливість, гуманізм, правдивість тощо. В одній з кримінальних справ безпосередньо вказано, що копний суд, приймаючи рішення, керується «святою справедливістю і правом посполитим»⁵.

Комісія також установила і досить широко висвітлила, що копний суд застосовував такі покарання, як смертна кара, тілесні покарання, безчестя та нав'язку (штраф).

Смертну кару копа застосовувала за вбивство, крадіжку худоби, видрання бджіл, підпал майна, скоєних за обтяжливих обставин. Най­частіше копні суди застосовували штраф (відшкодування збитків) і ті­лесні покарання (побиття дубцями). Наприклад, якщо злочинець уперше скоїв крадіжку вола, збіжжя, видрання бджіл тощо, то до ньо­го застосовували «карання копне»⁶ — побиття дубцями або водили злочинця вулицею з повішеним на шию краденим або його частиною, як, наприклад, вуздечку з коня. Копні суди застосовували штрафи як грошима, так і натурою⁷.

¹ Иванишев Н. Д. О древних сельских общинах Юго-Западной России. — К., 1863.

² Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. - К., 1928. - Вип. 4. - С 64.

³ Черкаський І. Громадський (копний) суд на Україні-Русі ХУІ-ХУНІ ст. // Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. — К., 1928. - Вип. 4.

⁴ Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. - К., 1928. - Вип. 4. - С 502, 521.

⁵ Там само. — С. 503.

⁶ Там само. — С. 522.

⁷ Там само. — С. 523.

154

Нормами загального права користувалися не лише копні, а й со­тенні та полкові суди. Широко застосовували норми загального права і в Запорозькій Січі, про що, зокрема, пише А. Скальковський. Він наводить приклад про злочинця, якому загрожувала смертна кара за скоєне вбивство. Суд, беручи до уваги, що в нього були малолітні діти, приймав рішення лише про побиття киями, а потім відпускав додому із забороною надалі жити серед козаків¹.

У XVIII ст. в Україні проводилися кодифікаційні роботи, які за­вершилися невдачею. Серед пам'яток права України XVIII ст. потрібно виокремити звід законів «Права, за якими судиться малоро­сійський народ». Першими дослідниками зазначеного зводу законів були професори О. Кістяківський та І. Теліченко. Вони насамперед дослідили джерела зводу. Професор І. Теліченко вважає, що комісія, яка складала «Права, за якими судиться малоросійський народ», вико­ристовувала у своїй роботі Литовський статут у двох редакціях — польській і російській. Він наголошує, що «російську редакцію стату­ту забули», а статут у польській редакції користувався в української старшини «більшою довірою»².

На наш погляд, і це обґрунтовано в цьому розділі підручника, існу­вало дві редакції Литовського статуту — українська (Пирятинський статут) і польська (статут 1588 р.). Після Національно-визвольної вій­ни і соціальної революції 1648-1654 рр. в Україні відбулися глибокі політико-економічні й соціокультурні зміни, і саме під їх впливом до української редакції Литовського статуту вносилися новотвори. У Ли­товському статуті української редакції була закріплена, зокрема, рів­ність усіх перед законом. Проте з другої третини XVIII ст. в Україні під впливом російської реальності намітилася тенденція переходу до феодально-кріпосницьких відносин, тому комісія взяла за основу Ли­товський статут у польській редакції, де містилися права і привілеї польської шляхти. Професор І. Теліченко правильно зазначає, що в судових рішеннях 30-х років XVIII ст. чути «дух і мову південно-захід­ної редакції» (української) Литовського статуту³. Він також охаракте­ризував одне з джерел зводу законів «Права, за якими судиться мало­російський народ» — Саксонський взірець, перекладений з латинської Павлом Щербичем⁴.

Професор О. Кістяківський досить докладно проаналізував як самі «Права, за якими судиться малоросійський народ», так і їх джерела. Він, зокрема, зазначив, що комісія, яка укладала звід зако­нів, здійснила переклад з польської так званого «Порядку» Б. Тро­їцького — закону, у якому польські правознавці виклали норми

¹ Скальковский А. А. История Новой Сечи, или последнего Коша Запорож­ ского. - Одесса, 1848. - Ч. 1. - С. 201.

² Теличенко И. Очерки кодификации малороссийского права до введения свода законов // Кіевская Старина. — Т. XXII, сентябрь 1888 г. С. 45(>.

³ Там само. — С. 459.

⁴ Там само. — С. 456.

155

магдебурзького права¹. О. Кістяківський стверджує, що в Україні магдебурзьке право застосовували сотенні й полкові суди². Водно­час він, на наш погляд, помилково вважає, що занепад магдебур­зького права в Україні відбувся через низький рівень українських правників³.

Ретельне вивчення роботи комісії, що складала «Права, за якими судиться малоросійський народ», дає нам підстави стверджувати, що її члени були досить добре підготовлені професіонали-правники як в те­оретичному, так і практичному плані.

Кодифікацію права України XVIII ст. досліджував професор А. Ткач. Він охарактеризував джерела пам'яток України XVIII ст., причини кодифікаційних робіт, зазначив причину їх невдач. Він першим звернув увагу на високу юридичну техніку, яка існувала в то­гочасній Україні.

Питання права власності й права володіння на землю вивчали су­часні українські дослідники М. Домашенко і В. Рубаник. Проте з їхніх висновків не можливо зрозуміти, чи існувала в Україні в другій поло­вині XVII ст. приватна форма власності на землю.

Стосовно права власності й права володіння на землю в Україні в другій половині XVII ст. чітку позицію мали члени комісії з вивчення українського права. Вони встановили, що в Україні в другій половині XVII ст. домінувала рангова й громадська довічні форми володіння землею⁴. Великого приватного землеволодіння в Україні в другій по­ловині XVII — першій третині XVIII ст. не було. Родина Виговськйх, наприклад, мала значні земельні пожалування, але вона не користува­лася ними, боячись розправи з боку козаків і селян.

Кримінальне право України другої половини XVII-XVIII ст. до­сліджували такі відомі правознавці, як Г. Демченко, О. Малиновський, А. Яковлів, Є. Слабченко, Ор. Левицький, В. Дядиченко, В. Антоно­вич, II. Федоренко, Д. Любченко та інші.

Дослідники Г. Демченко та О. Малиновський приділяли значну увагу еволюції поняття «злочин» в Україні, матеріальному й формаль­ному елементам у понятті. Г. Демченко звернув увагу на те, що поняття «злочин» в Україні напоннювалося такими складовими, як протиза­конність, аморальність, гріховність⁵. О. Малиновський також звернув увагу на те, що формальна ознака поняття злочину в Україні містила

¹ Права, по которммъ судится малоросійській народъ, изданный редакці­ єю и съ приложеніем'ь изследоііаііія профессора А. Ф. Кистяковского. — К, 1889. - С 844-1023.

² Там само. — С 456.

³ Там само. — С 996.

⁴ Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. - К., ВУАН, 1925. - Вип. 3. - С 172-174.

⁵ Демченко Г. В. Наказание по Литовському статуту в его трех редакціях (1529, 1566 и 1588 гг.). — К.: Типография императорского Университета Св. Владимира, 1894. - С. 15-17.

156

порушення різних заборон, тобто, норм права¹. В Україні під злочином розуміли скоєння «гріха», тобто до уваги брався лише формальний еле­мент. Поняття злочину «гріха» зумовлювало переслідування злочинця безпосередньо потерпілим. На думку Є. Слабченка, не лише пересліду­вання, а й покарання також було приватною справою потерпілого². Зауважимо, що диспозитивність багатьох норм українських законів, зокрема тих, якими суддям надавалося право вибору покарання, також є свідченням приватноправового характеру кримінального права України. До злочинця намагалися проявляти гуманізм, забувши, як стверджує Є. М. Слабченко, мету покарання, яка існувала в польсько-литовську добу, — «на страх іншим»³. В Україні «влада» нібито не мог­ла стати на рівні потреб часу, а тому користувалася послугами Росії під час уведення нових видів покарань. «В уголовных мерах России было несравненно больше стойкости, порядка, системы, — стверджує він, — чем в уголовных наказаниях Украины»⁴.

На наш погляд, Є. М. Слабченко не зовсім правий, адже покарання в українському кримінальному праві порівняно з покараннями в росій­ському відрізнялися м'якістю й гуманністю, у них не було прямоліній­ності, жорстокості й невідворотності їх застосування. Людське життя в Україні цінувалося на кілька порядків вище, ніж у Російській імперії.

Після поразки українсько-шведського війська в Полтавській битві в Україну, за твердженням М. Є. Слабченка, стали проникати «...за-гальноімперські порядки, загальноімперське кримінальне право і по­карання»⁵. Під їх впливом поступово стала змінюватися як система по­карань, так і правова система.

Відомий дослідник українського права А. Яковлів зазначає, що вже укладачі «Права, за якими судиться малоросійський народ», зму­шені були враховувати цей факт, а тому «з сучасного погляду, карна система кодексу вражає своєю жорстокістю. Проте історичні докумен­ти, особливо вироки тогочасних судів свідчать, що судова практика «застосовувала набагато м'якіші кари, ніж встановлює кодекс»⁶.

Мало дослідженим залишається у вітчизняній історико-правовій науці державне право України. Водночас потрібно віддати належне вітчизняному досліднику А. Яковліву, який досить об'єктивно й ґрун­товно проаналізував українсько-московські договори середини XVII — початку XVIII ст. Проте й нині не можна стверджувати, що

¹ Малиновский А. А. Учение о преступлении по Литовскому статуту. — К., 1894. - С 4.

² Слабченко Е. М. Опыты по исторіи права Малоросіи ХУП-ХУШ ст. Одесса, 1911.- С. 52.

³ Там само.

⁴ Там само. — С. 72.

⁵ Там само. — С. 59.

⁶ Яковлів А. Український кодекс 1743 року. Права, по которымъ судится малоросійській народъ // Записки Наукового товариства імені Шевченки. - Заграва, 1949. - С 151.

157

проблеми, пов'язані з оцінкою україно-московських договорів, вирі­шені. Джерела, якими користуються дослідники, досить часто мають однобічний, тенденційний, а то й сумнівний характер. Зокрема, текст договору Б. Хмельницького з Москвою від 1654 р. не зберігся в оригі­налі, тому його статті можуть тлумачитися суперечливо.

Так звані Переяславські статті, які нібито були схвалені царським урядом при обранні гетьманом Юрія Хмельницького від 17 жовтня 1659 р., є чистою фальшивкою. Адже всі наступні події дають підстави стверджувати, що Україна в той період була повноправним суб'єктом міжнародних відносин. Проте деякі вітчизняні дослідники, користую­чись згаданою фальшивкою, зазначають, що, згідно з договором, укра­їнські землі поверталися до складу Московії, установлювалася заборо­на для України самостійних зовнішньополітичних відносин; козакам заборонялося брати участь у військових походах без дозволу царя¹, експортувати борошно та збіжжя, торгувати тютюном і алкоголем², без дозволу царя обирати гетьмана; київська митрополія нібито підпо­рядковувалася московському патріархові³; гетьман утрачав право призначати й звільняти полковників і карати смертною карою стар­шин⁴.

Певна річ, посилаючись на фальшивку, автори зробили висновки, які є необгрунтованими і суперечать змісту наступних україно-мос­ковських договорів.

Отже, історіографія українського права висвітлюваної доби є до­сить численною, але не завжди об'єктивною й науковою.