Лекция № 29.

«10 раз прочитаешь – дураком останешься».

«Переезд высшего суда – это праздник… Со слезами на глазах!».

П. 4 информационного письма ВАС от 31 мая 2011 г. № 145. Он вообще такой, ещё ничего себе: «Тот факт, что ненормативный правовой акт не был признан в судебном порядке недействительным, а решение или действия (бездействие) государственного органа - незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким актом, решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда».Мы видим, что можно требовать возмещения ущерба без предварительного оспаривания решения, действия/бездействия судебного пристава исполнителя.

Далее. «В другом деле истец просил признать незаконным отказ органа местного самоуправления в выдаче разрешения на строительство, обязать упомянутый орган выдать указанное разрешение, а также взыскать с муниципального образования денежные средства в возмещение вреда, причиненного в результате невыдачи этого разрешения. Установив, что срок для оспаривания отказа органа местного самоуправления, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК (а там такой же срок, как в ГПК – 3 месяца), истцом пропущен, суд отказал в признании отказа в выдаче разрешения на строительство незаконным. В то же время, посколькупропуск такого срока не является препятствием для оценки судом законности отказа муниципального органа в выдаче разрешения на строительство в целях установления оснований для возмещения вреда, причиненного истцу в результате такого отказа, суд удовлетворил заявленное истцом требование». Всё правильно, казалось бы. Законность и есть законность, акт либо законен, либо нет. Т.о., сделан принципиальный вывод: констатация незаконности не требует специальной процессуальной формы. Вообще, по системе процессуального законодательства констатация незаконности требует специальной процессуальной формы. Но Президиум говорит: выбор процессуальной формы не имеет значения, можно констатировать незаконность акта и в пределах 3 месяцев по правилам специальной формы, и в пределах 3 лет по правилам искового производства, и в этом смысле незаконный акт всегда незаконный. Возникает вопрос: а зачем нужны 3 месяца? Что такое 3 месяца? В известном смысле п. 4 возвращает нас к вопросу о том, что такое неприменение судом акта, противоречащего закону. Когда ст. 12 ГК называет неприменение судом акта, противоречащего закону, в качестве способа защиты гражданского права, перед нами и фигурирует это неприменение. Правда, мы подчёркивали, что термин «применение» сам по себе характерен для нормативных актов (применяется норма права), ненормативный акт в классическом смысле слова применению не подлежит. Но в письме № 145 придан широкий смысл термину «применение».Неприменение акта, противоречащего закону, вообще не задавнивается. В этом смысле всё логично. Но вопрос о том, зачем существует специальная форма со сроком в 3 месяца, остаётся. И поставлен вопрос о конкуренции процессуальных форм, и президиум ВАС идёт по пути свободной конкуренции процессуальных форм. Он говорит: без разницы, как будет устанавливаться незаконность акта, всегда можно установить её, не нужна специальная форма, констатация незаконности не обусловлена использованием специальной процессуальной формы.И п. 5 письма № 145 показывает нам, к чему это приводит: «Требуя возмещения вреда,истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность (раз это исковое производство) акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред.При этом бремя доказывания обстоятельств (но эти обстоятельства – это и есть непротивоправность!), послуживших основанием для принятия такого акта или решения либо для совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике».

Что такое процессуальная форма? Это не только срок. Это только начинается с трёхмесячного срока. Важнейший элемент формы – это бремя доказывания. Итак, истец доказывает противоправностьакта; а ответчик доказываетобстоятельства,послужившие основанием для принятия акта. А как это сочетается? О какихобстоятельствахидёт речь? Истец всё должен доказать (это следует из первого предложения)! Поэтому второе предложение объяснить и понять нельзя. А написано так, потому чтонельзя произвольно заниматься конкуренцией процессуальных форм. И если есть форма для установления незаконности, то она включает в себя срок, бремя доказывания, право суда собирать доказательства по своей инициативе и т.д., и произвольное перемещение этого факта в исковое производство начинает, естественно, смещать бремя доказывания. Ну будьте тогда последовательны и скажите так: в пределах 3 месяцев бремя доказывания на государственном органе. А если вы предъявляете требование за пределами 3 месяцев, в исковом производстве, то бремя доказывания уже принимает на себя истец. И тогда можно было поставить вопрос так: истечение срока и с истечением срока невозможность воспользоваться благоприятной для заявителя процессуальной формой перераспределяет бремя доказывания. Это было бы логично: вот, мы дали тебе упрощённую форму и сказали: 3 месяца. Пропустил – можешь прийти в суд, но тогда принимаешь на себя бремя доказывания.Время, в которое мы живём – это время, когда основной юридический метод – это метод перемешивания и взбалтывания.Это письмо – яркая иллюстрация данного обстоятельства.

Можно поставить вопрос и так: противоправность – это правовая характеристика или фактура?Противоправность вообще доказывается? Ст. 249 ГПК. Законность, строго говоря, не доказывается, а обосновывается; доказываются факты. Ибо законность – это правовая квалификация. Что имел в виду ВАС, когда сказал слово «противоправность» - он имел в виду квалификацию или фактическую обоснованность? Конечно, в условиях, когда суд знает закон и отыскание большей посылки в силлогизме судебного решения – это задача суда, противоправность может пониматься здесь только как характеристика фактической стороны, она не может пониматься как квалификация, т.к. её всегда даёт суд, и уж тем более – в подобного рода процессах. И прийти к выводу, что противоправность – это обоснование правовой квалификации нельзя никак; тем более, тогда противоправность нельзя поставить в один ряд с причинной связью (которая уж точно понимается как фактическая категория). Вот и получилось, что понять, кто доказывает эти обстоятельства, которые приведут к выводу о противоправности либо о непротивоправности, нельзя: там оба доказывают, и те, и другие. Конечно, в лучших традициях составления информационных писем, нет ни одного обстоятельства, о которых шла речь, и нам ничего непонятно. Речь идёт о каком-то абстрактном бремени доказывания. А если оно абстрактно, то тем более так писать было нельзя.Корень проблемы в конкуренции процессуальных форм, а точнее – в постановке вопроса о допустимости или недопустимости такой конкуренции.

П. 6: «Требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда».Если п. 4 и 5 говорили нам: можно не пользоваться возможностями административной юстиции в отношении индивидуальных решений, действий/бездействия, то в отношении нормативных актов нельзя не пользоваться этой специальной процедурой. Далее: «в связи с этим процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок». Возникает вопрос – а в связи с чем процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок для ненормативных актов? Видимо, там этот порядок предусмотрен просто так, без особого смысла. А ведь акцент-то какой: раз специальный порядок, то только по правилам этой процессуальной формы. Вообще-то, с точки зрения тезиса о недопустимости конкуренции процессуальных форм, ВАС сделал правильный выбор… А теперь вернёмся в ч. 2 ст. 11 ГПК. Означает ли всё, что мы сейчас прочитали, что от ч. 2 ст. 11 ГПК ничего не осталось и что суд не имеет права при рассмотрении конкретного дела не применить акт? Потому что если он его не применит, то об этом не узнают все третьи лица, это будет фактическая дисквалификация нормативного акта без официальной публикации, без того, чтобы все адресаты узнали о том, что он не применяется.Что осталось от ч. 2 ст. 11 ГПК?Существует неприменение судом акта, противоречащего закону, как реакция суда на то, что перед ним в перечне нормативных источников, подлежащих применению, акт, противоречащий акту большей юридической силы? Или суд, видя, что перед ним незаконный акт, всё равно применяет его, потому что если он его не применит, то третьи лица не узнают о том, что он уже, оказывается, не действует, и будут думать, что он действует, и это подорвёт правовую определённость? Может быть, ч. 2 ст. 11 вообще сама по своей природе уже провоцирует правовую неопределённость? Не сделал ли ВАС так, что от неё ничего не осталось? Между прочим, она имеет прямое конституционное основание в ст. 120 Конституции. И это и есть принцип законности.Вопрос стоит о том, как действуют законы в Российской Федерации. Правительство говорит: сейчас издадим незаконное Постановление, и пока там узнают, пока оспорят, мы успеем много чего наворотить.Как прекратить действие закона? Издать незаконный подзаконный акт. И суды будут им руководствоваться. И только когда найдётся заявитель, обладающий субъективной заинтересованностью (которая, к слову, должна быть очевидной), только тогда восстановится действие закона. Да и то – на будущее время, потому что акт признаётся недействующим. Поэтому Конституция мудро сказала: суд всегда обеспечивает торжество закона, пресекая действие незаконных подзаконных актов. И не имеет никакого значения специальная процессуальная форма. А как же правовая определённость? В этом процессе не применяют, в том – применяют. Так не пойдёт.Это такое безобразие… Информационное письмо ВАС № 145 – это диверсия, это преступление против государства. Так и насаждается правовой нигилизм. Ст. 120 Конституции упразднена! НО: мы должны 1. Смотреть правде в глаза, 2. Называть вещи своими именами, 3. Ставить двойки там, где надо ставить двойки. И это мы будем делать.

Постановление Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 года. Вспоминаем: КС сказал, что те акты, которые могут быть предметом проверки в КС, утрачивают силу только на будущее время, если они проверяются на предмет законности. И акты делятся на 2 группы: те, которые могут проверяться в КС, и те, которые в КС проверяться не могут.П. 28 Постановления: «Установив, что оспариваемый нормативный правовой акт или его часть противоречит нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, суд в соответствии с ч. 2 ст. 253 ГПК признает этот нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени. Исключение составляют нормативные правовые акты, которые в соответствии со ст. 125 Конституции РФ могут быть проверены в процедуре конституционного судопроизводства. Такой акт (его часть) признается судом недействующим с момента вступления решения в законную силу. Нормативный правовой акт или его часть могут быть признаны недействующими с того времени, когда они вошли в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. В случае, если оспариваемый акт был принят ранее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, он или его часть могут быть признаны недействующими со дня вступления в силу нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть стали противоречить. Оспариваемый акт, принятый позднее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть не соответствует, может быть признан судом недействующим полностью или в части со дня вступления в силу оспариваемого акта. Если нормативный правовой акт до вынесения решения суда применялся и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его недействующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу. Обстоятельства, в связи с которыми суд пришел к выводу о необходимости признания акта или его части недействующими с того или иного времени, должны быть отражены в мотивировочной части решения».Этот пункт примиряет как раз и даёт истолкование ст. 253 ГПК. Если акты могут быть предметом проверки в КС, то они недействующие только на будущее время. А иные акты могут признаваться недействующими со дня их принятия. Т.е., с обратной силой суд может признать акт недействующим только тот, который не может проверяться в КС.

Пример.Университетское налоговое дело. Взыскивался налог на рекламу. Закон «О налоге на рекламу» - это питерский закон, который был признан недействующим Санкт-Петербургским городским судом (т.к. он противоречит НК). Шварц говорит: ну всё понятно. Приходит к Шевелёвой, а та ему: что тебе понятно-то? Шварц: ну он же признан недействующим решением городского суда. Шевелёва: с какого момента закон признан недействующим? Когда вступило решение суда в силу? 1 марта 2008 года. А налог взыскивали за 2007 год. Значит, налог за 2007 год взыскивали законно? С другой стороны, каждый должен платить законно установленные налоги. А он установлен незаконно. Но акт действовал до 2008 года. И вся практика такая. А почему? Потому что по вопросу совместного ведения может быть проверено в КС, а поэтому действие прекращается только на будущее время, и поэтому иди плати налог, который установлен незаконным законом. А вообще: зачем оспаривать этот акт, если его уже применили и влепили нам налог? Нет смысла. Как вообще восстановить нарушенное право?Сюжет. Проект постановления Пленума об оспаривании нормативных правовых актов. Закладывается следующая формула. НПА субъектов РФ (в Питере вообще законом утверждены) – методика определения арендной платы. Что происходит с арендной платой, если мы её платили незаконно (с нас её взыскивали незаконно), т.к. суд признал её впоследствии недействующей? Можно вернуть деньги? Проект говорит: нет, вернуть нельзя. Возникает вопрос: а зачем мы ходили и признавали этот акт недействующим?А вопрос о чём? Действуют законы в этой стране? Как обеспечивается действие законов-то?

То, что написано в п. 4 и 5 информационного письма № 145 можно оправдать через ст. 258 ГПК, которая закрепляет опосредованную модель защиты, через обязание устранить допущенное нарушение в полном объёме. И можно сказать так: если вам нужно восстановить ваши права через обязание, то тогда 3 месяца. А если вы через обязание не хотите, то тогда вы можете идти с иском о возмещении вреда, и тогда 3 месяца вас уже не ограничивают. И 3 месяца нужны для того, чтобы запустить опосредованный механизм административной юстиции. Но если вам уже это неинтересно и вам нужны только убытки, то тогда пожалуйста, 3 года и иск.

С чего началась эта муть? Вернёмся к определению № 283-О. Начал всю эту муть КС РФ. Он похоронил ст. 120 Конституции, потому что он начал с того, что ему нужно было оправдать свою исключительную компетенцию (через разграничение конституционности и законности). И КС пошёл дальше и стал говорить, что неконституционность – это недействительность (ничтожность с момента издания), а незаконность – это недействующность (только на будущее время). А это уже не из чего не вытекало. И тут уже пришли к отрицанию ч. 2 ст. 11 ГПК. Сейчас это привело к полному бреду в практике, игра идёт без правил.Как этому противодействовать? Хорошо, я вынужден заплатить налог на рекламу, но когда с меня его взыскали как налог, я эту же сумму буду взыскивать иском о возмещении вреда, и эта сумма налога представляет собой вред, который мне причинён, и я назад её верну через ст. 1069 ГК.

Закон действует всегда и суд всегда обеспечивает действие закона.

Как поступать, если нормативный правовой акт утратил силу по ходу рассмотрения дела? Возможны 3 ситуации:1. Которую мы уже рассматривали, гражданин обращается в суд, потому что акт действует и ему нужно прекратить действие этого акта. 2. На момент обращения в суд акт действует, но орган, понимая, что но орган, понимая, что он сейчас проиграет, берёт, и отменяет акт, и на момент удаления суда в совещательную комнату акта уже нет. 3. Акт действовал-действовал, но накануне обращения гражданина в суд был отменён (перестал действовать накануне обращения в суд). Что должно происходить в последних двух ситуациях? Всплывает ст. 120 Конституции и неприменение судом акта, противоречащего закону.

Определение КС № 182-О от 12 июля 2006 года. Проверялся АПК, но это не имеет значения.П. 1 резолютивной части. Положения п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК во взаимосвязи со ст. 192 и ч. 5 статьи 195 АПК - по их конституционно-правовому смыслу в системе действующего арбитражного процессуального регулирования -предполагают, что суд не может прекратить производство по делу об оспаривании нормативного правового акта в случае, когда данный нормативный правовой акт решением принявшего его органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица признан утратившим силу либо в случае, когда срок действия этого нормативного правового акта истек после подачи в суд соответствующего заявления, если в процессе судебного разбирательства будет установлено нарушение оспариваемым нормативным правовым актом прав и свобод заявителя, гарантированных Конституцией РФ, законами и иными нормативными правовыми актами.Отсюда мораль: если акт на момент возбуждения дела в суде действовал и отменён после возбуждения дела, суд прекратить производство по делу не вправе, суд должен продолжать рассмотрение дела и признавать акт…и тут вопрос: каким? Суть этого Определения в том, что государственный орган, понимая, что он сейчас проиграет, быстро отменяет этот акт, чтобы закрыть дело; закроешь дело – вроде как, никто и не приходил к выводу, что акт незаконный и всё хорошо, беспредметный процесс. Когда органы стали этим злоупотреблять, КС сказал: нет, если отмена акта произошла на момент рассмотрения дела в суде, продолжайте рассматривать, потому что субъективная заинтересованность не утрачивается, потому что сохраняется потребность в официально-властном подтверждении того, что данный акт акту большей юридической силы не соответствует, и такое официальное подтверждение может дать только суд. Поэтому нельзя прекращать производство по делу только на том основании, что акт уже отменён, нужно продолжать рассматривать дело, и если будет установлено, что акт нарушал права и свободы, нужно чтобы заявитель выигрывал дело. Проблема только осталась: какой должна быть резолютивная часть судебного решения. Возвращаемся в ст. 253 ГПК: суд признаёт акт недействующим. А что делать с актом, который уже отменён? Его-то недействующим уже признать нельзя, он и так уже отменён. Поэтому Определение 182-О поставило большой вопрос относительно того, как должна выглядеть резолютивная часть судебного решения. Да, отмена акта не должна приводить к прекращению производства по делу – это замечательно и правильно. Но как резолютивная часть-то должна звучать? Никто пока не ответил на этот вопрос.Видимо, должно быть просто написано: признать акт несоответствующим акту большей юридической силы. И слово «недействующий» здесь уже неуместно,потому что акт уже отменён. Т.е., резолютивная часть должна выглядеть не так, как говорит ст. 253 ГПК. В этой связи отметим: п. 6 информационного письма ВАС от 13 августа 2004 года № 80 не действует как вошедший в противоречие с Определением 182-О. В 2004 году ВАС говорил: если до вынесения решения суда акт отменён, суд прекращает производство по делу. Этот произвол КС и не допустил, и сказал: рассматривайте дальше.

Определение КС № 469-О-О от 19 июня 2007 года. Речь идёт о том, что акт утратил силу до возбуждения дела в суде. Читаем начиная с абз. 2 п. 2 и далее. «По смыслу правовой позиции, изложенной КС РФ в постановлении от 11 апреля 2000 года № 6-П, лишение акта юридической силы возможно только по решению должностного лица или государственного органа, издавшего этот акт, или в предусмотренном Конституцией РФ порядке конституционного судопроизводства.Из этого следует, что проверка судом общей юрисдикции законности постановлений Правительства РФ, утративших силу к моменту обращения гражданина в суд, и признание их недействующими вне связи с защитой каких-либо субъективных прав заявителя, т.е. в порядке абстрактного нормоконтроля, является недопустимым (если он утратил силу, то чего его проверять-то?). Таким образом, нельзя признать, что оспариваемыми заявительницей положениями п. 1 ч. 1 ст. 134, ст. 251 и 253 ГПК РФ, примененными в конкретном деле заявительницы, были нарушены ее конституционные права, перечисленные в жалобе.Вместе с тем (а это словосочетание – начало винегрета; с одной стороны, только что написали, что проверять акт не надо, но «вместе с тем», оказывается, есть ст. 120 Конституции РФ и гражданин всегда добьётся неприменения этого акта, потому что он противоречит закону. Мол, чего бояться? Зачем абстрактный нормоконтроль? Есть ст. 120 Конституции РФ, гражданин всегда добьётся неприменения акта в своём конкретном деле)следует иметь в виду, что утрата нормативным правовым актом силы не является препятствием для осуществления закрепленного в ст. 46 (ч. 2) Конституции РФ права, - оно может быть реализовано в других установленных законодателем для конкретных категорий дел процессуальных формах, которые обусловлены характером спорных правоотношений. Гражданин, в частности, может защитить свои права не путем оспаривания нормативных правовых актов, утративших силу к моменту его обращения в суд, а обжалуя основанные на них решения и действия (бездействие) органов власти и должностных лиц, для признания которых незаконными нет препятствий, поскольку суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа (в том числе утратившего силу) акту большей юридической силы, принимает решение в соответствии с последним (ст. 120, ч. 2 Конституции РФ; ч. 3 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе РФ»)».И что, вот что теперь?

Пп. «а» П. 18 Постановления Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 г.«Проверяя полномочия органа (должностного лица), необходимо, в частности, учитывать следующее:суды не вправе обсуждать вопрос о целесообразности принятия органом или должностным лицом оспариваемого акта, поскольку это относится к исключительной компетенции органов государственной власти Российской Федерации, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц». Вопрос целесообразности суды обсуждать не вправе.

П. 25 Постановление Пленума ВС № 2 10 февраля 2009 г. «При рассмотрении дела по существу суду надлежит выяснять: имеет ли орган (лицо) полномочия на принятие решения или совершение действия. В случае, когда принятие или непринятие решения, совершение или несовершение действия в силу закона или иного нормативного правового акта отнесено к усмотрению органа или лица, решение, действие (бездействие) которых оспариваются,суд не вправе оценивать целесообразностьтакого решения, действия (бездействия), например при оспаривании бездействия, выразившегося в непринятии акта о награждении конкретного лица».

Итак, целесообразность не может составлять предмет судебного контроля.

Анализируем Постановление КС № 14-П от 16 июля 2004 года. П. 4 мотивировочной части.Этот пункт останется в веках.

«Закрепленные в ст. 46 (ч. 1 и 2) Конституции ФР право каждого на судебную защиту его прав и свобод и связанное с ним право на обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, как неоднократно указывал КС РФ в своих решениях, выступают гарантией в отношении всех других конституционных прав и свобод и не подлежат ограничению; государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной и эффективной; право на обжалование в суд любого правового акта, кроме актов, проверка которых отнесена законодателем к исключительной компетенции КС РФ,обеспечивается проверкой, осуществляемой на основании гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства, а также ст. 3 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». Согласно НК РФналогоплательщик - организация или индивидуальный предприниматель, который считает, что его права нарушены актом (как нормативным, так и ненормативным) налогового органа, действиями или бездействием соответствующих должностных лиц, может обжаловать их в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в арбитражный суд путем подачи искового заявления в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством (ст. 137 и 138).

Необходимость обеспечения баланса частных и публичных интересов в налоговой сфере (Шварц: тут можно поставить какую угодно сферу – ветеринарную, таможенную, какую хотите) как сфере властной деятельности государства, предполагает возможность проверки законности решений налоговых органов (их должностных лиц), принимаемых в ходе налогового контроля, - о проведении встречных проверок, истребовании документов, назначении экспертизы и т.д., несмотря на то что суды не уполномочены проверять целесообразность таких решений налоговых органов, которые действуют в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий. Предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности предопределяет право налогоплательщика обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения. НК РФ исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (ст. 35 и 103).Если, осуществляя его (налоговый контроль), налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль в таких случаях может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу ст. 34 (ч. 1), 35 (ч. 1-3) и 55 (ч. 3) Конституции РФ недопустимо.Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 1, ч. 1; ст. 17, ч. 3, Конституции РФ)».

Комментарий Шварца к п. 4 Постановления.Первая половина посвящена всеобщности и гарантиям судебной защиты. А далее фраза «несмотря на это» и законность противопоставлена целесообразности. Крайне неудачный оборот с точки зрения русского языка: почему законность можно проверятьнесмотря на…? Законность сама по себе, целесообразность сама по себе, они не связаны.Далее:«…произвольного правоприменения». Не «незаконного», а «произвольного». «Произвольный» и «незаконный» здесь – это синонимы? Или «произвольный» – это из области целесообразности? Можно обратиться за защитой от произвольного в смысле нецелесообразного? Или здесь за защитой от произвольного в смысле незаконного?Читаем дальше.«Цели и мотивы» – это целесообразность, это другое название целесообразности. И если налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль может превратиться в инструмент подавления экономической самостоятельности и пр., что недопустимо. Несмотря на то, что целесообразность не контролируется, «использование полномочий вопреки законной цели»…спрашивается: целесообразность контролируется или нет?Вопрос: может быть, имеется в виду злоупотребление полномочиями, отдельный состав?Ну хорошо.Рассмотрим следующий сюжет.Гражданка Паничева проживает на улице Куйбышева при следующих обстоятельствах. Нежилое помещение, признанное жилым. Входим в её квартиру, и тут же оказываемся на кухне. А дальше комната, где она проживает с тремя совершеннолетними сыновьями. Где-то там ещё дальше туалет. Ванной комнаты нет. Нежилое помещение, превращённое в жилое, где она и проживает. Естественно, она стоит на очереди. Правда, под № 845885 и ясно, что она никогда в жизни ничего не получит. А прямо за стеной точно такое же нежилое помещение, но оставленное нежилым, которое сдано в аренду ГУП. Там наши специалисты по садово-парковому хозяйству переодеваются, хранят инвентарь, выпивают и закусывают. Бытовка, одним словом. Она пишет письмо: я с 1941 года стою на очереди на улучшение жилья, и тут есть соседнее помещение, нельзя ли мне его передать? Ей отвечают: нельзя, потому что оно сдано в аренду ГУП. Она пишет новое письмо: я поняла, что оно сдано в аренду, но когда срок аренды закончится, вы договор не продлевайте, а мне отдайте это помещение. Ей говорят: нет, никак нельзя, арендатор имеет преимущественное право. Она пишет: нет, он имеет преимущественное право только тогда, когда снова в аренду сдавать будете, а если будет переведено в жилой фонд и предоставлено на условиях социального найма, никакого преимущественного права не будет. И тогда вице-губернатор отвечает ей: понимаете, в чём дело… Вы на очереди не первая. Если мы переведём из нежилого фонда в жилой, мы должны будем дать первому, поэтому Вам всё равно не достанется. Дальше письмо заканчивается такими словами: «при таких обстоятельствах прихожу к выводу о нецелесообразности возбуждения вопроса о переводе из нежилого фонда в жилой». Вопрос в задаче: подлежит судебному контролю или нет? По ЖК её права полностью защищены, она поставлена на очередь, всё нормально. Но она говорит: вы просто издеваетесь, какая очередь? Присоедините к моей квартире ещё одну, чтобы я сносно могла доживать остаток своих дней. А он ей так и пишет: «прихожу к выводу о нецелесообразности». Конечно, у неё нет никакого права требовать предоставления ей соседнего помещения, она стоит на очереди, её права защищены. Но и сказать, что вице-губернатор злоупотребляет полномочиями, нельзя. Он просто издевается над ней. В Конституции написано, что он заботится о ней, но он издевается. И говорит: «ну можно конечно, но полагаю нецелесообразным». Можно обжаловать или нет такой отказ? Между прочим, п. 4 как раз-таки про это.Другой пример. Шварц оспаривал Закон СПб по маршрутным такси (уже рассматривали этот пример). Там была первая редакция Закона, которая клиента Шварца вполне устраивала. А потом появилась вторая. И Шварц задаёт представителю ЗакСа вопрос: скажите пожалуйста, а каковы были мотивы к изменению Закона? Конечно, спрашивать наш Парламент о том, каковы были мотивы к принятию или изменению того или иного закона – это плевать против ветра. Представитель ЗакСа даже не знал, как подходить к ответу на этот вопрос. Судья сказала: это нас не интересует, в Постановлении Пленума № 48 написано: целесообразность принятия того или иного акта, равно как целесообразность внесения изменений не подлежат проверке. Шварц: ну так они над нами попросту издеваются! Была нормальная человеческая норма, была сложившаяся практика, потом специально пролоббировали изменения…и это нас не интересует? Судья: да, это нас не интересует, Вы укажите несоответствие закону. Да, конечно, нужно указать на несоответствие закону.А можно дисквалифицировать акт только потому, что мотивы его принятия Парламент привести не смог? В ст. 18 Конституции написано, что права и свободы человека прямо и непосредственно действуют, обеспечивают дух и смысл действующих законов и обеспечиваются правосудием. Судья сказала, что вопрос снимается. Шварц сказал: жаль, ведь она не сможет нам сказать, какие были мотивы. Ей, наверное, там ещё строго-настрого сказали, чтобы она не проболталась, какие были мотивы.Другой пример.Срок за преступление был 10 лет, стал 7. Это предмет проверки? Можно сказать, что наш Парламент не разбирается в сроках? Можно так ставить вопрос?Рената: так нельзя ставить вопрос потому, что недостаточно того, чтобы Парламент просто ответил и хоть какие-то мотивы привёл. Он может привести какие-то мотивы, с которыми могут не согласиться. И дальше возникнет спор, а как должно быть. Но есть орган, в рамках компетенции которого находится принятие решения. Шварц: так видите ли, целесообразность это и есть рамки этой компетенции. Вопрос-то и стоит: абсолютно неподконтрольно суду? Конечно, вопрос со сроком в УК был грубый… Рената: нельзя, чтобы суд при принятии решения вмешивался в компетенцию органа. Вот это «мы не проверяем целесообразность» - это и есть невмешательство в компетенцию. Шварц: как защититься-то? Нельзя? Обратите внимание, как поставлен вопрос в п. 4 Постановления КС. Цели и мотивы всё-таки подлежат выяснению? Можно спросить налоговую инспекцию, почему они вообще эту проверку решили провести, и проверили меня, а не его? Как провести границу? Конечно, когда Пленум (и 2-ой, и 48-ой) пишет, что целесообразность не проверяется, это вполне имеет объяснение в смысле разделения властей, компетенции органа – это бесспорно. И аргументы к этому вполне подбираются, за этим стоят определённые политико-правовые соображения. Но вместе с тем,грань очень тонкая. Где граница межу злоупотреблением и допустимой целесообразностью? Компетенция включает в себя обязанность руководствоваться целями и мотивами, соответствующими правопорядку, а когда органы и ДЛ руководствуются целями и мотивами, несоответствующими правопорядку, они остаются в рамках компетенции, или за её пределами? Или это в рамках компетенции, но нецелесообразность? Где это? Компетенция предполагает, что они всегда руководствуются целями и мотивами, соответствующими правопорядку?Шварц убеждён, что суд должен контролировать целесообразность.Рената: Михаил Зиновьевич, а как это будет? Шварц: а вот так и будет, если позволяют себе такие ответы писать: «считаю нецелесообразным». Ах считаешь? Ну ничего…обязать перевести помещение в жилой фонд и предоставить ей жильё и всё. Рената: ну например, мы доказываем, что он осуществил эту проверку потому, что тот ему машину поцарапал. Но при этом он имел право его проверить. Выбирая из двух десятков он выбрал его. И что, суд должен принять за налоговую инспекцию решение? Шварц: представим себе, что суд установил корыстные мотивы, и что орган ими руководствовался, хотя должен был руководствоваться целями и мотивами, соответствующими правопорядку. Действия суда какие в этом случае? Открываем Постановление КС № 14-П. Формально могли проверять? Могли. И что делать? Поэтому там так витиевато написано. Соответствие целей и мотивов включается в законность? Зачем они вообще это написали? Что любопытно, Постановление было посвящено двухмесячному сроку. Зачем-то там всё заканчивается п. 4 мотивировочной части. П. 4 – это самый главный в этом Постановлении. Срок – это десятое дело. А эти 4 абзаца останутся в веках. Соответствие целей и мотивов включено в законность, таким образом? Как этот текст понять? Это неслучайно так написано, не просто так они вдруг это написали. По сути вопрос-то именно такой, когда формально всё правильно, а по существу – издевательство. Какая реакция суда должна быть? Что суд должен сказать?Рената: в виде чего должна быть защита, если проверка была законной? Шварц: в виде признания её незаконной!

Усугубим. П. 25 Постановления Пленума ВС № 48. «Проверяя содержание оспариваемого акта или его части,необходимо также выяснять, является ли оно определенным. Если оспариваемый акт или его часть вызывает неоднозначное толкование, суд не вправе устранять эту неопределенность путем обязания в решении органа или должностного лица внести в акт изменения или дополнения, поскольку такие действия суда будут являться нарушением компетенции органа или должностного лица, принявших данный нормативный правовой акт.В этом случае оспариваемый акт в такой редакции признается недействующим полностью или в части с указанием мотивов принятого решения.Вместе с тем нормативный правовой акт не может быть признан недействующим, если суд придет к выводу, что по своему содержанию оспариваемый акт или его часть не допускает придаваемое им при правоприменении толкование (это значит – прецедент на уровне районного суда? Проверяет районный суд и говорит: как там толкуют-то все? Нет, так толковать нельзя, и записал, как надо толковать. Потом ВС проверяет и говорит: ну всё, районный суд уже истолковал, теперь иное толкование исключается). Этот вывод должен быть обоснован в решении суда».Что значит «определённость нормы»? И для кого норма должна быть «неопределённой»? Может норма быть неопределённой для суда? Как было написано ещё в Указах Царя-батюшки, суд не может отказать в судебной защите по мотиву неполноты/неясности/неопределённости действующих законов. Разве для суда бывает неопределённая норма? Для суда всякая норма хочешь-не хочешь станет определённой. Как понимать словосочетание: «любой суд приходит к выводу, что иное толкование исключается»? Любой суд, в порядке абстрактного нормоконтроля.

В п. 25, обратим внимание, предполагается проверять определённость нормы. Определённость нормы как критерий проверки. Парадокс состоит в том, что суд всегда обязан найти толкование нормы, для него нет неопределённых норм. А он говорит: «непонятно, как толковать…норма какая-то…недействующая, всё, точка. Пусть пишут яснее». Что это за критерий такой – критерий определённости нормы как критерий судебной проверки? Может так быть? Это, кстати, недалеко ушло от целесообразности.

В мутной воде рыбка ловится и большая, и маленькая.

СК – это сплошные оценочные нормы по вполне понятным причинам. И это всё не соответствует закону, т.к. неопределённые нормы? Это ведёт нас к закону об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов. Где одним из коррупциогенных факторов является использование оценочных выражений. СК, таким образом, это сплошная коррупция в судах? Надо же, написали в ГК: добросовестность и разумность. Это и есть коррупция в судах, т.к. суд оценивает добросовестность и разумность! Бред? Бред. Отметим здесь, что введение критерия определённости нормы – это расширение круга критериев, по которым оценивается акт, такого критерия сам ГПК, который говорит о форме, об опубликовании и пр., не знает. Шварц: если определённость может быть предметом проверки (хотя он не знает, как это вообще может быть), то и целесообразность тоже можно проверять. Здесь есть над чем думать, практика очень развивается. Потом поговорим, как появились эти первые дела, Амурского областного суда, который говорит, что не может истолковать норму и пр. Суд есть орган, который всегда найдёт правильный смысл нормы, поэтому п. 25 удивителен.

Конечно, производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, как никакая другая область процесса, обозначает разделение властей. Именно в области публичного производства проблема разделения исполнительной, законодательной и судебной властей встаёт в полный рост. Это как раз та область судебной компетенции, где термин «подведомственность» приобретает для нас не только сугубо утилитарное процессуальное значение, а то значение, которое мы уже определяли: подведомственность – это пределы ведомства, пределы власти. И здесь подведомственность – это не только категория дела, это сами пределы компетенции суда.

Последнее. Можно ли оспаривать бездействие контрольно-надзорных органов?Вспомним каток на Дворцовой площади. Оспаривалось бездействие КГИОП в том, что он не вмешался, и суд его обязал вмешаться. Бездействие контрольно-надзорных органов предметом оспаривания являться не может, потому что если мы признаём бездействие незаконным, мы можем его признать незаконным при условии, что оно нарушает права и интересы заявителя, а для того, чтобы это установить, нужно уже установить то, что катка на Дворцовой площади быть не должно (и только при таких условиях бездействие КГИОП можно признать незаконным). А если суд уже установил, что катка на Дворцовой площади быть не должно, что его размещение нарушает права и свободы заявителей (например, через экспертизу, которая скажет, что восприятие памятника истории и культуры искажено), то обязывать контрольно-надзорный орган осуществлять контрольно-надзорную деятельность бессмысленно, потому что результат этой деятельности уже предопределён решением суда. Контрольно-надзорный орган уже не может прийти к иному выводу, чем к тому, к которому пришёл суд. Поэтому если мы обяжем КГИОП провести проверку законности размещения катка на Дворцовой площади, то мы уже признали, что катка там быть не должно. А пока мы этого не выяснили, мы не можем прийти к выводу, что бездействие незаконное.Образуется замкнутый круг.Бездействие незаконное, если оно нарушает права. Значит, надо установить, какое право есть и в чём нарушение, а если мы уже установили, то будущая контрольно-надзорная деятельность органа бессмысленна, т.к. она предопределена решением суда, такая деятельность становится беспредметной (к такому выводу пришёл Санкт-Петербургский городской суд, с чем Шварц согласен).Другой пример. Шварц представлял гражданку в споре о доме-памятнике купца Перцева. Удивительный дом: там и прокуратура, и миллион всяких контор, и к тому же он ещё жилой, и там ещё детский клуб, вдруг были сданы помещения этого клуба драматическому клубу «Комедианты». Художники от слова «худо». Пьянки, гулянки в этом театре. Провели незаконную перепланировку и уничтожили вентиляцию. Праздник, алтарь чадит, на алтаре культуры совершается жертвоприношение. Всё это поднимается в вышерасположенную квартиру, т.к. вентиляции нет. В итоге, был пожар и квартира чуть не провалилась в этот театр. Граждане потребовали выселить театр по основанию нарушения правил пожарной безопасности. А в правилах написано: размещение таких объектов в жилых домах категорически запрещено. Что делает суд? Суд говорит: нет! Граждане не могут предъявлять иски по мотиву нарушения правил пожарной безопасности, это компетенция пожарного надзора, а если граждане не согласны с действиями (в данном случае – с бездействием) пожарников, пусть обжалуют их бездействие. А теперь ты пойдёшь обжаловать бездействие пожарников, а оно незаконное тогда, когда ты доказал, что они должны были действовать (а действовать они должны были тогда, когда уже установлено, что этого театра быть не должно), а если ты это уже доказал, то что же будут делать пожарники? Так и образуется замкнутый круг, и именно по этой причине нужно помнить, чтобездействие контрольно-надзорных органов не может быть предметом проверки.