VII. Оценка доказательств.

Смысл оценки доказательств – это мотивирование, и поэтому из известных типов оценки доказательств (формальный, свободный с мотивами, абсолютно свободный (даёт суд присяжных, они не обязаны мотивировать)) победил свободный с мотивами, ну и абсолютно свободный в уголовном процессе. Конечно, прения сторон – это заключительный этап исследования доказательств и момент, когда адвокаты приподнимают свои доказательства и разбивают доказательства оппонента, а судья мотивирует в совещательной комнате оценку доказательств. И предмет этой оценки –достоверность («достойный веры»). И это очень сложно.

Характеристика отдельных средств доказывания.

Письменные доказательства.

Ст. 71 ГПК. Понятия нет, Кодекс исходит из перечисления признаков письменного доказательства. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).

Признаки:

1. Человекочитаемость. Именно поэтому письменные доказательства прочитываются. Информация закодирована в доказательстве с помощью символьной знаковой системы, и зная эту систему, мы можем информацию прочитать. В этом смысле письменным доказательством является чертёж, схема, шифрограмма, не обязательно только текст.

2. Создатель, источник письменного доказательства – только человек(письменное доказательство – это акт творчества), ибо мыслить может только человек. «Письменное доказательство – это мысль в застывшей форме» (образное выражение одного из классических исследователей).

3. Составляется, как правило, не в связи с процессом. Есть такой документ, как заключения государственных органов и ОМСу в порядке ст. 47 ГПК. Типичный пример – участие опеки в спорах о детях (мать хочет забрать ребёнка на воспитание себе, отец – себе). Опека получает указание суда представить акт обследования жилищно-бытовых условий. Этот акт представляет собой описание в какой квартире живёт отец, в какой мать, есть ли место для игрушек, для письменного стола, для того-сего, и ниже написано: «по мнению органа опеки, проживание ребёнка в таких условиях целесообразно/нецелесообразно». Такое заключение имеет двоякое значение. С одной стороны, эти заключения выступают выражением мнения органа, и мнение – это не доказательство («резолютивная часть» заключения опеки). С другой, орган, обследовав жилищно-бытовые условия, сообщает суду фактическую информацию («фактологическая часть» заключения опеки). Имеет место амбивалентный статус. Заключение по ст. 47 ГПК – это письменное доказательство, порождаемое, появляющееся в связи с процессом. А общее правило – письменные доказательства до и вне процесса. Но возможны и иные ситуации, например – в ответ на запрос суда (как в случае с опекой). Почему не в связи с процессом?Пример. Предъявил иск. Судья: представьте доказательства того, что Вы направляли к ответчику требование заплатить долг. Да, хорошо, к следующему заседанию я представлю. Истец выходит из здания суда и отправляет требование заплатить долг. Потом в следующем заседании говорит: да, я после прошлого заседания направил. Понятно, что направление такого требования значение не имеет, имеет значение требование, направленное не в связи с процессом, до процесса.

Вернёмся в ст. 71 ГПК: цифровая, графическая или иная запись полностью укладываются в первый признак – человекочитаемость (символьная система). Далее сказано: «…или иным способом, позволяющим установить достоверность документа», и здесь законодатель допускает грубейшую ошибку: способ выполнения к достоверности отношения не имеет. Способ выполнения имеет отношение к источнику доказательства, он должен позволять установить его источник. А к достоверности он отношения не имеет: фальшивка может быть выполнена самым шикарным образом. Вспомним пример со свифтовкой: на листе бумаги была графическая запись, но её Шварцу вернули и совершенно справедливо сказали, что это ничто, фантик. Но не надо понимать способ выполнения буквально как подпись. Сегодня уже появились экспертизы на предмет установления того, на каком принтере был выполнен документ, и в этом смысле источник доказательств может устанавливаться разными способами (в советские годы была экспертиза на предмет того, на какой пишущей машинке был напечатан документ, потому что каретка каждой пишущей машинки обладала специфическими признаками, это хорошо можно понять из прочтения советских детективов). Но нас интересует не принтер, мы через принтер идём к источнику доказательств, поэтому способ должен помочь установить источник доказательства, а не достоверность. В этом смысле классический источник – это подпись, но далеко не всегда это подпись и не всегда это только подпись.

Читаем дальше: «к письменным доказательствам относятся решения и постановления судов, протоколы совершения судебных действий и протоколы судебных заседаний». Когда Шварц прочитал это предложение в 2002 году, он думал, что у него тепловой удар, и до сих пор он не может в это поверить.Пример.1995 год, Невский районный федеральный суд, Шварц представляет организацию, которая судится с гражданами, которые требуют, чтобы та предоставила им квартиры в новом доме. Граждане потребовали обеспечительные меры – арест квартир в этом доме. Шварц после заседания подходит к судье и говорит: обеспечительные меры явно несоразмерны: у нас тут 10 истцов, а в доме арестовано 200 квартир, давайте отменим обеспечительные меры. Судья: пожалуй, Вы правы. Шварц написал ходатайство об отмене обеспечительных мер, дал его судье, она говорит: хорошо, приходите через 10 дней, определение об отмене мер вступит в законную силу. Шварц пришёл, получил определение о том, что арест снят, потом с этими квартирами они начинают всякий шахер-махер (моё: шахер-махер – это недобросовестная, ловкая торговля), потом истцы узнают, что снят арест, подают частную жалобу (а она подаётся в 10-тидневный срок (сейчас – в 15-тидневный)). Срок пропущен. Пишут ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока: мы не знали об отмене мер, узнали только сейчас, в общем, у нас уважительная причина. Восстановление процессуальных сроков, как и отмена обеспечительных мер, производится в судебном заседании с вызовом сторон. Шварц этому значения не придал. А судья это хорошо знала. И вот они в судебном заседании по восстановлению пропущенного срока. Истцы, почему вы пропустили срок? Ну как почему, не знали, вот вчера узнали и сразу подали ходатайство о восстановлении срока. Ответчик, а Вы что думаете? Шварц, готовясь к делу, решил прочитать дело (это иногда бывает полезно), и обнаружил, что судья всё сделала в точном соответствии с законом: в деле был протокол заседания, в котором Шварц заявил об отмене обеспечительных мер, в котором присутствовали истцы, и которые, конечно, согласно этому протоколу возражали против отмены этих мер. Шварц встал и сказал: «Я просто в шоке. Что вы говорите? Как вы можете говорить, что вы ничего не знали, если в деле протокол судебного заседания? Этот протокол подписан не каким-нибудь там Президентом, а федеральным судьёй. И там написано, что вы были в заседании, и даже написано, что вы говорили в этом заседании. Вы в своём уме? Как вы можете вообще говорить, что вы ничего не знали?». В ответ одна истица сказала:«Шварц, у Вас есть мать?», на что другая ответила: «У таких, как он, нет матерей». То, что происходило дальше, потрясло воображение Шварца (а дело слушала уже другая судья): суд приступил к исследованию письменного доказательства и в качестве свидетеля (для допроса об обстоятельствах создания письменного доказательства) был вызван секретарь судебного заседания. У Шварца потемнело в глазах. Свидетель, было ли у вас заседание? Вы знаете, у нас такая работа и столько заседаний, что мы стараемся забыть их, как только они заканчиваются, потому что если мы будем их помнить, мы не сможем жить. Судья: Вы правы, если все их помнить, жить мы не сможем. Ну, идите сюда, почитайте. Ну что я могу сказать? Писала я, подпись моя, подпись судьи, значит так оно и было. Спасибо, свидетель, вопросов к Вам нет. Собственно говоря, что ещё может сказать секретарь, которая составила протокол? Не скажет же она: «Вы знаете, мы на двоих сообразили протокол». Шварц: «видите? И как вы смеете заявлять, что вы ничего не знали? Вот секретарь, она подтвердила всё». Суд удаляется в совещательную комнату для вынесения решения. Но сила и величие нашего суда состоит в том, что он может позволить себе не мотивировать оценку доказательств. Суд восстановил пропущенный срок, естественно, не объясняя, как он пришёл к этому выводу. Интересно, как вообще можно было бы мотивировать игнорирование такого доказательства, как протокол и пояснение секретаря-свидетеля к этому протоколу. Тогда, в 1995 году, в Кодексе не было написано, что протокол – письменное доказательство, и поэтому данная ситуация показалась Шварцу дурным сном. А сейчас это написано. При том, что ни одно из доказательств не имеет для суда заранее установленной силы,зададим вопрос: суд собирает доказательства из окружающего процесс мира, или суд может и создавать доказательства?Суд – источник доказательств – может такое быть? Или это противоречит самому генезису доказательств?Я:созданное судом доказательство – это доказательство для суда вышестоящей инстанции.Во всех учебниках так написано:протоколы – это доказательства для судов вышестоящей инстанции, а как иначе суд будет проверять правильность соблюдения норм процессуального права нижестоящим судом? Чистая правда. И вот, в Адмиралтейском районном суде после той истории Шварц оказался в положении тех самых истцов: приходит, а ему говорят, что рассмотрение дела закончено и оно сдано в архив, а вместе с тем на самом деле Шварца не было. Написано: Шварц пришёл в заседание и сказал, что они глубоко осознали, что они ненадлежащие истцы и просят заменить их на надлежащих. Суд решил уважить эту «просьбу» и заменил их на надлежащих, которые, естественно, отказались от иска. Производство по делу было прекращено. Шварц: такого не было, и подаёт частную жалобу в Санкт-Петербургский городской суд. И думает: придёт он в суд, а ему скажут: ну что же Вы? Это же доказательство, источником которого является федеральный судья, как Вы смеете ставить под сомнение такое доказательство? Вас вообще учили где-нибудь чему-нибудь? Вы подвергаете сомнению документ, под которым стоит подпись федерального судьи! Арестовать и в темницу за оскорбление величия российского суда! И как оно? Есть предустановленная сила доказательств или нет? На то и величие наших судов – суд отменил определение о прекращении производства по делу и вернул дело в первую инстанцию на новое рассмотрение.

В протоколе содержится 2 вида информации. Во-первых, в протоколе зафиксирован внешний ход судебного заседания (кто был, кого не было, какие вопросы, какие протесты, какие заявления и так далее). Во-вторых, в протоколе зафиксированы объяснения сторон, показания свидетелей и ответы эксперта на вопросы, прозвучавшие в судебном заседании. Вопрос: какой из этих двух видов информации является письменным доказательством? Если какой-то и претендует на статус письменного доказательства, то только первый.Объяснения сторон, показания свидетелей и ответы эксперта остаются объяснениями сторон, показаниями свидетелей, ответами эксперта, они не превращаются в письменное доказательство после того, когда их «пропускают» через протокол.Отсюда постановка вопроса о том, что необходимо различать доказательство и его форму. Протокол выступает производным письменным источником вот того доказательства, это письменная форма объяснений сторон, показаний свидетелей, ответа эксперта на вопросы, это не самостоятельное доказательство, это производная письменная форма первоначального доказательства. Это важно потому, что в противном случае система допустимости доказательств будет разрушена.Пример.Иванов дал Петрову в долг, расписку не взял. Было полно свидетелей. Предъявлять иск бессмысленно, поэтому Иванов идёт к знакомому следователю и говорит: слушай, возбуди уголовное дело и допроси свидетелей (в уголовном процессе нет проблем – допрашивать свидетелей по факту мошенничества), и когда они дадут показания, закрывай дело, а я предъявлю гражданский иск и истребую из уголовного дела протоколы допроса свидетелей в качестве письменных доказательств. По тексту Кодекса такие протоколы будут являться письменными доказательствами, но по смыслу регулирования эти протоколы не могут выступать таковыми, в противном случае от системы допустимости доказательств ничего не останется. И поэтому это не письменные доказательства, а письменная форма доказательств, и если такие в гражданском деле не допускаются, то их приобщать нельзя (это не 2 разных доказательства – объяснения свидетеля и протокол, в котором это объяснение зафиксировано, это одно доказательство, которое зафиксировано в письменной форме, в протоколе, но при этом не квалифицируется как письменное доказательство, это будет показание свидетеля).

Ход судебного заседания, зафиксированный в протоколе – вот то, что претендует на статус письменного доказательства в полном смысле этого слова (в отличие от второго вида информации, которая зафиксирована в протоколе). И тогда у нас появляется доказательство, источником которого является суд. И здесь поставим вопрос так, открыв ст. 231-232 ГПК: замечание на протокол – единственная форма опровержения его достоверности или нет? Вот Шварц подаёт частную жалобу и говорит, что в протоколе враньё. А судья ему: а Вы замечание-то на протокол сделали? Нет? Значит, всё нормально! Если и можно усомниться в протоколе (хотя его источником является судья), то не является ли замечание на протокол единственным выражением этих сомнений? Во всяком случае, закон, который прямо назвал протоколы письменными доказательствами, очень сильно погорячился. Но наш закон (вернёмся в ст. 71 ГПК) назвал доказательствами ещё и решения и приговоры судов. Это что, тоже доказательство, которое может быть оценено по внутреннему убеждению? Можно не поверить судебному решению? Например, суд вынес решение о расторжении договора, но мы не будем принимать это во внимание, потому что он ошибся, или мы вообще не верим, что такое могло быть, и будем считать, что договор есть. Мораль:судебное решение подлежит приобщению к материалам дела, если оно обладает преюдициальным эффектом, но когда оно имеет преюдициальный эффект, оно не является доказательством, оно является актом органа власти, обязательным для суда. В этом смысле такое решение – это как закон, он тоже напечатан на бумаге и обязателен, но мы ведь не называем его доказательством. Преюдиция есть тогда, когда в деле участвуют те же лица. А вот ст. 71 ГПК сказала: а ничего, если не преюдицирует, возьмём как доказательство, простое, письменное. Так, получается? И что, есть заранее установленная сила доказательств?Отсюда:решение суда либо как обязательное для исполнения решение органа власти, либо никак. Но судебное решение, вопреки тексту закона, доказательством быть не может, потому что ни о какой оценке (свободной/несвободной) по внутреннему убеждению суда по отношению к решению другого суда речи идти не может.