Лекция № 11.

Вопросы судебного представительства. Ст. 49 ГПК посвящена субъектному составу представительства. Одно требование – дееспособность. Какое дееспособное лицо имеет в виду эта статья? Физическое, или не только физическое, но и юридическое? По буквальному тексту закона – почему бы юридическому лицу и не стать представителем? Дееспособное? Да, плюс к тому опущен признак совершеннолетия, а он характерен только для физических лиц. Что есть поручение ведения дела юридической фирме? Можно ли нанять консалтинговую фирму вести дело? Можно, а вести дело будут конкретные работники этого юридического лица. Может ли вообще юридическое лицо быть представителем? В ГП да, действиями своих работников. Должны ли мы и в гражданском процессе прийти к выводу о том, что у нас наличествует аналогичная гражданскому праву конструкция? Дело упирается в то, что представитель должен предъявить документы, подтверждающие его полномочия. И если мы нанимаем юридическую фирму, то все сотрудники этой фирмы, или какая-то часть будет вести наше дело. Но сотрудники могут уволиться, заболеть, умереть, могут появиться новые работники. Т.е., доверенность пофамильную выдать нельзя, её надо выдать на имя юридического лица, а уже там далее работники пойдут в суд с двумя документами: доверенность юридическому лицу + документы, поручающие этим работникам выполнять представительскую функцию (документы, исходящие от самого юридического лица, «распоряжение по фирме»). При том, что представителем неизменно остаётся само юридическое лицо. С этой точки зрения вернёмся в ст. 53 ГПК. Она говорит только о доверенности. Там доверитель и поверенный. А поверенный – юридическое лицо, так нужны ещё документы (кто из работников отправляется представлять, распоряжение руководителя), а они не предусмотрены. Практика ВАС: да, юридическое лицо может быть представителем (сегодня платить государственную пошлину могут представители – юридические лица по поручению своих контрагентов – иностранцев; из этого правила косвенно была выведена возможность юридического лица быть представителем). Впрочем, запрета – то и нет никакого. Хотя, вроде как, по всему смыслу Кодекса, представительство – это деятельность физического лица. Надо помнить: работник, который идёт от имени своей фирмы выполнять представительскую функцию, не должен представлять доверенность на своё имя (деятельность работника не есть деятельность в порядке передоверия, это действует сама фирма действиями своего работника). Представительство есть присоединение к правоспособности одного лица дееспособности другого; и передоверие, соответственно, тоже. Но когда действует работник, это действует само юридическое лицо, работник не рассматривается как самостоятельный субъект.Да, юридическое лицо может быть представителем. Но дело не в этом.

В Кодексе отсутствует судебный контроль за субъектным составом представителей. Нет института отвода представителя и недопустимости участия представителя в деле, как нет и формально прописанной процедуры признания полномочий представителя. Конечно, в любом деле суд, открывая заседание, на практике, может признать или не признать представителя. Но статьи на этот счёт нет. При каких условиях суд может не пустить представителя в процесс? В первую очередь речь идёт о лицах, которых не следовало бы пускать в процесс по причине совершения ими порочащих актов (адвокат, исключённый из коллегии адвокатов, может на следующий день явиться в процесс уже не как адвокат, а как обычный представитель – об этом мы упомянули на прошлой лекции). Пример. Дело в кассации. Клиент говорит Шварцу: посмотрите на нашего оппонента, он был нашим представителем в первой инстанции, а потом они его перекупили. Конечно, будь он адвокатом, можно было бы закричать о том, что это нарушение правил о конфликте интересов (но как мы выяснили, исключение из адвокатуры не есть исключение из процесса, нужен более общий инструмент, которого у суда на данный момент нет). И дальше мы выясняем, что в Кодексе нет института отвода представителя и нет института недопустимости участия представителя в деле за нарушение этических норм, например. Это полнейшая, сверхъестественная дикость нашего законодательства – не существует никакого судебного контроля за субъектным составом представителей, проверяются только полномочия. Но тут можно порассуждать. Ну хорошо,пример. Петроградский районный суд. Однокурсник звонит Шварцу: завтра будет слушаться дело по иску бывших музыкантов группы Кино к вдове Виктора Цоя о разделе несметных сокровищ, которые ей приносит его бессмертное творчество. Однокурсник представляет истцов. Один из истцов в это же время участвует в музыкальном проекте Бутусова Ю-Питер, а представителем Марианны Цой является администратор этого проекта. Получается так, что клиент (один из истцов) – подчинённый представителя противоположной стороны. В процессе нападать на него не очень-то корректно, да и не хочется. Что делать? Писать ходатайство об отводе представителя. Но ведь в ГПК нет оснований. Но см. ч. 4 ст. 1 ГПК – аналогия процессуального закона, процессуального права. К тому же, в УПК есть институт недопустимости участия не только защитника в деле, но и недопустимость участия представителя гражданского истца и гражданского ответчика в уголовном деле. Почему УПК знает это, а ГПК не знает? Недосмотрели?

Ст. 16-17 ГПК – 1. Отвод и 2. Недопустимость повторного участия судьи, это две разные вещи. Почему 2 института, в чём смысл? Есть ли разница? Строго говоря, надо размышлять над тем, в чём общее и в чём различие этих двух институтов. На первый взгляд: недопустимость участия – это институт, существующий по объективным условиям, а отвод – субъективно-ситуационный институт. В 17 статье ГПК – повторноеучастие недопустимо, а в ст. 16 ГПК – может быть и первое недопустимо. П. 1 ч. 1 ст. 16 ГПК должен перейти в 17 статью ГПК, это было бы логичнее. И тогда в 16 статье ГПК останутся только субъективные обстоятельства, а в ст. 17 ГПК будут объективные.

Для представителя нет ни отвода, ни недопустимости участия. Можно сказать: недопустимость участия – это когда ты был изгнан из адвокатуры (порочное лицо), в суд тебя вообще пускать нельзя; отвод – это если ты, гад такой, продался.

В примере про Бутусова:одноклассник Шварца в коридоре здания суда сказал представителю противоположной стороны, что они сейчас заявят ему отвод, и тот ушёл из процесса сам, не дожидаясь отвода, так что всё у них было нормально. Тому уже лет 14-15, но отвода представителя как нет, так и не было. Это вопиющее безобразие.

А что размахивать руками по этому поводу?Разве это неправильно? Отвод ведь будет заявляться тому представителю, который раздражает. На что оппонент скажет: я специально нанял именно такого представителя, один вид которого бы вас раздражал (это фактор состязательности – чем больше представитель способен подавить волю, сковать процессуальную активность, тем лучше для другой стороны). То есть, резонно, что в Кодексе нет отвода представителей. Эта часть проблемы возвращает нас к сути состязательности (потому что субъектный состав участников процесса – это фактор реальной состязательности). Состязательность – это острое противоборство. Должен ли законодатель думать о том, как сглаживать углы у этого противоборства? Вот он уклонился и сказал: чем острее – тем лучше. В уголовном процессе сгладил углы, а в гражданском – нет. То есть, это не вопрос представительства, это вопрос самой модели состязательности (понимания того, что может и обязан брать на себя законодатель в части обеспечения реального равноправия).Пример.Вторая жена, с которой разводился клиент Шварца, в качестве представителя наняла первую жену этого клиента, с которой он тоже в своё время разводился по суду. Есть над чем подумать. Можно было заявить отвод? Нет института отвода. Она бы ещё и сказала: конечно, мы скооперировались. А как же равноправие? А с такими, как он, никакого равноправия быть не может! Поставим большой вопросительный знак и подумаем.Шварц:адвокат, которого в адвокатской палате лишили статуса, в любом случае не должен на следующий день приходить в тот же процесс уже в качестве представителя, тут двух мнений быть не может. Остальное, что касается субъективно-оценочных оснований отвода – дискуссионно, нужно думать.

Вернёмся к предыдущей лекции:

Если представитель наделяется полномочиями в порядке ч. 6 ст. 53 ГПК (устное или письменное заявление, подаваемое в судебном заседании), является ли он носителем специальных полномочий? Нет, специальные полномочия требуют только доверенности и в этом отношении такое устное заявление – это инструмент наделения представителя только общими полномочиями. Другое дело, насколько это верно? Зачем нужна доверенность, если доверитель явился лично в суд? Ч. 1 ст. 48 ГПК: «граждане ведут дела в судах лично или через представителей. Личное участие в деле не лишает гражданина возможности иметь представителей» - это и есть пример несовпадения между материальным и процессуальным представительством (в материальном праве в одну единицу времени в одной и той же пространственной точке может действовать только одна дееспособная личность, а в процессуальном – 2, приходит представитель и его клиент). Отсюда мы поставили вопрос о том, если уж две дееспособности одновременно действуют, могут ли расходиться позиции представителя и клиента, связан ли безусловно представитель позицией своего представляемого? Представитель может расходиться со своим доверителем, так как он выражает подлинный, профессионально осознаваемый интерес своего клиента. А клиент является выразителем неосознаваемого интереса (он может и вовсе не понимать свой интерес, он дилетант). Но это в общих полномочиях представитель может не поддерживать своего клиента, в специальных он связан его позицией. Специально удостоверять доверенность нужно для того, чтобы суд убедился в её истинности, а когда полномочиями наделяем прямо в зале суда – и так видно суду, что доверитель наделяет поверенного всем объёмом полномочий, почему бы и не наделить представителя всем объёмом полномочий? Поэтому, по смыслу ст. 53 ГПК, доверенность противостоит устному заявлению и письменному заявлению, подаваемому в суде. Иначе это нужно было бы называть доверенностью в устной форме или доверенностью в письменной неудостоверенной форме. И тогда и в ту и другую можно было бы включать и специальные и общие полномочия. Но доверенности и заявления – разные вещи, и по буквальному тексту закона, в таких заявлениях специальных полномочий быть не может, они могут быть только в доверенности.

Специальные полномочия – замечательный институт. Что они в себя включают? Может ли представитель совершить признание долга, то признание долга, которое прерывает течение срока исковой давности?

Пример.Один очень богатый человек у другого ну очень богатого человека купил очень дорогую, прекрасную квартиру. Богатые тоже плачут: случился кассовый разрыв, и у покупателя не оказалось денег, был выдан вексель (новация одного обязательства в другое). Наступил срок платежа по этому векселю, должник не стал платить, начались «стрелки», «созвонки» и «тёрки». В Выборгский районный суд поступило исковое заявление. В ходе рассмотрения дела (а выяснилось, что вексель ничтожен по мотиву дефекта формы) представитель ответчика сказал: мы действительно не заплатили, мы заплатим. Дело было проиграно, т.к. вексель был ничтожен. А когда рассматривали второе дело, уже из купли-продажи, выяснилось, что оно уже за пределами срока исковой давности. И встал вопрос: если представитель (а это записано в протоколе судебного заседания) сказал: да, мы квартиру покупали, да, мы не заплатили, да, мы признаём, мы заплатим, и это заявление имело место в пределах срока исковой давности, то прервало ли оно течение срока исковой давности? Можно ли ссылаться на заявление судебного представителя как на основание перерыва исковой давности. Конечно, имеет значение, чтобы это заявление было сделано в пределах срока исковой давности, чтобы всё было в соответствии с требованиями ГК. Когда Шварца попросили вступить в это дело, он долго-долго размышлял (именно это ему и помешало в конечном итоге), и не вступил в дело и сказал: давность не прервана, потому что представитель не обладает полномочиями заявить о признании долга. Нашлись адвокаты, которые стали думать несколько меньше, чем Шварц, они выиграли дело, а Шварц был жестоко наказан за излишнюю разборчивость.Заявление представителя прерывает давность?Шварц рассуждал так. Что такое представительство? Представительство – это присоединение к правоспособности одного лица дееспособности другого. Это волевая и целенаправленная деятельность. Представитель идёт защищать наши интересы. Другими словами, представитель совершает «процессуальные сделки». Является ли признание долга сделкой? Да, является. Значит, это волевой акт, «направленный на…». На что направлено признание долга? На перерыв течения исковой давности на стороне кредитора. Теперь найдите такого должника, который хочет (а сделки мыхотим) прервать течение давности на стороне кредитора. Таких должников не бывает. Значит, признание долга – это не сделка, а юридический поступок. Это тоже правомерное действие, но оно порождает соответствующий результат вне зависимости от того, было оно на то направлено или нет.Вопрос: вправе ли представитель совершать юридические поступки?Шварц: нет, не вправе, полномочие – это основание целенаправленных волевых актов, в защиту интересов соответствующего лица. Значит, заявление представителя о признании долга признанием долга не являлось. Добавьте сюда генеральные доверенности. Недавно ВАС походя сказал: коли в доверенности было право на признание иска, то представитель, у которого есть право на признание иска, может и долг признать. Кстати, это означает, что если права на признание иска нет, то нет и права на признание долга. Шварц: тут ВАС сказал: кто может больше, тот может и меньше. Попутно можно признать долг, если уж иск можно признать. Но природа признания иска и признания долга разная. Второе – это юридический поступок, первое - сделка. Вправе ли представители совершать юридические поступки? Или только сделки? Этот вопрос достоин отдельного изучения. Идём дальше.

«Полномочия». Объем полномочий. Основания возникновения полномочий. Фокус представительства – это полномочия. Вопрос: что такое полномочия? На ГП мы обсуждали этот вопрос. 1. Субъективное право. 2. Секундарное право. 3. Юридический факт, определяющий границы присоединения дееспособности одного к правоспособности другого (Иоффе). 4. Тому подобные концепции. Поставим вопрос вот как: зачем нужно отвечать на первый вопрос (что такое полномочие?). Для того, чтобы ответить на вопрос, является ли полномочие объектом судебной защиты. Может ли представитель требовать признания своих полномочий от третьих лиц. Другими словами, воплощает ли полномочие собственный интерес представителя? Можно ли защищать полномочия? Как мы отвечали на этот вопрос в материальном праве? Или он не обсуждался? Не обсуждался. Это вопрос не о том, куда отнести полномочия. Вопрос в том, что за определением правовой природы стоит ответ на вопрос:может ли представитель по суду требовать, чтобы его полномочия были признаны, ждать судебной защиты полномочия?Вот, выдана доверенность на совершение сделки. Мы приходим к контрагенту, а контрагент говорит: я буду подписывать только лично с ним, я через представителя не работаю. Купля-продажа квартиры. Куча мошенничества при купле-продаже квартир через доверенность. Покупатель: я покупаю только если он сам придёт. Усугубим. Подписан предварительный договор, наступает время заключения основного договора. Продавец присылает вместо себя представителя. Покупатель: не буду покупать через представителя. Покупатель будет просрочившим? Наши риски умножаются на 3: 1. Может быть оспорена сама доверенность (мы не видели, кто и как её выдавал). 2. Представляемый может уже быть мёртвым. 3. Сам представитель может оспорить свою дееспособность. Неизвестно, что стало с представляемым.Риски умножились на 3. Сейчас вообще ни с кем нельзя иметь дело, потому что кругом фальшивые паспорта, но чтобы ещё и по доверенности…нет уж. Была одна, присоединилась другая дееспособность. Надо было включать в предварительный договор условие, согласно которому основной договор подписывается только лично. Но это ладно, уже поздно, такого условия нет.Другой вопрос:может ли представитель предъявить иск об обязании заключить основной договорот своегоимени, ссылаясь на то, что отказ от заключения был основан на отказе признавать полномочия, а представитель требует их признать (по суду защитить). Отсюда и ответ на вопрос о том, что это – патестативное полномочие, субъективное право, секундарное право. Только представляемый пользуется защитой, т.к. убытки у него? Или представитель тоже? Это не догматические абстрактные рассуждения. Субъективное право обладает исковой защитой, например. Наоборот, если это юридический факт – никакой судебной защиты у юридических фактов нет. Дело не в абстрактных конструкциях. Дело в том, скрывает ли полномочие за собой интерес. Объектом судебной защиты, мы не раз уже подчёркивали это, является интерес. Поэтому вопрос о том, нужно ли наделить представителя возможностью отстаивать свои права, это вопрос о том, есть ли у представителя интерес, признаём ли мы его интерес. Не признали наше полномочие, мы не смогли совершить сделку по доверенности, не заработали на ней процент. Интерес нарушен? Нарушен. Можно ли пользоваться судебной защитой? Этот вопрос будет вынесен на экзамен (судя по молчанию в зале). Конечно, представительство публичное и частное – разные вещи. Это только в исходном пункте мы рассуждаем о том, можно ли понуждать и что такое представительство. Между тем, вопрос: кого понуждать? Суд (публичный субъект), или частный субъект (противоположную сторону)? Проведём границу. Частное представительство, представительство перед равными представляемому лицами и представительство публичного права (в частности, судебное) только корни общие имеют, дальше они расходятся. У контрагента в частном праве есть риски, которые умножаются и заставляют его подумать: хочет ли он подписывать договор через представителя? Совершать сделки через представителей – это минное поле. А что с публичными представителями? Может ли представитель от своего имени в судебном порядке обжаловать решение судьи, который выгнал его из зала? Судебная защита представляется не представителю, а клиенту. Клиент имеет право вести дело через представителя, и поэтому может обжаловать, в числе прочего, недопуск его представителя в процесс. За полномочием стоит интерес? Какой интерес? Интерес быть представителем, осуществлять представительскую функцию. Юридически такой интерес есть? П. 4 ч. 1 ст. 135.Пример.Подписываем исковое заявление. Судья: не годится доверенность (исковое подписано лицом, не имеющим право его подписывать). Послали подальше. Мы сообщаем клиенту, что не признали полномочия. Если клиент в нас заинтересован, он пойдёт обжаловать. А если нет? Гуляйте, спасибо за всё. Потерян кусок хлеба, дело, которое мы хотели вести. Можно ли обжаловать решение суда? И взыскать убытки за вред, причинённый при отправлении правосудия в виде неполученного гонорара? Ответа в Кодексе нет. Представитель совершает действия от имени клиента. Но это было подвергнуто критике. Но предъявление иска точно от имени клиента. Судья вернула исковое заявление, и что – можно обжаловать или ничего не сделаешь?Вопрос о том, что есть полномочие представителя, это вопрос того, присутствует ли за полномочием интерес быть представителем, подлежащий судебной защите. Кстати, сам суд не может сказать: у меня риски, если я вступлю с Вами в процессуальное правоотношение. Это в частном праве (ситуация с квартирой, которую лицо не хочет покупать по доверенности) такое есть.

Функцию, аналогичную суду, выполняет, в какой-то части нотариус. Нотариат – институт превентивного правосудия. Может представитель от своего имени обжаловать отказ нотариуса? Нотариус в каком-то смысле публичная фигура. Нотариус не признал полномочия. Шварц: представитель может обжаловать. Обосновывает это тем, что за полномочием стоит интерес. В первую очередь – профессиональный, так как судебное представительство – это, как правило, сфера профессиональной деятельности. Профессионалы, которые получают образование, статус, и вдруг наталкиваются на непризнание их полномочий, должны иметь право на судебную защиту, ведь по сути, отказ адвокату на доступ в процесс – это запрет на реализацию профессионального статуса, профессиональной функции. Или если взять риэлторов: это сфера экономики. Вдруг продавец квартиры сказал риэлтору: я не буду покупать через вас. Риэлтор: Вы лишаете меня шанса осуществлять профессиональную деятельность, а за ней стоит интерес. И он будет иметь судебную защиту.Полномочие выступает объектом судебной защиты.

Ст. 50 ГПК. Представительство по назначению суда. Полагается такой представитель ответчику, место нахождения/жительства которого неизвестно. Можно ли предъявить иск к такому ответчику? Да, конечно, можно. Ч. 1 ст. 29 ГПК: «иск к ответчику, место нахождения/место жительства которого неизвестно, должен быть предъявлен…». То есть такой иск можно предъявить (само регулирование подсудности допускает это). Можно ли рассматривать дело, если судебная повестка не вручена ответчику? Ст. 119 ГПК. Она допускает рассмотрение дела в отсутствие ответчика, которого даже не удалось известить. Если мы не знаем, где находится ответчик, и не знаем, как его известить, не надо падать в обморок: закон урегулировал эту ситуацию. Ст. 50 ГПК и говорит о защите прав такого лица. Логика предельно понятна. Что это за представитель? Это адвокат. Институт защитников по назначению из уголовного процесса в нашей памяти всплывает, и ст. 50 ГПК – это его аналог. Что делает суд, когда нужен защитник по назначению? Пишет бумагу в соответствующее адвокатское объединение. Оттуда идёт адвокат. Объем полномочий такого адвоката? Очевидно, общие, специальных нет. Может ли такой представитель обжаловать судебное решение? Это в ст. 54 ГПК – специальное полномочие (а специальных у него, очевидно, нет). Пленум ВАС в постановлении № 23:да, может, ибо это необходимо для реализации его функции. Ст. 50 ГПК говорит: «…и в иных случаях, предусмотренных ФЗ». Какие иные случаи? А нет таких случаев, особо-то.По существу за ст. 50 ГПК стоит правозащитное представительство. Вернёмся к делу Штукатурова. Представители у лица, которое уже признано недееспособным, для того, чтобы оно могло подать кассационную жалобу и пр. Начиная от дела Штукатурова, и простираясь дальше, к ГП (зная понятие недееспособных, наш закон не знает лиц, которые находятся в коме и пр., и такие лица не признаются недееспособными), для всех таких «ненормальных» субъектов возникает потребность в правозащитном представительстве. Правозащитное (есть ещё законное и договорное) представительство – это представительство инициативное. Знает правозащитник, что в такой – то больнице издеваются над ненормальными. Приходит адвокат в больницу и говорит: дайте мне свидание с Сидоровым. Врач: откуда у него возникнут адвокаты, он же сумасшедший. Правозащитник: я сам себя назначил его адвокатом. Основание возникновения полномочий правозащитника – особое, инициативное, не такое, как у законного и договорного.Правозащитное представительство громко стучится в наши двери.Как предъявить иск к опекуну, который издевается над опекаемым? Уповать на наши органы опеки? Это значит сделать беззащитным опекаемого. А вот как?Отсюда глобальная проблема относительно сути и природы правозащитного представительства. Должен быть специальный закон, статус, контроль государства и вместе с тем возможности инициативной защиты. Другое дело, что, может быть, это правозащитное представительство смыкается со ст. 46 ГПК (это защита чужого интереса – государственные органы и ОМСу, а также –организации и граждане). А что это за граждане, которые могут защищать чужой интерес. Может быть, здесь корни правозащитного представительства? Или 46-ую нужно упразднить (в мире аналогов ст. 46 ГПК нет)? Ведь они должны быть истцами, а не какими-то там процессуальными истцами. Ст. 46 ГПК и ст. 50 ГПК говорят о случаях, предусмотренных ФЗ. Ст. 46 ГПК – это инициатива. В целом здесь большая проблема правозащитного представительства.

Таким образом, 3 вида представительства: 1. Договорное, 2. Законное, 3. Правозащитное. На этом с представительством всё. Остаётся напомнить, что органы юридического лица – не представители.