Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
GPP_lektsii.docx
Скачиваний:
898
Добавлен:
21.03.2016
Размер:
890.46 Кб
Скачать

Лекция № 3.

Ч. 4 ст. 69 ГПК. Свидетель вправе не свидетельствовать против самого себя и своих близких, круг близких определён ФЗ. Прямо в законе мы находим, что в гражданском судопроизводстве по крайней мере свидетель имеет право не свидетельствовать против себя. Если свидетель – лицо незаинтересованное – может отказаться от показаний, то тем более, лицо, которое имеет интерес в исходе дела – ответчик или истец – имеет право не свидетельствовать? Этот вывод вроде бы вполне естественно вытекает из ч. 4 ст. 69 ГПК. Он скажет: что это за состязательность такая, когда меня ударят презумпцией признания? «Дашь доказательства – проиграешь (на основе доказательств), не дашь – тоже проиграешь (на основе презумпции признания). Хорошенькая состязательность». Так мы, читая закон, пришли к выводу о том, что в гражданском судопроизводстве конституционное право не свидетельствовать тоже находит своё выражение. ВС в постановлении № 8 1995 года – «судам следует учитывать, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел граждане вправе отказаться свидетельствовать против себя». Согласиться с этим, конечно, категорически невозможно.Право не свидетельствовать против себя может касаться только уголовных дел, и вообще – не столько уголовных, аакцент сделаем на делах о привлечении к публичной ответственности.И существует это право только по отношению к публичной власти. Почему? Времена, когда Павлик Морозов был национальным героем и если он сдал отца, то честь ему и хвала, остались в прошлом, и право не свидетельствовать против себя появилось. Какова природа положения о праве не свидетельствовать против себя? Сугубо демократическая, и демократичность выражается в том, что есть интересы и потребности правосудия – а это наши общие интересы, и они таковы, что надо установить истину. Ясно, что речь идёт о том, что интересы правосудия отступают перед естественными интересами личности. Положение об отмене обязательности самооговора (введение правила о праве не свидетельствовать против себя) – это в целом суть публичная власть, которая соглашается с тем, что её интересы менее значимы, чем интересы личности. И тут общий интерес отступает перед индивидуальным. Кто отступает перед интересами личности? Перед интересами личности отступает государство, а государство мы имеем в делах о привлечении к публичной ответственности. И в этих делах государство говорит: «Я должно доказать, что ты виновен, но ты не обязан себя изобличать», потому что семейные ценности (сын против отца) дороже, чем потребности привлечения к публичной ответственности. В делах гражданских всё иначе, там личность = личность.Обязанности разъяснить право не свидетельствовать против себя в ГПК нет, как мы уже отмечали (в отличие от УПК, в ГПК это право не обеспечено процедурно).И это правильно и не случайно– нечего этому праву делать в гражданском процессе. Однако в отдельно взятых судах (Кингиссепском и Тихвинском) разъясняют это право.Пример с долгом:Иванов дал Петрову в долг, расписку не взял. Жена Петрова была свидетелем. Её вызывают в суд и спрашивают: брал Ваш муж в долг? Она говорит: разъясните мне моё право не свидетельствовать против себя и своих близких.Это неправильно. И что мы вообще вкладываем в понятие «против себя» в гражданском процессе? По такой логике ответчик никогда не будет отвечать ни на какие вопросы и ничего не будет давать, ведь это всё против него. Тогда нужно и ч. 3 ст. 79 ГПК дисквалифицировать: это же против него, и никакой презумпции быть не может. «Коль она спуталась со мной, а сейчас не может доказать, что я отец, так это её проблема, и Вы неправомерно заставляете меня участвовать в появлении доказательства (биологического объекта экспертного исследования) против меня».

Пример. Предъявлен иск о лишении родительских прав. Ответчик – отец, прокурор – истец (в интересах ребёнка), бабушка (мать отца) – свидетель. «-Ну что, пьёт Ваш сын?» Вот ведь дилемма-то:с одной стороны, каково внуку жить с пьяным отцом?А каково свидетельствовать против собственного сына? И сложно понять, что тут против кого.Вывод:положение «против себя» существует только по отношению к публичной власти. Также поставимвопрос о балансе интересов. В уголовном процессе на одной стороне – государство, на другой – личность. А в гражданском – личность и там, и там. Т.е., будет нарушен баланс интересов (почему интересы семейных отношений ответной стороны, когда жена не свидетельствует против мужа, ставятся выше интересов истцовой стороны, которая хочет возместить вред, причинённый ДТП?). Убедительный аргумент. Данный свидетельский иммунитет (и иммунитет стороны соответственно, в первую очередь ответной, который мы логически вывели) не имеет к гражданскому процессу никакого отношения. Ни одна личность не может быть защищена в большей степени, чем другая. Возвращаясь собственно к состязательности и вспоминая пример с пожаром в офисе, когда другая сторона не даёт свой экземпляр договора – пытаемся применить по аналогии ч. 3 ст. 79 и заставить его выдать доказательства. В ответ он говорит: это вообще неконституционно, т.к. есть право не свидетельствовать против себя.Шварц: нет здесь этого права, нет его здесь. Более того, молчание в ряде случаев может и должно расцениваться как доказательство против того, кто молчит, и отказ выдать доказательство сам по себе в определённых ситуациях уже будет доказательством против лица, которое отказывается выдать доказательство (silentium videtur confessio – молчание равносильно признанию).Текстуально состязательная модель в Кодексе искажена, и мы уже говорили: принцип – категория идеального, доктринального, а в законе будет…дальше непечатно. Принцип состязательности как идея о том, что суд не собирает доказательства, и их представляют суду стороны – это только формула. А дальше это нужно обеспечить системой процессуальных правил, и когда мы начинаем изучать эту систему мы видим, что всё искажено и поставлено с ног на голову. Право не свидетельствовать против себя не имеет к гражданскому процессу никакого отношения (абсурд: «исполнять свои обязательства – это против меня»). В американской Конституции правильно написано:«каждый имеет право не свидетельствовать против себя…только в уголовных делах». Никому не приходит в голову это распространять на гражданский процесс, там это есть только в случае, когда стороной будет обосновано, что факты могут попасть в орбиту уголовного процесса и там будут использованы против стороны.Ложь в суде Там не прощают никому. «И всякие там Моникагейты – это не дела о супружеской измене, это дела о лжи большому жюри, которую не прощают никому». А у нас в Пленуме написали кое-как. Таким образом, как будем бороться со злоупотреблениями?

Включает ли состязательность право противодействовать установлению истины, включает ли она отказ выдать доказательства по требованию суда, право сказать «есть, но не дам», ну и конечно – право лгать? Это и есть наша критическая проблематика, принципиальное понимание состязательности. Ни при каких обстоятельствах ложь в суде не может быть оправдана.Право не свидетельствовать против себя – это право молчать, но не право лгать. По идее, в уголовном процессе также, но практика ВС неоднозначна(«все эти дела Незнамова там…»). В гражданском процессе право молчать есть, можешь вообще не ходить в суд (имеем в виду ответчика). Если же лицо оказалось вовлечённым в истребование доказательств через суд (ст. 57 ГПК – суд не собирает доказательства сам, только оказывает содействие), и как только суд вынес определение и сказал в нём, что истребуется доказательство, и включён механизм истребования доказательств, тут-то и встаёт вопрос о том, что ответчик вправе делать, вправе ли он лгать и пр.? Таким образом, исподволь, незаметно состязательность извращена. Разумеется,суд обязываетпредоставить доказательства, ведь это же суд. И он оказывает содействие противоположной стороне, которая несёт бремя доказывания, говоря, что доказательство у другой стороны.Пример.Восстановление на работе. Где все доказательства? У работодателя. Как истица будет доказывать? Вот почему молчание – разновидность доказательства. Не даёшь – значит отвечаешь на вопрос определённым образом, и это молчание тебе будет вменено.

Состязательность не есть механизм противодействия суду. Другое дело, что если истец пассивный и не истребует доказательства с помощью суда у ответчика, то суд не встаёт вместо истца и ответчик добровольно давать ничего не будет. Но уж если истец активный, и просит суд ему помочь, то нельзя говорить о том, что ответчик в этот момент начинает противодействовать суду, и говорит, что ничего нет, или пойду уничтожу, пока вам не дал. Ставить всё с ног на голову неправильно. И вообще: предложить представить доказательства может и сам истец. Смысл высокого положения суда именно в том, что он обязываетпредставить доказательства.

Подводя итог(минусы и плюсы состязательности и следственности), отметим: следственный процесс долгий и дорогой, он противоречит частному праву, ведёт к тому, что судья становится судьёй в своём собственном деле,носледственный процесс – это процесс, в котором активность суда нивелирует фактическое неравенство, это процесс, в котором суд, собирая доказательства своей властью, не испытывает тех проблем, которые мы раскрыли, и обязывает и истребует, никому ничего не предлагая, а также следственный процесс избавляет от манипулирования правосудием со стороны заинтересованных лиц, когда можно получить выгодное судебное решение, представив дело таким образом, каким нужно, а суд ничего сделать не может. В следственном процессе суд выводит стороны на чистую воду и устанавливает истину.

Каковы условия появления состязательности? Почему никакой логики в законе нет? Потому, чтосостязательность декретом ввести нельзя.Состязательность в законе – это предпосылки состязательности в реальности. Наша состязательность превратилась в обструкцию. Основные предпосылки состязательности следующие:

1. Стабильное и непротиворечивое законодательство.Если каждый день выходит 150 новых законов, которые противоречат всем тысячам ранее принятых – это не состязательность, это мозги всмятку, и полная непредсказуемость, в том числе – процессуального поведения.

2. Стабильность и непротиворечивость судебной практики.Мы живём во времена беспрецедентных судебных прецедентов. Мы всегда изучаем практику по соответствующему вопросу, и у нас есть любая практика на все случаи жизни, взаимоисключающая. И непонятно, в какую сторону надо двигаться. Различия в подходах ВС и ВАС – яркий пример (ВАС не прижал цессию в отношении банков, а ВС прижал). Никто не устоит, разделившись сам в себе. В арбитражном суде одна состязательность, в суде общей юрисдикции – другая? Абсурд.

3. Наличие квалифицированной и доступной юридической помощи, желательно – представленной выпускниками юридического факультета СПбГУ. Финансово доступной, в том числе («для кого будут доступны мои услуги» - подумал каждый, и все осознали гигантскую проблему ст. 48 Конституции). Страна огромная, конфликтность в обществе – колоссальная, а помощь недоступна. Адвокат собирает доказательства, и все обязаны ему их выдать – так написано в законе. Но это не работает, потому что ответственности за то, что запрос адвоката выбросили в мусорную корзину, не установлено. Статус у адвоката есть, и одновременно его нет, а если его нет, то нет и состязательности. Инфраструктурно состязательность не обеспечена.

4. Состязательность начинается там и тогда, где и когда суд поставлен на ту высоту положения, которую он единственно и должен занимать. Штраф до 500 рублей за отказ подчиниться распоряжению суда – это уничтожение, уничижение состязательности. Раньше, чем суд не будет вознесён на должную высоту, никакой состязательности и не будет (до тех пор, пока будет стоять вопрос, какой должен быть штраф, и предлагает ли или обязывает суд предоставить доказательства). В узком доверительном кругу скажем: собственно говоря, состязательности никакой и нет. Но и хорошо, что её нет, потому что состязательность вырастает из инфраструктурных предпосылок состязательности, а они декретом не вводятся. От того, что Конституция вступила в силу, состязательность не сошла на нас с небес как божественное откровение. И прошло 20 лет, а состязательности до сих пор нет. Но это не самое главное, чего у нас нет.У нас много чего нет.

Ст. 12 ГПК ставит перед нами ещё одну грань этой проблемы. Это не текст, а мёд. Суд, сохраняя независимость (а значит уже имея её, и осталось только её сохранить), объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения отдельных действий, оказывает содействие, создаёт условия для всестороннего и полного исследования дела и правильного применения законодательства. Это можно читать и перечитывать. Отметим, что ст. 12 ГПК предлагает различать состязательную форму и состязательную суть (содержание) процесса. Имеется в виду, что: 56 – 57 статьи – и ответим на вопрос: какая из них раскрывает механизм состязательности – 12 или 56 – 57? Состязательная модель – процесс наполняется доказательствами активностью сторон. Т.е., ответ в 56-57 (там суть процесса). А 12 – это состязательная форма процесса. Она описывает нам, как разворачивается система процессуальных правоотношений, она описывает процесс: суд на возвышении, сзади герб, флаг, а тут участники процесса, которые находятся в свободном состязании. А в 56-57 суть процесса, где суд доказательства не собирает, а лишь предлагает. Состязательная суть может быть и есть в том смысле, что суды всячески воздерживаются от того, чтобы напрямую собирать доказательства. Они конечно подведут стороны к тому, чтобы заявить ходатайство. Но открыто это не делают.Но процесс не организован как состязание,он ведётся как типичное следствие. Истцы выступали 3 часа, сами правда закончили говорить через 3 минуты, а дальше шло типичное судебное следствие, и суд вытягивал показания, чтобы спасти их. Суд из последних сил продирается через показания сторон, которые он выпрашивает. Состязательность – это быстро и чётко; у нас этого нет. И у нас она превратилась бы в избиение младенцев, т.к. нет инфраструктурных предпосылок состязательности.

«Высшее образование имеет своей целью единственную успешно достигаемую – повышение самооценки самих обучающихся».

Состязательной формы процесса нет, есть суд, который ведёт следствие. И есть моменты, когда Кодекс поразительным образом проговаривается об этом, отражая советское наследие. Пример: ч. 3 ст. 177 ГПК – порядок допроса свидетеля. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого вызван свидетель, представитель этого лица, а затем другие лица, участвующие в деле, их представители.Судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса (а в УПК написано – последними)– это 100%-ная следственность, в отличие от УПК! Но это и правильно. Состязательность нуждается в инфраструктуре. Её нет. И состязательность, таким образом, превратилась бы у нас в избиение младенцев.

Итог.Выведем ли мы состязательность из диспозитивности (состязательность как доказательственная диспозитивность),и если это так – то тогда состязательность это не межотраслевой принцип (т.к. тогда были бы единые корни с уголовным процессом, а это не так – в каждом процессе своя состязательность, и в уголовном процессе ведущий принцип – публичности, и никому и в голову не приходит выводить в уголовном процессе состязательность из публичности),или состязательность – это межотраслевой принцип, и мы неправильно вывели её из диспозитивности, и в каждом процессе своя состязательность (УПП и ГПП), названия одинаковые, а принципы – разные? Состязательность остаётся межотраслевым принципом процесса. Вернёмся на 1 курс, к принципу независимости суда. Элементом доступности, независимости мы называли состязательную организацию процесса. Состязательность – это процессуальный механизм обеспечения беспристрастности, потому что суд, не собирающий доказательства – это суд, остающийся беспристрастным. Избавление от необходимости собирать доказательства – это механизм обеспечения беспристрастности. А беспристрастность нужна и в гражданском, и в уголовном процессе. Поэтому состязательность – это межотраслевой принцип, и не вполне корректно выводить состязательность из диспозитивности. Состязательность имеет своим основанием потребность обеспечения беспристрастности, она обеспечивает беспристрастность. И поэтому процесс организуется так, что доказательства суд не собирает – да. Но корни состязательности межотраслевые, это процессуальный механизм обеспечения беспристрастности, и элементов этих очень много, и финальный из них это собственно состязательность как система организации процессуальных отношений. И в этом отношении состязательность – это межотраслевой принцип. Другое дело, что принципы образуютсистему. Это взаимоупорядоченное структурированное сочетание, рождающее новое качество. Каждый принцип занимает своё место, испытывая на себе действие других элементов и оказывая на них воздействие. Когда мы помещаем состязательность в систему, где присутствует публичность или диспозитивность, облик её начинает меняться. То есть в уголовном и гражданском процессе механизмы состязательности разные. Там же разные принципы, которые влияют на состязательность в гражданском и уголовном процессе соответственно, и системы процессуальных отношений разные. Но это не потому, что состязательность перестала быть межотраслевым принципом как идеей. Идея-то в том, что пассивность суда обеспечивает беспристрастность суда. А механизм воплощения этой идеи предопределён иными принципами процесса, которые дают основания для видового разнообразия.

«У Фемиды, которая на здании ВС РФ, открыты глаза. Это наше правосудие, наш суд. Как и наша общественность – она всё видит и всё знает».

Следующий принцип процесса –

Принцип объективной истины (его антипод – принцип формальной истины). Назовём родовым образом: принцип истины, а там уже разберёмся, какая она – формальная или объективная.

Вообще, истинным или ложным является утверждение, суждение (знание, переводя на процессуальный язык). Знание об обстоятельствах дела. Кто формирует это знание? Суд. Он – познающий субъект. Формирует он это знание на основе доказательств. Какую истину устанавливает суд? Доброкачественную или с душком? В силу своего положения, то, что суд установил, почитается за истину, даже если это не так. К знанию мы идём с помощью доказательств, а доказательства дают стороны и суд сам их не собирает. Отсюда постановка вопроса: принцип 1. Объективной истины или принцип 2. Формальной истины действует в нашем гражданском процессе?

Принцип объективной истины – это идея о том, что суд формирует знания, адекватно отражающие действительность. Принцип формальной истины – это идея о том, что суд формирует вероятностные знания («скорее всего, было так»). Дискуссия – на каком принципе базируется наш гражданский процесс?

Истина формальна в гражданском процессе (то есть наш суд всё-таки устанавливает истину с душком) потому, что для того, чтобы потребовать объективно истинные знания, нужно дать суду соответствующие инструменты– право собирать доказательства по собственной инициативе. И этого права у российского суда нет, и можем ли мы потребовать от него формирования объективно истинного знания? Нет, не можем. Качество знания суда предопределено полнотой и качеством предоставленных сторонами доказательств. Больше дали стороны доказательств – хорошо, меньше – плохо. И поэтому от суда нельзя потребовать объективной истины, потому что требовать её можно тогда, когда мы дали суду инструменты достижения объективной истины. Это не означает, что суд не может стремиться к объективно истинному знанию. Может быть сказано и так: суду имманентно присуща объективная истина. Суд не марионетка и суд всегда ищет объективную истину. Это светлый образ процесса. Но требовать объективной истины можно тогда, когда у суда есть соответствующие инструменты формирования объективной истины. А если их нет, то можно говорить только о формальной истине. Но здесь нужно отметить и следующее:2 основные концепции правосудия: 1. Суд, устанавливающий истину, 2. Суд, задача которого – восстановить социальный мир (дело рассмотрено – значит, конфликт исчерпан, а как – это не важно, в правовом смысле важно ликвидировать конфликт). И если философия процесса – это социальный мир, то истина вообще не важна и эта проблема уходит на второй, во всяком случае, план. А если главное – это не ликвидировать процесс любой ценой, а установить подлинные обстоятельства дела – там другая философия, другое понимание роли суда, и вопрос о том, какую истину устанавливает суд, встаёт остро. Не уходя в эти детали, подчеркнём: требовать от суда объективную истину можно только тогда, когда мы дали ему соответствующие инструменты её формирования. Если этих инструментов нет, то можно требовать только формальную истину.

Состязательность и диспозитивность – это альфа и омега всего процесса. И всё, что будет дальше – раскрытие состязательности и диспозитивности. Все соответствующие институты будут работать на то, что мы будем раскрывать механизмы диспозитивности и состязательности.

Следующая группа принципов:

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]