2. Состязательность имеет своим минусом также проблему фактического неравенства.

Все равны перед законом и судом, но юридическое равенство суть формальное равенство. В действительности мы все не равны. Бедные, больные и интеллигентные слабее, чем здоровые, богатые и наглые. Формальное равенство в условиях состязательности, игнорирующее фактическое (имущественное) неравенство – это избиение младенца в состязательном процессе, это далеко не судебная защита. Кто-то вообще без адвоката, потому что денег нет. Состязательность – представители, экспертизы и вся инфраструктура – это вообще деньги. Кто поможет слабому? Суд. Чем? Активностью – то есть следственность имеет в этом вопросе плюс. Элементы следственности призваны выровнять фактическое неравенство, вот почему процесс смешанный. Ст. 79 ГПК. Суд назначает экспертизу при потребности в специальных знаниях. Суд по собственной инициативе или по ходатайству сторон назначает экспертизу? Там не написано, написано при возникновении потребности в специальных знаниях. Потребность возникает у суда, с одной стороны, ведь у него нет этих знаний. С другой, суд не собирает доказательства и рефлексирует на импульсы, которые ему посылают стороны, дело либо толстое, либо тонкое. И экспертиза будет тогда, когда есть заявление стороны. Все молчат, потому что нужно авансировать расходы. «- Сторона, Вы будете ходатайствовать о назначении экспертизы? Она тут нужна! - Нет, не буду, по праву бедности!».Статья 96 ГПК. Внесение сторонами денежных сумм, подлежащих выплате свидетелям, экспертам и специалистам: «1. Денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и специалистам, или другие связанные с рассмотрением дела расходы, признанные судом необходимыми,предварительно вносятся на счет…стороной, заявившей соответствующую просьбу». Если денег нет – экспертизы не будет? Или суд должен назначить её по собственной инициативе? Конечно, должен. Это начала следственности в состязательном процессе, которые призваны выровнять фактическое неравенство, нивелировать его, создать условия для нормального состязания. Можно за счёт средств федерального бюджета назначать – если по инициативе суда. Если сторона не ходатайствует, то суд должен назначать, сам. Если в гражданском процессе не будет элементов следственности, мы получим избиение младенцев.

3. Последний минус состязательности и плюс следственности: стороны могут злоупотреблять.

Сильный, наглый и здоровый может злоупотреблять своим положением относительно доказательств. Ст. 56 ГПК, в ней воплощена состязательность – обязанность доказывания. Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Бремя доказывания возложено на стороны, ст. 57 ГПК разъясняет – доказательства представляются сторонами и другими участниками процесса, суд вправе лишь предложить им представить дополнительные доказательства.В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, судпо их ходатайствуоказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. Следовательно, суд пассивен (это фиксируют ст. 56 и ст. 57 ГПК). Пример с экспертизой вспомним. Сам суд доказательства не собирает.

Теперь рассмотрим, как действует механизм ходатайства Мы продали товар, наступил срок платежа и платёж не последовал. Мы собираемся предъявить иск о взыскании долга за поставленный товар. Но надо такому случиться, что накануне предъявления иска в моём офисе случился пожар. Мой экземпляр договора и накладной сгорел. Не отчаиваемся: есть второй экземпляр – он у другой стороны. Пытаемся его истребовать у ответчика. Хотим, чтобы суд нам содействовал в этом (затруднительное положение, а в случае затруднения суд оказывает содействие). Мы говорим суду: обяжите ответчика представить. Суд обязывает ответчика представить или предлагает? Ответчик и так уже солидно потратился на пожар в офисе (шутка), и он говорит: ничего не было. Либо говорит, что просто не даст эти документы.

Ч. 3 ст. 57 ГПК. Должностные лица или граждане, не имеющие возможности представить истребуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, должны известить об этом суд в течение пяти дней со дня получения запроса с указанием причин. В случае неизвещения суда, а также в случае невыполнения требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле(номы разбираем пример с ответчиком, а он участвующий!), налагается штраф - на должностных лиц в размере до одной тысячи рублей,на граждан - до пятисот рублей. Бредовая санкция. Плевок законодателя в сторону судебной власти (такой размер штрафа). «Суд же вам не инспекция по торговле водкой». Состязательность возможна там и только там, где суд вознесён на подобающую высоту положения. Ч. 4: наложение штрафа не освобождает соответствующих должностных лиц и граждан, владеющих истребуемым доказательством, от обязанности представления его суду. В Америке есть обязанность сохранять доказательства с того момента, когда есть угроза возникновения спорной ситуации, и огромный штраф за неисполнение этой обязанности. И там состязательность, но там суд на такой высоте положения, что играть с ним никто не рискнёт. А у нас? 500 рублей…плачу авансом, 5 тысяч! Нет у нас никакой состязательности, это Шварц объяснит чуть позже. Но даже если был бы у нас 2,5 миллиона штраф: он налагается всё равно на лиц, не участвующих в деле. А ответчик-то участвует в деле, и с ним вообще ничего сделать нельзя.

Ч. 3 ст. 79 ГПК – презумпция признания.Если лицо уклоняется от проведения экспертизы, а без этого лица нельзя её провести, то суд презюмирует факт исходя из противоречия с интересами уклоняющейся стороны. Не даёшь доказательства – значит признаёшь. Не хочешь – не давай, но не даёшь, значит признаёшь. Самый типичный пример – уклонение от участия в проведении экспертизы на предмет установления отцовства. Если ответчик не даст свой биологический материал, экспертиза не будет произведена, и будет задействована презумпция признания, и отцовство будет считаться установленным. Это единственная презумпция признания,expressis verbis(чётко и ясно) присутствующая в тексте нашего Кодекса. Аналогичных положений для письменных доказательств и вещественных доказательств не предусмотрено. Но откроем ч. 4 ст. 1 ГПК (аналогия закона или права). И если есть презумпция признания в 79-ой статье, есть основания по аналогии сказать – не даёшь накладную, договор – значит признаёшь. Собственно, вот 2 альтернативы. То есть либо штраф (на лицо, не участвующее в деле), либо презумпция признания на сторону («не даёшь-признаёшь»). Но она почему-то только применительно к экспертизе. Но мы тут спасёмся ч. 4 ст. 1, прикроемся аналогией.Мне этот вариант не нравится, тут вообще нет оснований для аналогии закона, экспертиза и предоставление доказательств вещи разные. И можно применять аналогию только в том случае, когда ответчик говорит «есть, но не дам». Но так никто не говорит. А если он говорит, что у него попросту нет документа, то никакой презумпции признания быть не может. Тут можно поставить вопрос о том, что состязательность стимулирует стороны лгать. Однако очевидно и то, что суд обязывает стороны предоставить доказательства, и в этом смысле порыв М.З. к тому, чтобы эту обязанность каким-либо образом обеспечить, заслуживает уважение.

В следственном процессе же никакие частно-правовые интенции не имеют значения. Изволь дать, иначе впаяем тебе.

Да и вообще: никто не обязан свидетельствовать против самого себя – это право, и тут есть вопрос – ст. 51 Конституции РФ. Этот важнейший вопрос в следующий раз.