3. Контрольная функция.

Не в смысле контрольного выстрела в голову, а в смысле контрольной функции суда. В первую очередь, это гл. 35 ГПК (принудительная госпитализация в психиатрический стационар), эмансипация, безвестное отсутствие, объявление умершим и всё, что касается дееспособности. В особом производстве нет спора о праве, но это не означает, что это производство является бесспорным в смысле протекания самого процесса. Например, предъявляется требование о признании гражданина ограниченно дееспособным в силу того, что он злоупотребляет спиртными напитками, ставя семью в тяжёлое материальное положение. Конечно, он не приходит с опущенной головой и не говорит: «Да, я согласен». Он спорит и спорит не на жизнь, а на смерть. Перед нами будет самый что ни на есть спор. Поэтому отсутствие спора о праве не означает отсутствие спора о факте и не означает отсутствие спора как формы организации процессуальных отношений, потому что процесс всё равно будет протекать как противоборство. Спорить будут, и будут спорить весьма ожесточённо. А что же тогда означает «отсутствие спора о праве» здесь? Ст. 263 ГПК: если возникает спор о праве, то суд оставляет заявление без рассмотрения и предлагает обратиться с иском. Так вот, на примере вызывного производства мы уже убедились, что спор о праве может возникать и заявление без рассмотрения оставить будет нельзя. Важно вот что: N-нное количество перечисленных категорий дел попросту исключают спор о праве: какой спор о праве может быть в делах о признании гражданина умершим, недееспособным? Сама природа этих дел такая, что спора о праве быть не может, хотя противостояние позиций, столкновение в зале суда будет.Что же выступает предметом судебной деятельности в особом производстве? Законные интересы. Возникает вопрос: чем отличается законный интерес от субъективного права? Праву всегда противостоит обязанность, есть обязанный дать удовлетворение субъект, а законному интересу ничего не противостоит, не противостоит субъект, обязанный дать удовлетворение этому интересу. Яркий пример – это ограничение в дееспособности лица, которое злоупотребляет спиртными напитками и ставит семью в тяжёлое положение. Смысл в том, чтобы не дать ему тратить деньги на водку. Разве члены его семьи имеют право на часть заработка этого алкоголика? Нет, иначе они бы имели алиментное притязания, но алиментное притязание – это иск, это право, которому противостоит обязанность. У членов семьи нет права на часть заработка пьющего лица, у них есть только интерес в том, чтобы деньги из семьи не уходили на водку. И конечно, он будет сражаться, и говорить, что это члены семьи довели его до такого, он будет спорить, но это будет особое производство, потому что у членов его семьи нет права, а у него нет обязанности, есть лишь законный интерес членов семьи.

«Почему человек пьёт? Потому что думает. Заставь собаку думать, и она запьёт».

4. Функция создания условий для приобретения субъективного права.

Жалобы на действия нотариусов. Гл. 37 ГПК. Заявления подаются не только на совершённые действия, но и на отказ в совершении действий. Почему это пример создания условий для приобретения субъективного права? Ст. 310 ГПК: «заинтересованное лицо, считающее неправильнымидействия нотариуса…». Странная терминология, использовано слово «неправильными», а не «незаконными». Не очень юридическая терминология. Возьмём для примера ст. 251 ГПК: «…считающие, что нарушаются права и свободы…», или 254 ГПК: «…если считает, что нарушены права и свободы…», а в ст. 255 ГПК вообще речь идёт о незаконности. А в 310 ГПК речь идёт о неправильности. И ст. 312 ГПК также избегает термина «незаконный». Закон неслучайно избегает юридических формулировок и строгих терминов.Является ли нотариус в этих делах проигравшим? По виду – да, есть жалоба на его действие, есть обязание его совершить. Но нотариус здесь далеко не является проигравшим.Почему эта глава находится в особом производстве, а не в публичном? Нотариус ведь совершает нотариальные действия и отказывает в их совершении именем государства! В литературе есть множество таких предложений. Но речь не идёт о контроле за законностью, это именно создание условий для приобретения субъективного права, и законодатель совершенно не просто так не помещает эту главу в публичное производство.Пример.Иначе, как в нотариальной форме, договор ренты существовать не может. Без нотариуса права по договору ренты приобрести невозможно. Приходим к нотариусу, показываем паспорт, а граждане стареют быстрее, чем необходимо вклеить новую фотографию в паспорт. Нотариус признаёт, что не может установить личность и отказывает в нотариальном заверении договора ренты, причём, отказывает совершенно законно, т.к. он по законодательству не может совершить нотариальное действие при возникновении хотя бы малейших сомнений в его законности.Другой пример. Нотариус удостоверяется в том, что гражданин отдаёт отчёт своим действиям. Беседует, беседует, беседует и говорит: нет, по-моему, что-то не то, Вы ненормальный, идите в суд. Да, суд разберётся, но у суда и возможности фактоустановления другие. По виду нотариус проиграет и суд признает его действия неправильными, но в том-то и дело, что неправильными, а не незаконными. Нотариальная функция – это бесспорная юрисдикция. И бесспорность эта заставляет нотариуса отказывать в совершении действия при возникновении хотя бы малейший сомнений. Тогда на помощь приходит суд, и функция суда по внешнему виду – проверка действий нотариуса, а по содержанию – это создание условий для приобретения права, потому что помимо нотариуса право приобрести нельзя, и именно по этой причине жалобы на действия нотариуса совершенно правильно остаются в особом производстве и не перемещаются в публичное производство. Сюда же следует поместить и жалобы на действия органов ЗАГСа, и неправильность в актовых книгах препятствуют нормальному участию в гражданском обороте, и суд, устраняя эту неправильность, способствует приобретению субъективных прав там, где для этого не требуется разрешение споров о праве.